Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der Bietergemeinschaft "M", bestehend aus den Mitgliedern A S.p.A.,

G SpA, O Srl sowie P S.p.A, vertreten durch die Petsch Frosch Klein Arturo Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Eßlinggasse 5, der gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16. November 2017, W134 2168104-2/33E, W134 2168219-2/29E, und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24. November 2017, W134 2168104-3/2E, W134 2168219-3/2E, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Parteien: 1. B, vertreten durch die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4; 2. Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern P GmbH, G Baugesellschaft m.b.H., S S.p.A.,

I S.p.A., vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, Schubertring 6), erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Antrag der Revisionswerberin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Partei (Auftraggeberin) vom 11. August 2017 zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei abgewiesen.

2 Zur Begründung ihres Antrags auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung führt die Revisionswerberin aus, es würden unumkehrbare Tatsachen geschaffen, sollte diesem Antrag nicht stattgegeben werden. Nach Abwägung aller berührten Interessen sei in Anbetracht der mit dem Vollzug des Erkenntnisses für die Revisionswerberin verbundenen Nachteile ein überwiegendes Interesse der Revisionswerberin festzustellen. Auf Grund der Unumkehrbarkeit einer Zuschlagserteilung ergebe sich die Erforderlichkeit der begehrten Maßnahme, deren Eignung außer Frage stehe.

3 Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof ab Vorlage der Revision auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. 3 Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof ab Vorlage der Revision auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

4 Das angefochtene Erkenntnis ist einem Vollzug im Sinn des § 30 Abs. 2 VwGG nicht zugänglich. 4 Das angefochtene Erkenntnis ist einem Vollzug im Sinn des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG nicht zugänglich.

5 Gemäß § 329 Abs. 4 zweiter Satz BVergG 2006 tritt eine einstweilige Verfügung nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. August 2017 dem Antrag (u.a.) der Revisionswerberin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen. 5 Gemäß Paragraph 329, Absatz 4, zweiter Satz BVergG 2006 tritt eine einstweilige Verfügung nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. August 2017 dem Antrag (u.a.) der Revisionswerberin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

6 Diese einstweilige Verfügung ist mit dem angefochtenen Erkenntnis außer Kraft getreten und würde auch bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (oder bei Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses) nicht wieder in Kraft treten (vgl. etwa VwGH 9.1.2018, Ra 2017/04/0152; 27.2.2012, AW 2012/04/0006, 12.8.2010, AW 2010/04/0028, jeweils mwN). Das Ziel, die Zuschlagserteilung zu unterbinden, kann mit dem vorliegenden Antrag somit nicht erreicht werden. 6 Diese einstweilige Verfügung ist mit dem angefochtenen Erkenntnis außer Kraft getreten und würde auch bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (oder bei Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses) nicht wieder in Kraft treten vergleiche , etwa VwGH 9.1.2018, Ra 2017/04/0152; 27.2.2012, AW 2012/04/0006, 12.8.2010, AW 2010/04/0028, jeweils mwN). Das Ziel, die Zuschlagserteilung zu unterbinden, kann mit dem vorliegenden Antrag somit nicht erreicht werden.

7 Dem Antrag war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 24. Jänner 2018