Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Verwaltungsgerichtshof als weit gehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und die disziplinäre Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für das Rechtsverhältnis der persönlichen Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (Hinweis E 15. September 1986, 84/08/0188; E 21. Dezember 1993, 90/08/0224).

Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (Hinweis E 8. Oktober 1991, 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses (im Beschwerdefall als "Werkvertrag") zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (Hinweis E 19. März 1984, 81/08/0061, VwSlg 11361 A/1984).

Für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht von Vertretern sind Merkmale wie die Zuweisung eines bestimmten Tätigkeitsgebietes oder Kundenkreises, die Weisungsgebundenheit, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Verfügung über eigene Betriebsstätte und Betriebsmittel maßgebend.

Ein im Außendienst stehender Vertreter ist nicht nur dann Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG, wenn ihm der Dienstgeber "an Hand von Kundenlisten den zu besuchenden Kundenkreis zuteilt und diesen Kundenkreis gegenüber anderen unselbständigen Vertretern durch einen Gebietsschutz und gegen andere Firmen durch ein Konkurrenzverbot abgrenzt"; er ist auch Dienstnehmer, wenn ihm der Dienstgeber entweder nur ein bestimmtes Tätigkeitsgebiet oder auf andere Weise einen Kundenkreis zuweist und die danach vom Vertreter entfaltete Tätigkeit ihrem Gesamtbild nach entsprechend den Kriterien, die im E vom 26.2.1982, 81/08/0015, für maßgeblich erachtet wurden, ein Überwiegen der unselbständigen Beschäftigung erweist.Ein im Außendienst stehender Vertreter ist nicht nur dann Dienstnehmer iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, wenn ihm der Dienstgeber "an Hand von Kundenlisten den zu besuchenden Kundenkreis zuteilt und diesen Kundenkreis gegenüber anderen unselbständigen Vertretern durch einen Gebietsschutz und gegen andere Firmen durch ein Konkurrenzverbot abgrenzt"; er ist auch Dienstnehmer, wenn ihm der Dienstgeber entweder nur ein bestimmtes Tätigkeitsgebiet oder auf andere Weise einen Kundenkreis zuweist und die danach vom Vertreter entfaltete Tätigkeit ihrem Gesamtbild nach entsprechend den Kriterien, die im E vom 26.2.1982, 81/08/0015, für maßgeblich erachtet wurden, ein Überwiegen der unselbständigen Beschäftigung erweist.

Eine bloße Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners bedeutet noch keine Weisungsgebundenheit im arbeitsrechtlichen Sinn (Hinweis E 19.2.1991, 89/08/0097).

Sachbezogene Weisungen und Kontrollen schließen die persönliche Unabhängigkeit dessen, der einen Arbeitserfolg (ein Werk oder eine Leistungsgesamtheit) zu verrichten hat, ebenso wenig aus, wie Absprachen bezüglich der Arbeitszeit, wenn diese von der Art der Tätigkeit her notwendig sind (Hinweis E 23.5.1985, 84/08/0070).

Die wöchentliche Abrechnungsverpflichtung, die zur Überprüfung der Provisionsgrundlagen dient, kann nicht als Kontrollrecht in bezug auf arbeitsbezogenes Verhalten gedeutet werden.

Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen dieser Merkmale bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (Hinweis E 21.12.1993, 90/08/0224). (Im konkreten Fall fehlt es mangels Vereinbarung einer fixen oder sonstigen vom Arbeitserfolg unabhängigen Entlohnung an einem von der Rechtsprechung bei Vertreterverhältnissen zur Unterscheidung zusätzlich herangezogenen Kriterium.)

Der Abschluß eines Vertrages setzt übereinstimmende Willenserklärungen voraus, die auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses gerichtet sind. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich über alle von ihnen als erheblich betrachteten Punkte des Vertragsverhältnisses einig sein. Die Erklärung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, welches bei Überlegung aller Umstände keinen Grund daran zu zweifeln übrig läßt (§ 863 ABGB), daß der andere Teil sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Erbringt etwa jemand, der als freier Mitarbeiter bei einem Dienstgeber aufgenommen worden ist, jahrelang für diesen Arbeitsleistungen in organisatorischer Gebundenheit und nimmt der Dienstgeber ebensolange diese Arbeitsleistungen entgegen, dann ist dadurch auf schlüssige Weise ein Arbeitsvertrag begründet worden (Hinweis OGH 19.5.1981, Arb 9972; 16.3.1982, RdA 1985, S 395). Ein längeres vertragswidriges Verhalten berechtigt allerdings noch nicht, davon auszugehen, daß es zu einer Vertragsänderung gekommen sei, da es dem Dienstgeber jederzeit freisteht, auf die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu dringen. Bloßes Stillschweigen ist weder Zustimmung noch Ablehnung, sonder Unterlassung jeder Erklärung. Die Annahme einer "stillschweigenden" Erklärung setzt ein Verhalten voraus, das für den jeweiligen Partner ohne jeden Zweifel auf den entsprechenden Willen schließen läßt.Der Abschluß eines Vertrages setzt übereinstimmende Willenserklärungen voraus, die auf die Begründung eines Rechtsverhältnisses gerichtet sind. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich über alle von ihnen als erheblich betrachteten Punkte des Vertragsverhältnisses einig sein. Die Erklärung kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, welches bei Überlegung aller Umstände keinen Grund daran zu zweifeln übrig läßt (Paragraph 863, ABGB), daß der andere Teil sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Erbringt etwa jemand, der als freier Mitarbeiter bei einem Dienstgeber aufgenommen worden ist, jahrelang für diesen Arbeitsleistungen in organisatorischer Gebundenheit und nimmt der Dienstgeber ebensolange diese Arbeitsleistungen entgegen, dann ist dadurch auf schlüssige Weise ein Arbeitsvertrag begründet worden (Hinweis OGH 19.5.1981, Arb 9972; 16.3.1982, RdA 1985, S 395). Ein längeres vertragswidriges Verhalten berechtigt allerdings noch nicht, davon auszugehen, daß es zu einer Vertragsänderung gekommen sei, da es dem Dienstgeber jederzeit freisteht, auf die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu dringen. Bloßes Stillschweigen ist weder Zustimmung noch Ablehnung, sonder Unterlassung jeder Erklärung. Die Annahme einer "stillschweigenden" Erklärung setzt ein Verhalten voraus, das für den jeweiligen Partner ohne jeden Zweifel auf den entsprechenden Willen schließen läßt.

Wenn bestimmte Tätigkeiten üblicherweise (oder jedenfalls in dem betreffenden Unternehmen) im Rahmen von Dienstverhältnissen ausgeübt werden, dann kann ein Bewerber um eine Stelle im Zweifel vom Abschluss eines Arbeitsvertrages ausgehen, wenn der Dienstgeber nicht vor Vertragsabschluss eindeutig zum Ausdruck bringt, keinen Arbeitsvertrag, sondern einen anderen Vertrag schließen zu wollen.