Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

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Entscheidungstext Ra 2017/11/0221

Entscheidungsart

Beschluss

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

Ra 2017/11/0221

Entscheidungsdatum

23.04.2018

Index

10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);
40/01 Verwaltungsverfahren;
60/01 Arbeitsvertragsrecht;

Norm

AVRAG 1993 §7b Abs3;
AVRAG 1993 §7b Abs8 Z1;
AVRAG 1993 §7d Abs1;
AVRAG 1993 §7i Abs10;
AVRAG 1993 §7i Abs4 Z1;
AVRAG 1993 §7j;
B-VG Art133 Abs4;
VStG §9 Abs2;
  1. B-VG Art. 133 heute
  2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
  3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
  5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
  6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
  10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. VStG § 9 heute
  2. VStG § 9 gültig ab 05.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 3/2008
  3. VStG § 9 gültig von 01.01.2002 bis 04.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
  4. VStG § 9 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
  5. VStG § 9 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): Ra 2017/11/0222

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revisionen des M S in D, vertreten durch Pallas Hofmann Rechtsanwälte Partnerschaft in 1090 Wien, Frankgasse 1, gegen die Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 24. Mai 2017, 1.) Zl. LVwG-S-2496/001-2016 (protokolliert zur hg. Zl. Ra 2017/11/0221) und 2.) LVwG-S- 2497/001-2016 (protokolliert zur hg. Zl. Ra 2017/11/0222), betreffend Übertretungen des AVRAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Krems), den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Begründung

1 1.1.1. Mit dem erstangefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis erkannte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Revisionswerber - insofern in Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 5. September 2016 (lediglich die im Spruch genannten Tatzeiträume wurden berichtigt) - schuldig, er habe es als gemäß Paragraph 9, VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ einer näher genannten Gesellschaft mit Sitz in der Tschechischen Republik (in Folge: Auftragnehmerin) hinsichtlich vier näher genannter Arbeitnehmer unterlassen, spätestens eine Woche vor deren Arbeitsaufnahme diese der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3, AVRAG zu melden. Dadurch habe der Revisionswerber jeweils Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 3, AVRAG verletzt. Über ihn wurden deshalb für jede der Übertretungen Geldstrafen (sowie Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt und überdies ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.

2 Unter einem wurde gemäß Paragraph 25 a, VwGG ausgesprochen, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig sei.

3 1.1.2. . Mit dem zweitangefochtenen, ebenfalls nach

Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis erkannte das Verwaltungsgericht den Revisionswerber - insofern in Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 5. September 2016 (lediglich die im Spruch genannten Tatzeiträume wurden berichtigt) - schuldig, er habe es als gemäß Paragraph 9, VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Auftragnehmerin hinsichtlich der bereits erwähnten, näher genannten vier Arbeitnehmer zu verantworten, dass für diese Arbeitnehmer die Lohnunterlagen am Arbeits- bzw. Einsatzort entgegen Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG nicht bereitgehalten worden seien. Dadurch habe der Revisionswerber Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG verletzt. Über ihn wurden deshalb für jede der Übertretungen Geldstrafen (sowie Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt und überdies ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.

4 Unter einem wurde gemäß Paragraph 25 a, VwGG ausgesprochen, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig sei.

5 1.2. Begründend führte das Verwaltungsgericht, auf das Wesentliche zusammengefasst, aus, bei einer am 26. November 2015 durchgeführten Kontrolle auf einer näher genannten Baustelle in Niederösterreich seien vier näher genannte Personen bei Schremm- und Stemmarbeiten angetroffen worden, welche jeweils über tschechische Gewerbescheine (für Maurer- bzw. Elektrikerarbeiten) verfügten (was u.a. aus Versicherungsbescheinigungen hervorgegangen sei), hinsichtlich welcher keine Meldung iSd. Paragraph 7 b, Absatz 3, AVRAG erstattet (die Unterlassung der "ZKO-Meldung" sei unbestritten) bzw. keine Lohnunterlagen gemäß Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG bereitgehalten worden seien.

6 Im Ergebnis sei aufgrund einer Gesamtbeurteilung, bei der die gegen und die für die Arbeitnehmereigenschaft dieser vier genannten Personen sprechenden Umstände gegenüberzustellen seien, davon auszugehen, dass die vier Personen - bei den durchgeführten Arbeiten habe es sich lediglich um Hilfsarbeiten gehandelt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht würden - als (unselbständige) Arbeitnehmer der Auftragnehmerin eingesetzt worden seien, wodurch die genannten Bestimmungen des AVRAG verletzt worden seien. Die selbständige Gewerbeausübung in Österreich wäre zwar unter Einhaltung der näher dargelegten formalen Voraussetzungen durchaus möglich gewesen. Gegenständlich seien jedoch die betroffenen Personen, die überwiegend schon aufgrund mangelnder Sprachkenntnis gar nicht in der Lage gewesen wären, in Österreich selbständige Arbeiten anzunehmen und auszuführen, nie als Vertragspartner für ein jeweils selbständiges Werk angesehen worden. Keiner habe ein eigenes, für sich abgrenzbares Werk geschaffen. Sie hätten vielmehr unter Anweisung der Auftragnehmerin die Vorgaben des Bauherren umzusetzen gehabt. Mit derartigen Verträgen werde die Anmeldung als Dienstnehmer umgangen und seien die dem Revisionswerber zur Last gelegten Tatbestände im Ergebnis in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Der Revisionswerber sei als einer der unternehmensrechtlichen Geschäftsführer der Auftragnehmerin nach außen vertretungsbefugt und daher gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

7 1.3. Gegen diese Erkenntnisse richten sich die vorliegenden (außerordentlichen) Revisionen, die der Verwaltungsgerichtshof wegen ihres sachlichen, persönlichen und rechtlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbunden hat.

8 2.1. Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

10 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen. Diesem Erfordernis wird insbesondere nicht schon durch nähere Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit der bekämpften Entscheidung (Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, VwGG) oder zu den Rechten, in denen sich der Revisionswerber verletzt erachtet (Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, VwGG), Genüge getan vergleiche , VwGH 25.3.2014, Ra 2014/04/0001, und vom 28.2.2015, Ra 2015/08/0008).

11 2.2.1. Die Revisionen bringen zu ihrer Zulässigkeit zunächst vor, der Revisionswerber sei zwar Geschäftsführer, doch infolge der Bestellung des näher genannten zweiten Geschäftsführers der Auftragnehmerin (in Folge: Zweitgeschäftsführer) zum verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG für die vorübergehende gewerbliche Tätigkeit in Österreich ("und zwar sowohl für das Baugewerbe eingeschränkt auf die Ausführung von Bauten, als auch für Elektrotechnik unter Ausschluss der Errichtung von Alarmanlagen") für die Einhaltung der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des AVRAG nicht verantwortlich. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, "ob sich die von den nach außen zur Vertretung berufenen Organen einer juristischen Person mit Sitz in der Europäischen Union gemäß Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994 erstattete Anzeige (...) auch auf die Einhaltung der Bestimmungen der Paragraphen 7 b, ff AVRAG und damit auf die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Bestimmungen (sic) des Paragraph 7 b, AVRAG bezieht beziehungsweise (diese) umfasst oder nicht".

Paragraph 7 j, Absatz eins, AVRAG regle zwar die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 9, Absatz 2, und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes, "jedoch nur in Bezug auf den Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit einer Bestellung und nur für Arbeitgeber, nicht aber für Gewerbetreibende, die keine Arbeitnehmer beschäftigen", wie das sowohl für die Auftragnehmerin als auch für alle vier im Gegenstandsfall tätigen "selbständigen Gewerbetreibenden und Einzelunternehmer" der Fall sei. Die Bestimmungen der Paragraphen 7 b, ff AVRAG zählten zu den Verwaltungsvorschriften und seien daher von der Bestellung des Zweitgeschäftsführers zum verantwortlichen Beauftragten umfasst. Es verstoße gegen die Bestimmungen des Paragraph 373 a, GewO 1994, die dort geregelte Anzeige (an ein Bundesministerium) in ihrer Rechtswirkung einzuschränken und von zusätzlichen Bedingungen abhängig zu machen, die in "dieser einschlägigen und einzigen Regelung der vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit" normiert sei.

12 Damit gelingt es dem Revisionswerber nicht, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, von der das Schicksal der Revisionen iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG abhängt, aufzuzeigen.

13 Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Revisionswerbers ist von diesem weder in der Beschwerde vom 23. September 2016 noch in der gleichzeitig eingebrachten Stellungnahme bzw. in der Ergänzung der Beschwerde durch die Rechtsvertreter vom 27. März 2017 konkret bestritten worden. Desgleichen wurde im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. März bzw. 26. April 2017 die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vom Revisionswerber nicht vorgebracht bzw. behauptet. Die Revision bringt auch nicht vor, zu welchem Zeitpunkt der Revisionswerber das nunmehr behauptete Vorliegen einer Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten während der Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde bzw. dem Verwaltungsgericht sonst bereits vorgebracht hätte.

14 Das erstmalige Vorbringen zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten stellt sohin gemäß Paragraph 41, VwGG, weil es weder bereits im Verfahren vor der belangten Behörde noch jenem vor dem Verwaltungsgericht erstattet wurde, eine (unbeachtliche) Neuerung im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof dar. Das Vorliegen einer grundsätzlichen Rechtsfrage gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG kann jedoch nicht mit einem Vorbringen begründet werden, das unter das sog. Neuerungsverbot fällt vergleiche , VwGH 23.04.2015, Ra 2015/07/0031, mwN).

15 Zudem ist der Revisionswerber in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass ein verantwortlicher Beauftragter (auch gemäß Paragraph 7 j, AVRAG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz 2, VStG) nur durch die ausdrückliche Übertragung der Verantwortung für die Einhaltung bestimmter Rechtsvorschriften (konkret jener des AVRAG) rechtswirksam bestellt werden kann vergleiche , VwGH 1.3.2016, Ra 2015/11/0097, mwN).

16 2.2.2. Die Revisionen bringen zur Zulässigkeit weiters vor, das Verwaltungsgericht weiche von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab bzw. setze sich in Widerspruch zu dieser, weil es die genannten selbständigen Gewerbetreibenden mit nachgewiesener Gewerbeberechtigung und Berufsbefugnis nicht als selbständige Gewerbetreibende und Einzelunternehmer anerkannt, sondern diese als Arbeitnehmer qualifiziert habe, dies, obwohl der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen habe, dass "bei der Befugnis zur Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen (...) im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich auf die Befugnis des Unternehmers im Herkunftsmitgliedstaat der EU abzustellen" sei. Diese von der belangten Behörde und dem Verwaltungsgericht vorgenommene "Umqualifikation" der genannten Personen in Arbeitnehmer "trotz selbständiger gewerbeeinschlägiger Tätigkeit und ohne jede persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit von (der Auftragnehmerin)" führe im Ergebnis zum "Ausschluss dieser selbständigen Gewerbetreibenden und Einzelunternehmen von der selbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich". Dies verstoße gegen Unionsrecht, insbesondere gegen Artikel 56, AEUV sowie gegen die Bestimmungen der GewO 1994, insbesondere Paragraph 373 a, leg. cit. 17 Auch damit kann nicht aufgezeigt werden, dass die Behandlung der Revisionen von der Beantwortung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG abhinge.

18 Zunächst ist auf Paragraph 7 i, Absatz 10, AVRAG zu verweisen, wonach für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, der "wahre wirtschaftliche Gehalt" und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist.

19 Damit in Übereinstimmung hat das Verwaltungsgericht die Frage, ob es sich bei den Vereinbarungen zwischen der (tschechischen) Auftragnehmerin und den genannten vier Personen um Werk- oder Arbeitsverträge handelt, den wahren wirtschaftlichen Gehalt dieser Verträge anhand der für diese Vertragstypen jeweils kennzeichnenden Kriterien im Rahmen einer umfassenden Gesamtbetrachtung beurteilt vergleiche , zum Erfordernis einer "Gesamtbeurteilung" in Fällen der grenzüberschreitenden Entsendung von Arbeitskräften jüngst VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068, mit Verweis auf Judikatur des EuGH).

20 Die dabei vom Verwaltungsgericht für das Vorliegen eines Werkvertrages oder eines Arbeitsvertrages als maßgeblich erachteten Kriterien weichen auch nicht von jenen in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (bzw. des EuGH) als entscheidend herausgearbeiteten Kriterien ab vergleiche , zu den maßgebenden Kriterien erneut das zitierte Erkenntnis Ra 2017/11/0068, sowie aus der ständigen Rechtsprechung etwa die hg. Erkenntnisse VwGH 23.5.2007, 2005/08/0003, 6.11.2012, 2012/09/0130, 15.5.2013, 2011/08/0130, 15.10.2015, 2013/11/0079, und 23.12.2016, Ra 2016/08/0144).

21 Die Frage, inwieweit und aus welchen Gründen im Rahmen der jeweils vorzunehmenden Gesamtbetrachtung einzelnen dieser Kriterien im konkreten Fall ein höheres und anderen ein geringeres Gewicht beigemessen wird, stellt eine einzelfallbezogene Beurteilung dar, die im Allgemeinen - wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - nicht revisibel ist vergleiche , etwa den hg. Beschluss VwGH 10.5.2017, Ra 2017/11/0042).

22 Die vorliegendenfalls getroffene Beurteilung dieser Frage ist weder mit einem Verfahrensfehler behaftet (insbesondere hat das Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt) noch als unvertretbar zu erkennen.

23 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Hinweis des Revisionswerbers auf das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2012, 2010/04/0018, in den vorliegenden Revisionsfällen schon deshalb nicht verfängt, weil es im dort zugrundeliegenden Verfahren (u.a.) um die Frage der Befugnis der Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen im Rahmen der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit gem. Paragraph 373 a, GewO 1994 ging, nicht jedoch um die Frage des wahren wirtschaftlichen Gehalts eines Arbeitsverhältnisses zur Beurteilung der Frage, ob eine Entsendung im Sinne der Paragraphen 7, ff AVRAG vorliegt.

24 2.2.3. Zuletzt bringen die Revisionen zu ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht habe entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die maßgeblichen Bestimmungen der anzuwendenden Kollektivverträge (konkret für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe sowie für das Eisen- und Metallverarbeitende Gewerbe) nicht geprüft bzw. dazu keine Feststellungen getroffen. Es habe demnach keinen Vergleich zwischen den Mindestlöhnen und dem tatsächlich bezahlten Entgelt angestellt. Durch Prüfung der genannten Kollektivverträge hätte das Verwaltungsgericht jedoch festgestellt, dass die genannten vier "Gewerbetreibenden" ohnedies "überkollektivvertraglich" bezahlt worden seien, daher den vom AVRAG verfolgten Zielen ohnedies entsprochen worden sei und folglich auch keine Verwaltungsübertretungen vorliegen könnten.

25 Auch mit diesem Vorbringen gelingt es dem Revisionswerber nicht darzutun, dass die Behandlung der Revisionen von der Beantwortung einer Rechtsfrage anhängt, der grundsätzliche Bedeutung gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zukommt.

26 Es geht nämlich bereits insofern ins Leere, als die Frage der Entlohnung der genannten Arbeitskräfte - konkret, ob diese "überkollektivvertraglich" erfolgt sei oder nicht - nicht Gegenstand der revisionsgegenständlichen Verfahren ist, welche - anders als das in den Revisionen zitierte hg. Erkenntnis vom 9. November 2016, Ra 2016/11/0120 - nur die (Rechtmäßigkeit der) Bestrafung des Revisionswerbers wegen der unterlassenen Meldung der Arbeitsaufnahme der genannten Personen an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen durch die Auftragnehmerin gemäß Paragraph 7 b, Absatz 8, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 3, AVRAG bzw. wegen der Nicht-Bereithaltung von Lohnunterlagen am Arbeits- bzw. Einsatzort gemäß Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 7 d, Absatz eins, AVRAG zum Gegenstand hatte.

27 2.3. Die Revisionen waren daher zurückzuweisen.

Wien, am 23. April 2018

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2018:RA2017110221.L00

Im RIS seit

17.05.2018

Zuletzt aktualisiert am

13.06.2018

Dokumentnummer

JWT_2017110221_20180423L00

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