Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. März 1989, 88/15/0001, ausgeführt hat, sind von der Bestimmung des § 4 Abs. 5 UStG 1972 in der Fassung des 2. Abgabenänderungsgesetzes 1977 (BGBl. Nr. 645) Fälle erfasst, in denen der gesamte Spieleinsatz, also das Entgelt für die Möglichkeit zum Spiel mit Gewinnchance zunächst dem Unternehmer zufließt und sich erst durch den Spielverlauf entscheidet, ob er dem Unternehmer ungeschmälert verbleibt, weil kein Gewinn - der sich nicht mit dem Spieleinsatz decken muss - erzielt worden ist. Ist hingegen für jeden Spieler auf Grund der Spielbedingungen schon vor jeder Einsatzleistung erkennbar, dass von dem von jedem Spieler für ein Spiel zu entrichtenden Einsatz dem Unternehmer nur ein bestimmter Anteil (endgültig) zufließt und der gesamte verbleibende Teil als Gewinn ausgespielt wird, kann der bei jedem Spiel als Gewinn ausgespielte Einsatz nicht als Entgelt angesehen werden, welches an den Unternehmer für die Ermöglichung der Teilnahme an dem Spiel entrichtet wird.Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. März 1989, 88/15/0001, ausgeführt hat, sind von der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 5, UStG 1972 in der Fassung des 2. Abgabenänderungsgesetzes 1977 Bundesgesetzblatt Nr. 645) Fälle erfasst, in denen der gesamte Spieleinsatz, also das Entgelt für die Möglichkeit zum Spiel mit Gewinnchance zunächst dem Unternehmer zufließt und sich erst durch den Spielverlauf entscheidet, ob er dem Unternehmer ungeschmälert verbleibt, weil kein Gewinn - der sich nicht mit dem Spieleinsatz decken muss - erzielt worden ist. Ist hingegen für jeden Spieler auf Grund der Spielbedingungen schon vor jeder Einsatzleistung erkennbar, dass von dem von jedem Spieler für ein Spiel zu entrichtenden Einsatz dem Unternehmer nur ein bestimmter Anteil (endgültig) zufließt und der gesamte verbleibende Teil als Gewinn ausgespielt wird, kann der bei jedem Spiel als Gewinn ausgespielte Einsatz nicht als Entgelt angesehen werden, welches an den Unternehmer für die Ermöglichung der Teilnahme an dem Spiel entrichtet wird.

Im Beschwerdefall wird nach den Spielbedingungen für ein Pyramidenspiel und den von den Spielern unterfertigten Ersuchen um Aufnahme in ein bestimmtes "Spielteam" ausdrücklich zwischen den "im Namen und für Rechnung der Mitspieler vereinnahmten Spielgeldern" und der der Abgabepflichtigen (der Betreiberin des Spiels) zustehenden "Bearbeitungsgebühr" unterschieden. Die beiden Beträge werden jeweils auf separaten Konten verrechnet. Dass die Abgabepflichtige ein eigenes Interesse am Fortgang des Spieles hat, weil sie zugleich mit jedem Spieleinsatz auch eine Bearbeitungsgebühr vereinnahmt, macht den Spieleinsatz noch nicht zum Entgelt für die von der Abgabepflichtigen erbrachte Leistung als Organisatorin des Spieles. Dass die Spieler eines Teams sich im Regelfall nicht persönlich kennen und über Anfrage nur die Namen der Mitspieler erfahren, steht der Anerkennung der Spielgelder als durchlaufende Posten nicht entgegen, weil die als Voraussetzung wirksamer Stellvertretung geltende Offenlegung des Agierens für einen anderen es nicht verlangt, den Namen dieses anderen (also des Geschäftsherrn) zu nennen (Hinweis OGH U 13. März 1996, 5 Ob 506/96). Der Unternehmer darf, soll ein durchlaufender Posten vorliegen, nicht einen eigenen Anspruch geltend machen oder eine eigene Verbindlichkeit erfüllen. Er darf weder Gläubiger noch Schuldner, sondern nur Mittelsmann sein. Aus dem Urteil des OGH vom 13. März 1996, 5 Ob 506/96, (einen vergleichbaren Fall betreffend) ergibt sich nicht, dass der Betreiber eines Pyramidenspiels selbst als Gläubiger der Spieleinsätze anzusehen wäre. Der OGH hat im besagten Urteil vielmehr ausgeführt, dass der Betreiber bei der Entgegennahme und der Verwendung der Spieleinsätze als Stellvertreter der am Pyramidenspiel Beteiligten handelt und auch dann die für eine Stellvertretung notwendige Offenlegung vorliegt, wenn der Name des Geschäftsherrn (der Mitspieler) nicht genannt werde. In umsatzsteuerlicher Hinsicht ist zu beachten, dass ein durchlaufender Posten nur so lange angenommen werden kann, als die Mittelsperson zur Verausgabung verpflichtet und gewillt ist, wobei der Mittelsperson der Wille zur Verausgabung grundsätzlich auch abzusprechen ist, wenn sie ihn mangels vorhandener Mittel nicht mehr realisieren kann (Hinweis E 14. November 1990, 90/13/0104).