Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach § 52 Abs 1 Z 1 erste Variante GSpG ist das gleichzeitig von der Bestraften verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß § 52 Abs 1 Z 1 dritte Variante GSpG konsumiert. Konsumtion liegt vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird (VwGH vom 14. September 2001, 98/02/0279).Durch die Bestrafung wegen des Veranstaltens verbotener Ausspielungen nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erste Variante GSpG ist das gleichzeitig von der Bestraften verwirklichte Tatbild des unternehmerisch Zugänglichmachens gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, dritte Variante GSpG konsumiert. Konsumtion liegt vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird (VwGH vom 14. September 2001, 98/02/0279).

§ 52 Abs 1 Z 1 GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt (vgl VwGH vom 16. Februar 2004, 2003/17/0260). Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht (vgl VwGH vom 12. März 2010, 2010/17/0017).Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG stellt sowohl das Veranstalten als auch das unternehmerische Zugänglichmachen von zur Teilnahme vom Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG unter Strafe. Als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, veranstaltet, kommt in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt vergleiche VwGH vom 16. Februar 2004, 2003/17/0260). Dagegen ist mit dem dritten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG eine Person gemeint, die den Automaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht vergleiche VwGH vom 12. März 2010, 2010/17/0017).

Sofern ein und dieselbe Person ein Glücksspiel sowohl unternehmerisch zugänglich macht, als auch veranstaltet, tritt das Tatbild des unternehmerischen Zugänglichmachens im Sinne des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG hinter jenes des Veranstaltens zurück, weil das Veranstalten eines Glücksspiels dessen Zugänglichmachen für Spieler zwingend voraussetzt. Der gesamte Unrechtsgehalt des unternehmerisch Zugänglichmachens eines Glücksspiels im Sinne des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG wird in diesem Fall vom Tatbild des Veranstaltens erfasst. Damit ist durch die Verwirklichung des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG durch die Revisionswerberin eine Konsumtion des dritten Tatbildes dieser Bestimmung gegeben.Sofern ein und dieselbe Person ein Glücksspiel sowohl unternehmerisch zugänglich macht, als auch veranstaltet, tritt das Tatbild des unternehmerischen Zugänglichmachens im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG hinter jenes des Veranstaltens zurück, weil das Veranstalten eines Glücksspiels dessen Zugänglichmachen für Spieler zwingend voraussetzt. Der gesamte Unrechtsgehalt des unternehmerisch Zugänglichmachens eines Glücksspiels im Sinne des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG wird in diesem Fall vom Tatbild des Veranstaltens erfasst. Damit ist durch die Verwirklichung des ersten Tatbildes des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG durch die Revisionswerberin eine Konsumtion des dritten Tatbildes dieser Bestimmung gegeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterinnen bzw Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Schubert-Zsilavecz, über die Revision der Z S in Z, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 25. Juni 2014, LVwG-HO-13-1006, LVwG-HO-13-1007, betreffend Übertretung des GSpG, zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis vom 16. Jänner 2013 erkannte die Bezirkshauptmannschaft Horn die Revisionswerberin als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen befugtes Organ der W sro der Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 erstes und drittes Tatbild des Glücksspielgesetzes (GSpG) iVm §§ 1, 2 Abs 1, 2 und 4 GSpG für schuldig und verhängte über sie eine Geldstrafe in Höhe von EUR 4.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 206 Stunden). Der Revisionswerberin wurde vorgeworfen, sie habe es als Geschäftsführerin der W sro zu verantworten, dass diese Gesellschaft in der Zeit von zumindest 15. März 2012 bis 9. Mai 2012 im Lokal W Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG unter Verwendung von sechs mit den FA-Nummern 01 bis 06 bezeichneten Glücksspielgeräten sowohl veranstaltet als auch unternehmerisch zugänglich gemacht habe.Mit Straferkenntnis vom 16. Jänner 2013 erkannte die Bezirkshauptmannschaft Horn die Revisionswerberin als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen befugtes Organ der W sro der Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erstes und drittes Tatbild des Glücksspielgesetzes (GSpG) in Verbindung mit Paragraphen eins,, 2 Absatz eins,, 2 und 4 GSpG für schuldig und verhängte über sie eine Geldstrafe in Höhe von EUR 4.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 206 Stunden). Der Revisionswerberin wurde vorgeworfen, sie habe es als Geschäftsführerin der W sro zu verantworten, dass diese Gesellschaft in der Zeit von zumindest 15. März 2012 bis 9. Mai 2012 im Lokal W Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd Paragraph 2, Absatz 4, GSpG unter Verwendung von sechs mit den FA-Nummern 01 bis 06 bezeichneten Glücksspielgeräten sowohl veranstaltet als auch unternehmerisch zugänglich gemacht habe.

Mit Erkenntnis vom 26. Februar 2014 hob das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich infolge Berufung (nunmehr Beschwerde) der Revisionswerberin das erstinstanzliche Straferkenntnis hinsichtlich der Glücksspielgeräte FA 01 bis FA 05 auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein, weil bei diesen Geräten aufgrund der Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über EUR 10,-- pro Spiel ausschließlich Gerichtszuständigkeit vorgelegen sei.

Hingegen bestätigte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem hier angefochtenen Erkenntnis das Straferkenntnis im Hinblick auf das mit der FA-Nummer 06 bezeichnete Gerät mit der Maßgabe, dass es die Geldstrafe mit EUR 750,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden) festsetzte. Gleichzeitig wurde die Revision für unzulässig erklärt.

Begründend führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aus, dass es sich beim Gerät mit der FA-Nummer 06 um ein Glücksspielgerät handle, weil die Entscheidung über das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhänge. Um in wirtschaftlicher Hinsicht einen Gewinn erzielen zu können, müsste der Spieler die Art der übereinander zu liegen kommenden Symbole beeinflussen können. Dies sehe das Spielprogramm nicht vor. Der Spieler habe lediglich die Möglichkeit, mit Hilfe der grünen Pfeiltaste in der betreffenden Reihe die Symbole um ein Feld entweder nach rechts oder nach links zu verschieben.

Da dem Spieler Beträge in Aussicht gestellt würden, die entweder im Lokal ausbezahlt würden oder zumindest in Form von Freispielen konsumiert werden könnten, werde dem Spieler gemäß § 2 Abs 1 Z 3 GSpG eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt.Da dem Spieler Beträge in Aussicht gestellt würden, die entweder im Lokal ausbezahlt würden oder zumindest in Form von Freispielen konsumiert werden könnten, werde dem Spieler gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSpG eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt.

Zu den in der Berufung geäußerten unionsrechtlichen Bedenken verwies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 2011, 2011/17/0233, wonach die europarechtlichen Einwendungen nicht relevant seien. Unabhängig davon erfülle die W sro nicht die für die Übertragung einer Glücksspielkonzession erforderlichen Bedingungen nach § 21 Abs 2 GSpG, weil sie weder eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat sei, noch über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens EUR 22 Mio verfüge.Zu den in der Berufung geäußerten unionsrechtlichen Bedenken verwies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 2011, 2011/17/0233, wonach die europarechtlichen Einwendungen nicht relevant seien. Unabhängig davon erfülle die W sro nicht die für die Übertragung einer Glücksspielkonzession erforderlichen Bedingungen nach Paragraph 21, Absatz 2, GSpG, weil sie weder eine Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat sei, noch über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens EUR 22 Mio verfüge.

Die Revisionswerberin habe es somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der W sro zu verantworten, dass diese Gesellschaft Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG sowohl veranstaltet als auch unternehmerisch zugänglich gemacht habe und daher eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 erstes und drittes Tatbild GSpG begangen habe.Die Revisionswerberin habe es somit als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der W sro zu verantworten, dass diese Gesellschaft Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, GSpG sowohl veranstaltet als auch unternehmerisch zugänglich gemacht habe und daher eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erstes und drittes Tatbild GSpG begangen habe.

Die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich damit, dass es lediglich festzustellen gehabt habe, ob beim Gerät mit der FA-Nummer 06 die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Dies stelle keine Rechts- sondern eine Tatfrage dar.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Das Verwaltungsgericht legte die Akten vor. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß Paragraph 12, Absatz 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

Die vorliegende Revision erweist sich entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes im Hinblick auf die darin aufgeworfene Frage der Subsumtion der vorgeworfenen Tat sowohl unter das erste als auch das dritte Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG als zulässig und berechtigt.Die vorliegende Revision erweist sich entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes im Hinblick auf die darin aufgeworfene Frage der Subsumtion der vorgeworfenen Tat sowohl unter das erste als auch das dritte Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG als zulässig und berechtigt.

Die im Revisionsverfahren nach der zeitlichen Lagerung des Falles wesentliche Rechtslage in §§ 1 Abs 1; 2 Abs 1 und 4; 4 Abs 1 sowie § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der Fassung BGBl I Nr 54/2010 lautete:Die im Revisionsverfahren nach der zeitlichen Lagerung des Falles wesentliche Rechtslage in Paragraphen eins, Absatz eins,; 2 Absatz eins und 4; 4 Absatz eins, sowie Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 54 aus 2010, lautete:

"Glücksspiele

§ 1 (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist Paragraph eins, (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis

ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

...

Ausspielungen

§ 2 (1) Ausspielungen sind Glücksspiele, Paragraph 2, (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

...

1. (4)Absatz 4,Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß Paragraph 4, ausgenommen sind.

Ausnahmen aus dem Glücksspielmonopol

§ 4 (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie Paragraph 4, (1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. 1.Ziffer eins
   nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 undnicht in Form einer Ausspielung im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, und
2. 2.Ziffer 2
   1. a)Litera a
      bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder