Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Da der Fremde in Österreich geboren und aufgewachsen sowie langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, hätte er den ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG 2014 idF vor dem FrÄG 2018 erfüllt, nach dem gegen Drittstaatsangehörige, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielten sowie "von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen" waren, keine Rückkehrentscheidung erlassen werden durfte. § 9 Abs. 4 BFA-VG 2014 wurde zwar durch das FrÄG 2018 mit Ablauf des 31. August 2018 aufgehoben, die darin enthaltenen Wertungen sind jedoch im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG 2014 weiter beachtlich (vgl. - in Bezug auf die Z 1 des § 9 Abs. 4 BFA-VG - etwa VwGH 16.7.2020, Ra 2019/21/0335 mit Verweis auf VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0238). Durch die Aufhebung dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber erkennbar nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen einen fallbezogenen Spielraum einräumen (vgl. dazu RV 189 BlgNR 26. GP 27, wo diesbezüglich von "gravierender Straffälligkeit" bzw. "schwerer Straffälligkeit" gesprochen wird). Orientierung für eine derartige Gefährdung bieten die schon bisher in § 9 Abs. 4 Z 1 BFA-VG 2014 normierten Ausnahmen bei Erfüllung der Einreiseverbotstatbestände nach den Z 6, 7 und 8 des § 53 Abs. 3 FrPolG 2005, wobei auch andere Formen gravierender Straffälligkeit in Frage kommen (vgl. VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0238, wo als Beispiele für in der bisherigen Rechtsprechung als ausreichend schwerwiegend angesehene Straftaten Vergewaltigung und grenzüberschreitender Kokainschmuggel genannt werden); das gilt auch für Fälle, in denen die Voraussetzungen der Z 2 des ehemaligen § 9 Abs. 4 BFA-VG 2014 erfüllt sind (vgl. VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0506). Eine derartig gewichtige vom Fremden ausgehende Gefährdung ist aus den Feststellungen des VwG nicht ableitbar. Der dargestellten Häufung der Straftaten steht nämlich gegenüber, dass nur zwei Mal Freiheitsstrafen verhängt wurden, wobei sich diese jeweils im unteren Bereich des Strafrahmens bewegten (acht bzw. zwölf Monate bei möglichen drei Jahren). In allen anderen Fällen konnte mit Geldstrafen das Auslangen gefunden werden. Auch in Kombination ergibt sich aus den begangenen Straftaten und den festgestellten Tatumständen keine aus besonders verwerflichen Straftaten abzuleitende spezifische Gefährdung, die es erlaubt hätte, gegen den in Österreich geborenen 37-jährigen Fremden, der sein gesamtes bisheriges Leben in Österreich verbracht hat und hier über familiäre Bindungen verfügt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu erlassen.Da der Fremde in Österreich geboren und aufgewachsen sowie langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, hätte er den ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestand des Paragraph 9, Absatz 4, Ziffer 2, BFA-VG 2014 in der Fassung vor dem FrÄG 2018 erfüllt, nach dem gegen Drittstaatsangehörige, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielten sowie "von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen" waren, keine Rückkehrentscheidung erlassen werden durfte. Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG 2014 wurde zwar durch das FrÄG 2018 mit Ablauf des 31. August 2018 aufgehoben, die darin enthaltenen Wertungen sind jedoch im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 9, BFA-VG 2014 weiter beachtlich vergleiche - in Bezug auf die Ziffer eins, des Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG - etwa VwGH 16.7.2020, Ra 2019/21/0335 mit Verweis auf VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0238). Durch die Aufhebung dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber erkennbar nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen einen fallbezogenen Spielraum einräumen vergleiche dazu Regierungsvorlage 189 BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 27, wo diesbezüglich von "gravierender Straffälligkeit" bzw. "schwerer Straffälligkeit" gesprochen wird). Orientierung für eine derartige Gefährdung bieten die schon bisher in Paragraph 9, Absatz 4, Ziffer eins, BFA-VG 2014 normierten Ausnahmen bei Erfüllung der Einreiseverbotstatbestände nach den Ziffer 6, 7 und 8 des Paragraph 53, Absatz 3, FrPolG 2005, wobei auch andere Formen gravierender Straffälligkeit in Frage kommen vergleiche VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0238, wo als Beispiele für in der bisherigen Rechtsprechung als ausreichend schwerwiegend angesehene Straftaten Vergewaltigung und grenzüberschreitender Kokainschmuggel genannt werden); das gilt auch für Fälle, in denen die Voraussetzungen der Ziffer 2, des ehemaligen Paragraph 9, Absatz 4, BFA-VG 2014 erfüllt sind vergleiche VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0506). Eine derartig gewichtige vom Fremden ausgehende Gefährdung ist aus den Feststellungen des VwG nicht ableitbar. Der dargestellten Häufung der Straftaten steht nämlich gegenüber, dass nur zwei Mal Freiheitsstrafen verhängt wurden, wobei sich diese jeweils im unteren Bereich des Strafrahmens bewegten (acht bzw. zwölf Monate bei möglichen drei Jahren). In allen anderen Fällen konnte mit Geldstrafen das Auslangen gefunden werden. Auch in Kombination ergibt sich aus den begangenen Straftaten und den festgestellten Tatumständen keine aus besonders verwerflichen Straftaten abzuleitende spezifische Gefährdung, die es erlaubt hätte, gegen den in Österreich geborenen 37-jährigen Fremden, der sein gesamtes bisheriges Leben in Österreich verbracht hat und hier über familiäre Bindungen verfügt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu erlassen.

Auch eine erhebliche Häufung von "minderschweren" Straftaten, somit keine Straftaten, die jeweils für sich betrachtet nach ihrer Art und Schwere - gemessen an den Tatbeständen des § 53 Abs. 3 Z 6 bis 8 FPG sowie an anderen in der Judikatur als besonders gravierend erachteten Delikten - eine besondere Verwerflichkeit und eine daraus abzuleitende spezifische Gefährdung öffentlicher Interessen erkennen lassen, kann grundsätzlich geeignet sein, eine im Ergebnis besonders gravierende bzw. verwerfliche Straffälligkeit und eine daraus abzuleitende spezifische Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen zu begründen.Auch eine erhebliche Häufung von "minderschweren" Straftaten, somit keine Straftaten, die jeweils für sich betrachtet nach ihrer Art und Schwere - gemessen an den Tatbeständen des Paragraph 53, Absatz 3, Ziffer 6 bis 8 FPG sowie an anderen in der Judikatur als besonders gravierend erachteten Delikten - eine besondere Verwerflichkeit und eine daraus abzuleitende spezifische Gefährdung öffentlicher Interessen erkennen lassen, kann grundsätzlich geeignet sein, eine im Ergebnis besonders gravierende bzw. verwerfliche Straffälligkeit und eine daraus abzuleitende spezifische Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen zu begründen.

Wird ein Kind durch die Rückkehrentscheidung gegen den Vater gezwungen, ohne diesen aufzuwachsen, so bedarf diese Konsequenz einer besonderen Rechtfertigung (vgl. etwa VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0282, mwN). Eine derartige Rechtfertigung ist nicht schon deshalb gegeben, weil die Beziehung zur Kindesmutter und die Geburt des Kindes während des unsicheren Aufenthaltsstatus des Revisionswerbers erfolgte. Sie kann aber etwa dann bejaht werden, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie insbesondere bei - relevanter - Straffälligkeit des Fremden (vgl. VwGH 30.4.2020, Ra 2019/21/0134, mwN). In solchen Fällen kann es auch gerechtfertigt sein, Personen mit unterschiedlicher Staatsangehörigkeit zu trennen.Wird ein Kind durch die Rückkehrentscheidung gegen den Vater gezwungen, ohne diesen aufzuwachsen, so bedarf diese Konsequenz einer besonderen Rechtfertigung vergleiche etwa VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0282, mwN). Eine derartige Rechtfertigung ist nicht schon deshalb gegeben, weil die Beziehung zur Kindesmutter und die Geburt des Kindes während des unsicheren Aufenthaltsstatus des Revisionswerbers erfolgte. Sie kann aber etwa dann bejaht werden, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie insbesondere bei - relevanter - Straffälligkeit des Fremden vergleiche VwGH 30.4.2020, Ra 2019/21/0134, mwN). In solchen Fällen kann es auch gerechtfertigt sein, Personen mit unterschiedlicher Staatsangehörigkeit zu trennen.

Bei Beurteilung der Zulässigkeit von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sind unter dem Gesichtspunkt des dadurch bewirkten Eingriffs in das Privat- und Familienleben ua auch die Bindungen zum Heimatstaat zu berücksichtigen. Wenn ein Fremder (hier seit seiner Geburt) insgesamt bereits 29 Jahre in Österreich lebt, stellt es einen maßgeblichen Gesichtspunkt bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art. 8 MRK dar, ob Bindungen zum Heimatstaat bestehen, wobei auch der Kenntnis der Muttersprache Bedeutung zukommt (vgl. E 22. September 2009, 2009/22/0213).Bei Beurteilung der Zulässigkeit von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sind unter dem Gesichtspunkt des dadurch bewirkten Eingriffs in das Privat- und Familienleben ua auch die Bindungen zum Heimatstaat zu berücksichtigen. Wenn ein Fremder (hier seit seiner Geburt) insgesamt bereits 29 Jahre in Österreich lebt, stellt es einen maßgeblichen Gesichtspunkt bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Artikel 8, MRK dar, ob Bindungen zum Heimatstaat bestehen, wobei auch der Kenntnis der Muttersprache Bedeutung zukommt vergleiche E 22. September 2009, 2009/22/0213).