Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Angesichts der Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 14. Juli 2022, C-436/20, ASADE, Rn. 59 bis 67, sowie dessen Rechtsprechung, wonach Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU eng auszulegen sind (vgl. etwa EuGH 7.7.2022, C-213/21 und C-214/21, Italy Emergenza, Rn. 32, mwN, zu Notfallkrankentransportdiensten), ist davon auszugehen, dass es sich bei der von Sozialversicherungsträgern gemäß § 338 Abs. 1 ASVG privatrechtlich beauftragten, entgeltlichen Erbringung von Leistungen der ambulanten Rehabilitation für deren Versicherte im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung nicht um "nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse" iSd § 9 Abs. 1 Z 18 BVergG 2018 handelt.Angesichts der Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 14. Juli 2022, C-436/20, ASADE, Rn. 59 bis 67, sowie dessen Rechtsprechung, wonach Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU eng auszulegen sind vergleiche etwa EuGH 7.7.2022, C-213/21 und C-214/21, Italy Emergenza, Rn. 32, mwN, zu Notfallkrankentransportdiensten), ist davon auszugehen, dass es sich bei der von Sozialversicherungsträgern gemäß Paragraph 338, Absatz eins, ASVG privatrechtlich beauftragten, entgeltlichen Erbringung von Leistungen der ambulanten Rehabilitation für deren Versicherte im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung nicht um "nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse" iSd Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 18, BVergG 2018 handelt.

§ 20 Abs. 4 BVergG 2018 beinhaltet ein subjektives und ein objektives Element. Zunächst muss (subjektiv) die Absicht des Auftraggebers vorliegen, den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich zu vergeben. Darüber hinaus muss (objektiv) der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich in der Lage sein, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Dies setzt neben den in den Materialien (RV 69 BlgNR 26. GP, 53) genannten personellen und finanziellen Ressourcen zur Abwicklung des Vergabeverfahrens die interne und externe Befugnis der vergebenden Stelle zum Abschluss des betreffenden Vertrages voraus. Wie der zweite Satz des § 20 Abs. 4 BVergG 2018 zeigt, muss diese objektive Voraussetzung jedenfalls im Zeitpunkt der Ausschreibung vorliegen. Fällt diese jedoch im Zuge des Vergabeverfahrens weg, so ist der Auftraggeber - so § 20 Abs. 4 zweiter Satz BVergG 2018 - nicht verpflichtet, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden (die Materialien weisen hier auf den Widerruf des Vergabeverfahrens hin). Daher ist eine Ausschreibung dann gemäß § 20 Abs. 4 BVergG 2018 unzulässig, wenn bereits von vornherein außer Zweifel steht, dass der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich nicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Leistung zu vergeben (vgl. zu alldem zur im Vergleich zu § 20 Abs. 4 BVergG 2018 identen Bestimmung des § 19 Abs. 4 BVergG 2006 VwGH 9.4.2013, 2011/04/0042, mwN).Paragraph 20, Absatz 4, BVergG 2018 beinhaltet ein subjektives und ein objektives Element. Zunächst muss (subjektiv) die Absicht des Auftraggebers vorliegen, den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich zu vergeben. Darüber hinaus muss (objektiv) der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich in der Lage sein, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Dies setzt neben den in den Materialien Regierungsvorlage 69 BlgNR 26. GP, 53) genannten personellen und finanziellen Ressourcen zur Abwicklung des Vergabeverfahrens die interne und externe Befugnis der vergebenden Stelle zum Abschluss des betreffenden Vertrages voraus. Wie der zweite Satz des Paragraph 20, Absatz 4, BVergG 2018 zeigt, muss diese objektive Voraussetzung jedenfalls im Zeitpunkt der Ausschreibung vorliegen. Fällt diese jedoch im Zuge des Vergabeverfahrens weg, so ist der Auftraggeber - so Paragraph 20, Absatz 4, zweiter Satz BVergG 2018 - nicht verpflichtet, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden (die Materialien weisen hier auf den Widerruf des Vergabeverfahrens hin). Daher ist eine Ausschreibung dann gemäß Paragraph 20, Absatz 4, BVergG 2018 unzulässig, wenn bereits von vornherein außer Zweifel steht, dass der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich nicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Leistung zu vergeben vergleiche zu alldem zur im Vergleich zu Paragraph 20, Absatz 4, BVergG 2018 identen Bestimmung des Paragraph 19, Absatz 4, BVergG 2006 VwGH 9.4.2013, 2011/04/0042, mwN).

Es ist - auch für Bewilligungsverfahren nach dem NÖ KAG 1974 - daran festzuhalten, dass die Übereinstimmung des zu beurteilenden Projekts mit den Planungsvorgaben des ÖSG bzw. des RSG nicht zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums ist (Hinweis VwGH 19.6.2007, 2004/11/0079; 21.11.2013, 2012/11/0074 und 2.4.2014, 2013/11/0078). Weder ersetzt also die Übereinstimmung eine Bedarfsprüfung an Hand der gesetzlichen Kriterien, noch ist bei Fehlen einer solchen Übereinstimmung die Bewilligung - selbst bei Erfüllung der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen - zwingend zu versagen.

Die Bedarfsprüfung ist (auch im Vorabfeststellungsverfahren nach § 10b Abs. 5 NÖ KAG 1974 iVm § 3a Abs. 1 letzter Satz KAKuG 2001) eine Prüfung, die jeweils anhand des konkreten Projekts bezogen auf den (geplanten) Projektstandort durchzuführen ist (vgl. VwGH 2.8.2019, Ra 2017/11/0021, Rn. 20, in Bezug auf die Vorabfeststellung des Bedarfs gemäß § 4 Abs. 3 OÖ KAG 1997 an der Errichtung einer Sonderkrankenanstalt für psychiatrische Rehabilitation für Kinder und Jugendliche). Dabei ist gemäß § 10c Abs. 1 lit. a NÖ KAG 1974 "auf das bereits bestehende Versorgungsangebot" der in dieser Bestimmung aufgezählten Einrichtungen Bedacht zu nehmen, somit auf die Auslastung bzw. die durchschnittliche Belastung "bestehender Leistungsanbieter" (§ 10c Abs. 2 Z 3 und 4 NÖ KAG 1974). Zu prüfen ist folglich, ob im Einzugsgebiet bereits Anbieter iSd § 10c Abs. 1 lit. a NÖ KAG 1974 vorhanden sind, die eine mit dem zu beurteilenden Antragsgegenstand gleichwertige medizinische Leistung anbieten, und gegebenenfalls deren durchschnittliche Belastung (vgl. VwGH 13.12.2018, Ro 2017/11/0009, Rn. 55, in Bezug auf einen Antrag auf Erteilung der Genehmigung zur Änderung eines bestehenden selbständigen Ambulatoriums gemäß § 14 iVm § 12a Abs. 1 Slbg KAG 2000).Die Bedarfsprüfung ist (auch im Vorabfeststellungsverfahren nach Paragraph 10 b, Absatz 5, NÖ KAG 1974 in Verbindung mit Paragraph 3 a, Absatz eins, letzter Satz KAKuG 2001) eine Prüfung, die jeweils anhand des konkreten Projekts bezogen auf den (geplanten) Projektstandort durchzuführen ist vergleiche VwGH 2.8.2019, Ra 2017/11/0021, Rn. 20, in Bezug auf die Vorabfeststellung des Bedarfs gemäß Paragraph 4, Absatz 3, OÖ KAG 1997 an der Errichtung einer Sonderkrankenanstalt für psychiatrische Rehabilitation für Kinder und Jugendliche). Dabei ist gemäß Paragraph 10 c, Absatz eins, Litera a, NÖ KAG 1974 "auf das bereits bestehende Versorgungsangebot" der in dieser Bestimmung aufgezählten Einrichtungen Bedacht zu nehmen, somit auf die Auslastung bzw. die durchschnittliche Belastung "bestehender Leistungsanbieter" (Paragraph 10 c, Absatz 2, Ziffer 3 und 4 NÖ KAG 1974). Zu prüfen ist folglich, ob im Einzugsgebiet bereits Anbieter iSd Paragraph 10 c, Absatz eins, Litera a, NÖ KAG 1974 vorhanden sind, die eine mit dem zu beurteilenden Antragsgegenstand gleichwertige medizinische Leistung anbieten, und gegebenenfalls deren durchschnittliche Belastung vergleiche VwGH 13.12.2018, Ro 2017/11/0009, Rn. 55, in Bezug auf einen Antrag auf Erteilung der Genehmigung zur Änderung eines bestehenden selbständigen Ambulatoriums gemäß Paragraph 14, in Verbindung mit Paragraph 12 a, Absatz eins, Slbg KAG 2000).

Durch einen rechtskräftigen Bescheid nach § 10b Abs. 5 NÖ KAG 1974 wird - bei Fehlen von relevanten Sachverhaltsänderungen - das Bestehen eines Bedarfs nach dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im folgenden, rechtzeitig eingeleiteten Bewilligungsverfahren bindend festgelegt. Ein solcher Feststellungsbescheid entfaltet aber keine "Sperrwirkung" zu Lasten anderer auf den Markt treten wollender Anbieter in dem Sinn, dass das in Aussicht genommene, im Bescheid nach § 10b NÖ KAG 1974 umschriebene, aber noch nicht verwirklichte Leistungsangebot schon dem für die Beurteilung der Bedarfsfrage grundsätzlich maßgeblichen "bestehende(n) Versorgungsangebot" iSd § 10c Abs. 1 lit. a NÖ KAG 1974 hinzuzurechnen wäre (vgl. VwGH 11.10.2016, Ro 2014/11/0056, Rn. 32, in Bezug auf einen Antrag auf Feststellung eines Bedarfs gemäß § 10a Abs. 1 iVm § 7 Abs. 1 lit. a Slbg KAG 2000 idF LGBl. Nr. 46/2013).Durch einen rechtskräftigen Bescheid nach Paragraph 10 b, Absatz 5, NÖ KAG 1974 wird - bei Fehlen von relevanten Sachverhaltsänderungen - das Bestehen eines Bedarfs nach dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im folgenden, rechtzeitig eingeleiteten Bewilligungsverfahren bindend festgelegt. Ein solcher Feststellungsbescheid entfaltet aber keine "Sperrwirkung" zu Lasten anderer auf den Markt treten wollender Anbieter in dem Sinn, dass das in Aussicht genommene, im Bescheid nach Paragraph 10 b, NÖ KAG 1974 umschriebene, aber noch nicht verwirklichte Leistungsangebot schon dem für die Beurteilung der Bedarfsfrage grundsätzlich maßgeblichen "bestehende(n) Versorgungsangebot" iSd Paragraph 10 c, Absatz eins, Litera a, NÖ KAG 1974 hinzuzurechnen wäre vergleiche VwGH 11.10.2016, Ro 2014/11/0056, Rn. 32, in Bezug auf einen Antrag auf Feststellung eines Bedarfs gemäß Paragraph 10 a, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 7, Absatz eins, Litera a, Slbg KAG 2000 in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 46 aus 2013,).

Allein aus dem Bestehen einer Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb eines selbständigen Ambulatoriums gemäß § 10c und § 10f NÖ KAG 1974 für die Erbringung von Leistungen der ambulanten Rehabilitation, wie vorliegend für den Standort XY ausgeschrieben, zugunsten der Mitbeteiligten, kann nicht auf eine jedenfalls negative Bedarfsprüfung für andere Bieter als die Mitbeteiligte geschlossen werden, zumal auch die dieser Bewilligung zugrunde liegende Bedarfsfeststellung nur eine Momentdarstellung ist und sich der Bedarf aus verschiedenen Gründen (zB Bevölkerungsstruktur, Entwicklung in der Medizin, Projekte anderer Anbieter) auch innerhalb kurzer Zeit ändern kann (vgl. VwGH 11.10.2016, Ro 2014/11/0056, Rn. 28, mwN). Die der Mitbeteiligten erteilte Bewilligung der Errichtung und des Betriebs eines selbständigen Ambulatoriums gemäß § 10c und § 10f NÖ KAG 1974 für Therapieplätze für ambulante Rehabilitation für den Standort XY schließt somit nicht zwingend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit anderen Bietern als der Mitbeteiligten über die ausgeschriebenen Dienstleistungen aus.Allein aus dem Bestehen einer Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb eines selbständigen Ambulatoriums gemäß Paragraph 10 c und Paragraph 10 f, NÖ KAG 1974 für die Erbringung von Leistungen der ambulanten Rehabilitation, wie vorliegend für den Standort XY ausgeschrieben, zugunsten der Mitbeteiligten, kann nicht auf eine jedenfalls negative Bedarfsprüfung für andere Bieter als die Mitbeteiligte geschlossen werden, zumal auch die dieser Bewilligung zugrunde liegende Bedarfsfeststellung nur eine Momentdarstellung ist und sich der Bedarf aus verschiedenen Gründen (zB Bevölkerungsstruktur, Entwicklung in der Medizin, Projekte anderer Anbieter) auch innerhalb kurzer Zeit ändern kann vergleiche VwGH 11.10.2016, Ro 2014/11/0056, Rn. 28, mwN). Die der Mitbeteiligten erteilte Bewilligung der Errichtung und des Betriebs eines selbständigen Ambulatoriums gemäß Paragraph 10 c und Paragraph 10 f, NÖ KAG 1974 für Therapieplätze für ambulante Rehabilitation für den Standort XY schließt somit nicht zwingend den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit anderen Bietern als der Mitbeteiligten über die ausgeschriebenen Dienstleistungen aus.

Mit dem VUG 2017, BGBl. I Nr. 26, wurde in § 3a Abs. 2 letzter Satz KAKuG 2001 eine Verknüpfung zwischen Vergabeverfahren und sanitätsbehördlichem Bewilligungsverfahren über die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums eingefügt. Demnach ist im Falle der Anhängigkeit eines Vertragsvergabeverfahrens der Sozialversicherung über den Leistungsumfang eines zu bewilligenden selbständigen Ambulatoriums oder der Einleitung eines solchen Vergabeverfahrens innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Entscheidung der Landesregierung über den Bedarf darüber hinaus auch eine Vertragszusage der Sozialversicherung auf Grund des Vertragsvergabeverfahrens Voraussetzung für die Erteilung der Errichtungsbewilligung (vgl. inhaltsgleich dazu § 10c Abs. 1 letzter Satz NÖ KAG 1974). Dem kann eine bestehende sanitätsbehördliche Errichtungs- und Betriebsbewilligung iSd §§ 3a und 3b KAKuG 2001 für sich allein mangels daraus ableitbaren Ausschließlichkeitsrechts nicht entgegenstehen.Mit dem VUG 2017, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 26, wurde in Paragraph 3 a, Absatz 2, letzter Satz KAKuG 2001 eine Verknüpfung zwischen Vergabeverfahren und sanitätsbehördlichem Bewilligungsverfahren über die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums eingefügt. Demnach ist im Falle der Anhängigkeit eines Vertragsvergabeverfahrens der Sozialversicherung über den Leistungsumfang eines zu bewilligenden selbständigen Ambulatoriums oder der Einleitung eines solchen Vergabeverfahrens innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Entscheidung der Landesregierung über den Bedarf darüber hinaus auch eine Vertragszusage der Sozialversicherung auf Grund des Vertragsvergabeverfahrens Voraussetzung für die Erteilung der Errichtungsbewilligung vergleiche inhaltsgleich dazu Paragraph 10 c, Absatz eins, letzter Satz NÖ KAG 1974). Dem kann eine bestehende sanitätsbehördliche Errichtungs- und Betriebsbewilligung iSd Paragraphen 3 a und 3 b KAKuG 2001 für sich allein mangels daraus ableitbaren Ausschließlichkeitsrechts nicht entgegenstehen.

Vertragsänderungsklauseln nach § 365 Abs. 3 Z 2 BVergG 2018 können auch wesentliche Punkte des ursprünglichen Vertrages bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung betreffen (vgl. EuGH 7.9.2016, C-549/14, Finn Frogne, Rn. 37). Sie bieten einem öffentlichen Auftraggeber in Bezug auf Umstände, die für ihn bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt vorhersehbar sind, durch Aufnahme in die das Vergabeverfahren regelnden Unterlagen die Möglichkeit, die Bedingungen für die Erfüllung des abzuschließenden Vertrages bzw. der abzuschließenden Rahmenvereinbarung bei Eintreten eines solchen konkreten Umstandes anzupassen, um die andernfalls gemäß § 365 Abs. 1 BVergG 2018 (Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU) erneute Durchführung eines Vergabeverfahrens zu vermeiden. Demgegenüber kann gemäß Art. 72 Abs. 1 lit. c sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU ein Auftrag bzw. eine Rahmenvereinbarung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich wurde, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und die weiteren in diesem Absatz vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind. Unvorhersehbare Umstände sind nach dem Wortlaut des 109. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/24/EU externe Umstände, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der diesem zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können (vgl. zu alldem EuGH 7.12.2023, C-441/22 und C-443/22, Obshtina Razgrad, Rn. 67, 68, 69, 71, wonach gewöhnliche Wetterbedingungen sowie vorab bekannt gegebene und im Zeitraum der Ausführung des Auftrags geltende gesetzliche Verbote der Durchführung von Bauarbeiten nicht als unvorhersehbare Umstände anzusehen sind).Vertragsänderungsklauseln nach Paragraph 365, Absatz 3, Ziffer 2, BVergG 2018 können auch wesentliche Punkte des ursprünglichen Vertrages bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung betreffen vergleiche EuGH 7.9.2016, C-549/14, Finn Frogne, Rn. 37). Sie bieten einem öffentlichen Auftraggeber in Bezug auf Umstände, die für ihn bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt vorhersehbar sind, durch Aufnahme in die das Vergabeverfahren regelnden Unterlagen die Möglichkeit, die Bedingungen für die Erfüllung des abzuschließenden Vertrages bzw. der abzuschließenden Rahmenvereinbarung bei Eintreten eines solchen konkreten Umstandes anzupassen, um die andernfalls gemäß Paragraph 365, Absatz eins, BVergG 2018 (Artikel 72, der Richtlinie 2014/24/EU) erneute Durchführung eines Vergabeverfahrens zu vermeiden. Demgegenüber kann gemäß Artikel 72, Absatz eins, Litera c, sublit. i der Richtlinie 2014/24/EU ein Auftrag bzw. eine Rahmenvereinbarung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens geändert werden, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich wurde, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und die weiteren in diesem Absatz vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind. Unvorhersehbare Umstände sind nach dem Wortlaut des 109. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/24/EU externe Umstände, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der diesem zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können vergleiche zu alldem EuGH 7.12.2023, C-441/22 und C-443/22, Obshtina Razgrad, Rn. 67, 68, 69, 71, wonach gewöhnliche Wetterbedingungen sowie vorab bekannt gegebene und im Zeitraum der Ausführung des Auftrags geltende gesetzliche Verbote der Durchführung von Bauarbeiten nicht als unvorhersehbare Umstände anzusehen sind).

Indem sich der öffentliche Auftraggeber die Befugnis, die Bedingungen zu ändern, ausdrücklich vorbehält und in den das Vergabeverfahren regelnden Unterlagen die Modalitäten festlegt, unter denen davon Gebrauch gemacht wird, gewährleistet er, dass sämtliche an dem Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer hiervon von Anfang an Kenntnis haben und diese daher bei der Abfassung ihres Angebots gleichgestellt sind (vgl. EuGH 7.12.2023, C-441/22 und C-443/22, Obshtina Razgrad, Rn. 71, mwN).Indem sich der öffentliche Auftraggeber die Befugnis, die Bedingungen zu ändern, ausdrücklich vorbehält und in den das Vergabeverfahren regelnden Unterlagen die Modalitäten festlegt, unter denen davon Gebrauch gemacht wird, gewährleistet er, dass sämtliche an dem Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer hiervon von Anfang an Kenntnis haben und diese daher bei der Abfassung ihres Angebots gleichgestellt sind vergleiche EuGH 7.12.2023, C-441/22 und C-443/22, Obshtina Razgrad, Rn. 71, mwN).

Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (EuGH 7.9.2016, C-549/14 sowie 7.12.2023, C-441/22 und C-443/22) und gemäß § 365 Abs. 3 Z 2 BVergG 2018 hat eine Vertragsänderungsklausel die anzupassenden Bedingungen des Vertrages bzw. der Rahmenvereinbarung entsprechend zu konkretisieren. Sie muss in diesem Sinn eine Bestimmtheit aufweisen. Es kann nämlich nicht unterstellt werden, dass der öffentliche Auftraggeber sich mit einer allgemein gehaltenen Vertragsklausel völlig unbeschränkt die Möglichkeit nachträglicher Änderungen vorbehalten kann. Dies würde den aus dem AEUV hervorgehenden Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der sich daraus ergebenden Transparenzpflicht widersprechen (vgl. noch zur Rechtslage vor dem BVergG 2018 etwa VwGH 16.10.2019, Ro 2017/04/0024, Rn. 41, mwN).Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (EuGH 7.9.2016, C-549/14 sowie 7.12.2023, C-441/22 und C-443/22) und gemäß Paragraph 365, Absatz 3, Ziffer 2, BVergG 2018 hat eine Vertragsänderungsklausel die anzupassenden Bedingungen des Vertrages bzw. der Rahmenvereinbarung entsprechend zu konkretisieren. Sie muss in diesem Sinn eine Bestimmtheit aufweisen. Es kann nämlich nicht unterstellt werden, dass der öffentliche Auftraggeber sich mit einer allgemein gehaltenen Vertragsklausel völlig unbeschränkt die Möglichkeit nachträglicher Änderungen vorbehalten kann. Dies würde den aus dem AEUV hervorgehenden Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der sich daraus ergebenden Transparenzpflicht widersprechen vergleiche noch zur Rechtslage vor dem BVergG 2018 etwa VwGH 16.10.2019, Ro 2017/04/0024, Rn. 41, mwN).

Eine entgegen § 365 Abs. 3 Z 2 BVergG 2018 und somit dem Transparenzgrundsatz widersprechend unklar, unpräzise und nicht eindeutig formulierte Vertragsänderungsklausel, die eine mögliche Änderung des Leistungsgegenstandes, des Vergabevolumens und der inhaltlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten für interessierte Wirtschaftsteilnehmer unbestimmt lässt, deren Wesentlichkeit für die Entscheidung zur Abgabe eines Teilnahmeangebots nicht ausgeschlossen werden kann, verletzt unabhängig, ob es später tatsächlich zu einer Änderung des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung kommt, bereits im Stadium des laufenden Vergabeverfahrens die subjektiven Interessen eines interessierten Wirtschaftsteilnehmers.Eine entgegen Paragraph 365, Absatz 3, Ziffer 2, BVergG 2018 und somit dem Transparenzgrundsatz widersprechend unklar, unpräzise und nicht eindeutig formulierte Vertragsänderungsklausel, die eine mögliche Änderung des Leistungsgegenstandes, des Vergabevolumens und der inhaltlichen Ausgestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten für interessierte Wirtschaftsteilnehmer unbestimmt lässt, deren Wesentlichkeit für die Entscheidung zur Abgabe eines Teilnahmeangebots nicht ausgeschlossen werden kann, verletzt unabhängig, ob es später tatsächlich zu einer Änderung des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung kommt, bereits im Stadium des laufenden Vergabeverfahrens die subjektiven Interessen eines interessierten Wirtschaftsteilnehmers.

Das Fehlen der Angabe eines geschätzten Gesamtwerts der gemäß der Rahmenvereinbarung zu erbringenden besonderen Dienstleistungen in der Bekanntmachung (sowie auch in den Teilnahmeunterlagen) kann - unabhängig davon, ob die fehlende Angabe im Fall der Anfechtung der Entscheidung, in der diese Angabe nicht erfolgt ist, deren Rechtswidrigkeit nach sich ziehen würde - für sich genommen nicht bestandfest werden.

Das zweistufige Verhandlungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst eine Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages ergeht und in der Folge aus den geeigneten Bewerbern die (anhand der Auswahlkriterien) am besten bewerteten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Teilnahmeunterlagen müssen jedenfalls hinreichend konkret sein, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme an diesem Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist (so bereits zur Vergabebekanntmachung VwGH 13.6.2005, 2005/04/0001; vgl. auch Öhler/Schramm, in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg.), BVergG 2006, § 103, Rn. 6, 12). Da eine Angebotslegung erst in der zweiten Stufe erfolgt, müssen die Angaben zu den zu erbringenden Leistungen in den Teilnahmeunterlagen noch nicht in der für eine Leistungsbeschreibung erforderlichen Detailliertheit enthalten sein (so auch Heid/Kurz, in Heid/Preslmayr (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz. 1154). Auch in den Erläuterungen zum Bundesvergabegesetz wird anerkannt, dass die Ausschreibung, die einen Überbegriff über verschiedene Unterlagen im Kontext eines Vergabeverfahrens darstellt, je nach betroffener Unterlage einen unterschiedlichen Konkretisierungsgrad und einen unterschiedlichen Umfang aufweisen kann (siehe zum BVergG 2006 RV 1171 BlgNR 22. GP 13, sowie nunmehr auch zum BVergG 2018 RV 69 BlgNR 26. GP 8). Es ist naheliegend, für die Teilnahmeunterlage in einem zweistufigen Verfahren hinsichtlich der Leistungsbeschreibung einen geringeren Konkretisierungsgrad zu verlangen, weil diese Unterlage in der ersten Stufe übermittelt wird und die Angebotslegung erst auf Grund der (nur an die ausgewählten Bewerber ergehenden) Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt.Das zweistufige Verhandlungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst eine Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages ergeht und in der Folge aus den geeigneten Bewerbern die (anhand der Auswahlkriterien) am besten bewerteten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Teilnahmeunterlagen müssen jedenfalls hinreichend konkret sein, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme an diesem Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist (so bereits zur Vergabebekanntmachung VwGH 13.6.2005, 2005/04/0001; vergleiche auch Öhler/Schramm, in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg.), BVergG 2006, Paragraph 103,, Rn. 6, 12). Da eine Angebotslegung erst in der zweiten Stufe erfolgt, müssen die Angaben zu den zu erbringenden Leistungen in den Teilnahmeunterlagen noch nicht in der für eine Leistungsbeschreibung erforderlichen Detailliertheit enthalten sein (so auch Heid/Kurz, in Heid/Preslmayr (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz. 1154). Auch in den Erläuterungen zum Bundesvergabegesetz wird anerkannt, dass die Ausschreibung, die einen Überbegriff über verschiedene Unterlagen im Kontext eines Vergabeverfahrens darstellt, je nach betroffener Unterlage einen unterschiedlichen Konkretisierungsgrad und einen unterschiedlichen Umfang aufweisen kann (siehe zum BVergG 2006 Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 13, sowie nunmehr auch zum BVergG 2018 Regierungsvorlage 69 BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 8). Es ist naheliegend, für die Teilnahmeunterlage in einem zweistufigen Verfahren hinsichtlich der Leistungsbeschreibung einen geringeren Konkretisierungsgrad zu verlangen, weil diese Unterlage in der ersten Stufe übermittelt wird und die Angebotslegung erst auf Grund der (nur an die ausgewählten Bewerber ergehenden) Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt.

In seinem Urteil vom 17. Juni 2021 in der Rechtssache C-23/20, Simonsen & Weel, hat der EuGH Art. 49 der Richtlinie 2014/24/EU sowie deren Anhang V Teil C Nrn. 7, 8 und 10 lit. a iVm deren Art. 33 und die in Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz in Bezug auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung dahin ausgelegt, "dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren" und zwar "als Gesamtmenge oder -wert in der Bekanntmachung anzugeben sind".In seinem Urteil vom 17. Juni 2021 in der Rechtssache C-23/20, Simonsen & Weel, hat der EuGH Artikel 49, der Richtlinie 2014/24/EU sowie deren Anhang römisch fünf Teil C Nrn. 7, 8 und 10 Litera a, in Verbindung mit deren Artikel 33 und die in Artikel 18, Absatz eins, dieser Richtlinie genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz in Bezug auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung dahin ausgelegt, "dass in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren" und zwar "als Gesamtmenge oder -wert in der Bekanntmachung anzugeben sind".

Auch in einem zweistufigen Vergabeverfahren ist trotz eines geringeren erforderlichen Konkretisierungsgrads der geschätzte Gesamtwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu erbringenden besonderen Dienstleistungen in den Teilnahmeunterlagen anzugeben, damit ein interessierter Unternehmer auf der Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen kann (vgl. EuGH 17.6.2021, C-23/20, Simonsen & Weel, Rn. 63). Überdies könnten sich öffentliche Auftraggeber durch das Fehlen der Angabe des geschätzten Gesamtwerts über diesen hinwegsetzen und es könnten Zuschlagsempfänger wegen Nichterfüllung der Rahmenvereinbarung vertraglich haftbar gemacht werden, wenn sie die von den öffentlichen Auftraggebern geforderten Mengen nicht liefern könnten, selbst wenn diese Mengen den geschätzten Gesamtwert in der Bekanntmachung bzw. Ausschreibung überschreiten (vgl. wiederum EuGH C-23/20, Rn. 64). Das Fehlen der Angabe des geschätzten Gesamtwerts der gemäß der Rahmenvereinbarung zu erbringenden besonderen Dienstleistungen in den Teilnahmeunterlagen verstößt demnach gegen den Transparenzgrundsatz.Auch in einem zweistufigen Vergabeverfahren ist trotz eines geringeren erforderlichen Konkretisierungsgrads der geschätzte Gesamtwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu erbringenden besonderen Dienstleistungen in den Teilnahmeunterlagen anzugeben, damit ein interessierter Unternehmer auf der Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen kann vergleiche EuGH 17.6.2021, C-23/20, Simonsen & Weel, Rn. 63). Überdies könnten sich öffentliche Auftraggeber durch das Fehlen der Angabe des geschätzten Gesamtwerts über diesen hinwegsetzen und es könnten Zuschlagsempfänger wegen Nichterfüllung der Rahmenvereinbarung vertraglich haftbar gemacht werden, wenn sie die von den öffentlichen Auftraggebern geforderten Mengen nicht liefern könnten, selbst wenn diese Mengen den geschätzten Gesamtwert in der Bekanntmachung bzw. Ausschreibung überschreiten vergleiche wiederum EuGH C-23/20, Rn. 64). Das Fehlen der Angabe des geschätzten Gesamtwerts der gemäß der Rahmenvereinbarung zu erbringenden besonderen Dienstleistungen in den Teilnahmeunterlagen verstößt demnach gegen den Transparenzgrundsatz.

Eine Streichung einzelner Bestimmungen (anstelle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung) kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045, mwN).Eine Streichung einzelner Bestimmungen (anstelle der Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung) kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären vergleiche VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045, mwN).