Der Rekurs der Beklagten, mit dem sie die Aufhebung des Zurückverweisungsbeschlusses des Berufungsgerichts und dessen Abänderung dahin anstreben, dass das Ersturteil zur Gänze bestätigt werde, ist nicht zulässig.
Nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist. Fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, dann ist auch ein außerordentlicher Rekurs ausgeschlossen (stRsp RIS-Justiz RS0043898; Zechner in Fasching/Konecny2 § 519 ZPO Rz 55). Da ohne einen Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts die Anrufung des Obersten Gerichtshofs gegen einen Aufhebungs- und Rückverweisungsbeschluss absolut unstatthaft ist, ist das Unterlassen des Ausspruchs über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof auch absolut unanfechtbar (1 Ob 103/03h; Zechner aaO mwN).Nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist. Fehlt ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, dann ist auch ein außerordentlicher Rekurs ausgeschlossen (stRsp RIS-Justiz RS0043898; Zechner in Fasching/Konecny2 Paragraph 519, ZPO Rz 55). Da ohne einen Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts die Anrufung des Obersten Gerichtshofs gegen einen Aufhebungs- und Rückverweisungsbeschluss absolut unstatthaft ist, ist das Unterlassen des Ausspruchs über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof auch absolut unanfechtbar (1 Ob 103/03h; Zechner aaO mwN).
Dem Vorbringen der Beklagten, aus der Nichtzulassung der Revision gegen den bestätigenden Teil der Berufungsentscheidung sei zu schließen, dass der Rekurs gegen den Zurückverweisungsbeschluss zulässig sei, ist nicht zu folgen. Die Zulässigkeit eines Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluss bedarf einer ausdrücklichen Zulassung, weshalb die von den Rekurswerbern angestrebte Schlussfolgerung nicht gezogen werden kann. Auch der Rekurs gegen einen zusammen mit einem Teilurteil ergangenen Teilaufhebungsbeschluss ist unzulässig (Zechner aaO Rz 63 mwN).
Der (zugelassene) Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist grundsätzlich zweiseitig (§ 521a Abs 1 Z 2 ZPO; Kodek in Rechberger³ § 519 ZPO Rz 22). Da das Gesetz nicht ausspricht, dass eine Rekursbeantwortung im Fall absoluter Unzulässigkeit des Rekurses unstatthaft wäre, vermag sich der erkennende Senat der mehrfach vertretenen Ansicht, in solchen Fällen wäre auch die Rekursbeantwortung unzulässig und daher zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0043897), nicht anzuschließen. Insbesondere wenn die Frage der absoluten Unzulässigkeit des Rekurses (der bejahendenfalls gemäß § 523 ZPO schon vom Erstgericht zurückzuweisen wäre) nicht schon zweifelsfrei nach dem klaren Gesetzeswortlaut zu beantworten ist, kann eine Rekursbeantwortung durchaus zweckmäßig sein und deren Unzulässigkeit nicht damit begründet werden, dass die absolute Unzulässigkeit des Rekurses von Amts wegen wahrzunehmen ist. Eine andere Frage ist diejenige, ob für die Rekursbeantwortung Kostenersatz gebührt. Dies ist danach zu beurteilen, ob sie als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig anzusehen ist. Jedenfalls dann, wenn in der Rekursbeantwortung - wie hier - ausdrücklich auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rekurses hingewiesen und zu den für die Zulässigkeit ins Treffen geführten Argumenten des Rekurswerbers Stellung genommen wird, ist die Rechtsmittelbeantwortung zu honorieren.Der (zugelassene) Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ist grundsätzlich zweiseitig (Paragraph 521 a, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO; Kodek in Rechberger³ Paragraph 519, ZPO Rz 22). Da das Gesetz nicht ausspricht, dass eine Rekursbeantwortung im Fall absoluter Unzulässigkeit des Rekurses unstatthaft wäre, vermag sich der erkennende Senat der mehrfach vertretenen Ansicht, in solchen Fällen wäre auch die Rekursbeantwortung unzulässig und daher zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0043897), nicht anzuschließen. Insbesondere wenn die Frage der absoluten Unzulässigkeit des Rekurses (der bejahendenfalls gemäß Paragraph 523, ZPO schon vom Erstgericht zurückzuweisen wäre) nicht schon zweifelsfrei nach dem klaren Gesetzeswortlaut zu beantworten ist, kann eine Rekursbeantwortung durchaus zweckmäßig sein und deren Unzulässigkeit nicht damit begründet werden, dass die absolute Unzulässigkeit des Rekurses von Amts wegen wahrzunehmen ist. Eine andere Frage ist diejenige, ob für die Rekursbeantwortung Kostenersatz gebührt. Dies ist danach zu beurteilen, ob sie als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig anzusehen ist. Jedenfalls dann, wenn in der Rekursbeantwortung - wie hier - ausdrücklich auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rekurses hingewiesen und zu den für die Zulässigkeit ins Treffen geführten Argumenten des Rekurswerbers Stellung genommen wird, ist die Rechtsmittelbeantwortung zu honorieren.