Justiz

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zechner, Dr. Prückner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Robert H*****, vertreten durch Dr. Christian Kurz und Mag. Johannes Götsch, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Bank ***** AG, ***** vertreten durch Dr. Günther Egger und Dr. Karl Heiß, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unzulässigkeit der Exekution (§ 36 EO; Streitwert 29.069.13 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2005, GZ 3 R 1/05a-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Imst vom 11. Oktober 2004, GZ 3 C 72/03v-23, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zechner, Dr. Prückner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Robert H*****, vertreten durch Dr. Christian Kurz und Mag. Johannes Götsch, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Bank ***** AG, ***** vertreten durch Dr. Günther Egger und Dr. Karl Heiß, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unzulässigkeit der Exekution (Paragraph 36, EO; Streitwert 29.069.13 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2005, GZ 3 R 1/05a-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Imst vom 11. Oktober 2004, GZ 3 C 72/03v-23, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahingehend abgeändert, dass das Ersturteil wirderhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.751,74 EUR (darin 598,79 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war Gesellschafter mehrerer Unternehmen, die Schulden bei der beklagten Bank hatten. Für diese Unternehmen hatte der Kläger teils die persönliche Haftung, teils die Sachhaftung übernommen. 2001 gab es einen Schriftverkehr zwischen den Parteien über eine Generalbereinigung der Schulden des Klägers bei der beklagten Partei.

Mit Schreiben vom 6. November 2001 führte die beklagte Partei aus:

„Wir danken für Ihr Schreiben vom 31.10.2001 samt Beilagen. Eine endgültige Klärung des Deckungswertes unserer Simultanhypothek wird wohl nur in einem Zwangsversteigerungsverfahren erfolgen können. Wir bieten hiemit letztmalig als Kompromiß für die gegenseitigen Vorstellungen zur Lasten- und Exekutionsfreistellung einen Betrag von ATS 900.000,-, zahlbar bis 30.11.01 bis uns auf Konto Nr. ... eingehend an. Im Falle der Nichterfüllung hat unser Anwalt Auftrag, die Betreibung fortzusetzen." Unter „Lasten- und Exekutionsfreistellung" wurde von den Parteien eine Lastenfreistellung von zwei näher genannten, im Eigentum des Klägers stehenden Liegenschaften, auf welchen Forderungen der beklagten Partei pfandrechtlich sichergestellt waren, sowie die Freistellung der beiden Liegenschaften von jeglicher Exekution für bestehende Forderungen verstanden. Der Verfasser des Schreibens der beklagten Partei, Dr. Peter P*****, war als Sachbearbeiter der beklagten Partei bei Abfassung dieses Schreibens der Meinung, dass bei Einzahlung des angeführten Betrags auf das genannte Konto das Angebot der beklagten Partei vom 6. November 2001 als vom Kläger angenommen zu betrachten wäre.

Reaktion war das Schreiben des Rechtsanwalts des Klägers vom 13. November 2001 an die beklagte Partei zu Handen des Sachbearbeiters:

... ich bedanke mich für Ihr Schreiben vom 6. 11. 2001 und darf daran anschließen. Die anstehende Umschuldung, die zu den Bedingungen laut Schreiben vom 6. 11. 2001 akzeptiert werden würde, müsste von dritter Seite, nämlich durch Familienmitglieder meines Mandanten, finanziert werden. Damit sollte eine abschließende Entschuldung einhergehen, die ich durch Einleitung eines Schuldenregulierungsverfahrens erreichen könnte. Ich denke, dass wir uns dieses Verfahren ersparen können, wenn wir uns außergerichtlich auf eine bestimmte Quote einigen, die von dritter Seite - also anfechtungsfrei - finanziert werden würde. Bitte unterbreiten Sie mir einen Bereinigungs- bzw. Quotenvorschlag zur Weiterleitung an meinem Mandanten."

Mit Schreiben vom 23. November 2001 teilte die beklagte Partei dem Klagevertreter unter Bezug auf das Schreiben vom 13. November 2001 mit, „dass unser Vorstand nachstehendem, nicht mehr verhandelbarem und somit letztmaligem Gesamtvergleich die Zustimmung erteilte: Ihr Mandant begleicht durch Zahlung für unser Institut auf das Konto unseres Anwalts Dr. Günther Egger bis spätestens 15. Jänner 2002 einen Gesamtbetrag von ATS 1,500.000,- zuzüglich aller Gerichts- und Anwaltskosten unter folgenden Bedingungen und Voraussetzungen: ..."

Der Betrag von 1,5 Mio S hätte sämtliche Forderungen betroffen, die der Kläger der beklagten Partei schuldete und für die er persönlich oder sachlich gegenüber der beklagten Partei für „seine" Unternehmen haftete. In diesem Vergleichsbetrag wäre auch der Betrag enthalten gewesen, den der Kläger auf Grund des Urteils des Landesgerichts Innsbruck zu AZ 13 Cg 108/00w schuldete.

Die beiden Unternehmen, bei denen der Kläger Geschäftsführer war, befanden sich im Konkurs und hatten bei der beklagten Partei Schulden über den Betrag von 1,5 Mio S hinaus. Mit Schreiben vom 28. November 2001 teilte der Rechtsanwalt des Klägers der beklagten Partei unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 23. November 2001 mit: „Der von Ihnen vorgeschlagene Vergleichsbetrag zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten meines Mandanten in der Höhe von S 1,500.000,-- kann - angesichts der beträchtlichen Höhe - nur in zwei Raten bezahlt werden. [...] So nimmt mein Mandant als ersten Schritt Ihr Angebot im Schreiben vom 6. 11. 2001 an, die vereinbarte Abschlagszahlung in der Höhe von S 900.000,-- wird heute auf das bekannt gegebene Konto überwiesen. Nach Einlangen ersuche ich um Übermittlung einer Löschungserklärung für Ihr Höchstbetragspfandrecht im Betrag von S 1,300.000,- auf den Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** und um Einstellung allfälliger Exekutionen. Mein Mandant wäre damit einverstanden, dass der angebotene Nachlass nur bei Bezahlung - auch - der zweiten Rate gilt und dass die gesamte Forderung wieder auflebt, wenn die zweite Rate bis Ende April 2002 nicht bezahlt ist.

Mit den sonstigen Bedingungen ihres Angebots ... wäre mein Mandant

einverstanden. ... ."

Im Auftrag des Klägers zahlte dessen Rechtsanwalt am 29. November 2001 900.000 S auf das von der beklagten Partei im Schreiben vom 6. November 2001 bekannt gegebenen Konto ein, wobei als Verwendungszweck „Abschlagszahlung lt. Schreiben vom 6. Nov. 2001" angeführt war. Der Kläger wollte damit auf jeden Fall das Anbot der beklagten Partei vom 6. November 2001 annehmen und die Freistellung seiner beiden Liegenschaften von Lasten der beklagten Partei sowie eine Gesamtregelung seiner Schulden bei der beklagten Partei erreichen, um das Wohnrecht seiner Mutter in EZ 3449 zu schützen. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2001 teilte der Rechtsanwalt der beklagten Partei dem Rechtsanwalt des Klägers mit, dass der Erhalt eines Teilbetrags von 900.000 S bestätigt werde, jedoch „das Schreiben vom 6. 11. 2001 auf Grund deines ausdrücklichen Wunsches auf Gesamtregulierung dahingehend abgeändert [wurde], dass im Schreiben vom 23. 11. 2001 ein Gesamtvergleich von Seiten meiner Mandantschaft angeboten wurde, sohin ist das Schreiben vom 6. 11. 2001 überholt. ... Meine Mandantschaft betrachtet daher die Zahlung von ATS 900.000,- als Anzahlung auf die insgesamt bis 15. 1. 2002 zu leistenden ATS 1,500.000,- zuzüglich Kosten." Dem widersprach der Rechtsanwalt des Klägers mit Schreiben vom 13. Dezember 2001. In dem gegen den Kläger am 27. März 2002 eröffneten Schuldenregulierungsverfahren wurden die beiden obgenannten Liegenschaften aus der Konkursmasse ausgeschieden und unbeschadet allfälliger Rechte Dritter dem Kläger zur freien Verfügung überlassen. In der Tagsatzung vom 20. Februar 2003 teilte der anwaltlich vertretene Kläger weder dem Masseverwalter noch dem Gericht mit, dass er im November 2001 900.000 S an die beklagte Partei gezahlt habe und diese vereinbarungsgemäß die Liegenschaften lastenfrei zu stellen hätte. Der Kläger sprach sich weder gegen die Ausscheidung der Liegenschaften aus der Konkursmasse aus noch stimmte er dieser zu.

Mit Beschluss des zuständigen Bezirksgerichts vom 26. Mai 2003 wurde auf Antrag der nunmehr beklagten als betreibender Partei zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Forderung auf Grund des Urteils des zuständigen Landesgerichts vom 17. März 2001 zu AZ 13 Cg 108/00w wider den Kläger als Verpflichteten die Zwangsversteigerung seiner beiden Liegenschaften bewilligt.

Mit der am 18. November 2003 erhobenen Klage gemäß § 36 EO begehrte der Kläger diese Exekution für unzulässig zu erklären. Durch die Annahme des Vergleichsvorschlags der beklagten Partei vom 6. November 2001 durch den Kläger sei eine rechtswirksame Vereinbarung über die Lastenfreistellung der beiden Liegenschaften sowie über den entsprechenden Exekutionsverzicht gegen Zahlung von 900.000 S zustande gekommen, weshalb die von der beklagten Partei geführte Zwangsversteigerung dieser Vereinbarung widerspreche. Die beklagte Partei wendete ein, der Kläger habe ihr Anbot vom 6. November 2001 nicht angenommen, sondern um einen Gesamtbereinigungsvorschlag ersucht. Der daraufhin von der beklagten Partei unterbreitete Vorschlag vom 23. November 2001 mit einem Vergleichsbetrag von 1,5 Mio S, welcher das Angebot vom 6. November 2001 derogiert habe, sei bislang nicht erfüllt worden. Bei der Zahlung vom 29. November 2001 handle es sich nur um eine Teilzahlung; der Kläger habe im nachfolgenden Schuldenregulierungsverfahren die aufrechte Pfandhaftung der beiden Liegenschaften nie bestritten. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt; es ging davon aus, dass der Kläger mit dem Schreiben seines Vertreters vom 28. November 2001 und der Zahlung von 900.000 S am folgenden Tag das Anbot der beklagten Partei laut Schreiben vom 6. November 2001 angenommen habe. Danach sei die beklagte Partei nach Zahlung von 900.000 S zur Lastenfreistellung der Liegenschaften sowie zur Einstellung allfälliger anhängiger Exekutionen verpflichtet. Die Anfrage des Klägers vom 13. November 2001 stehe mit dem Anbot vom 6. November 2001, das nur eine geringere Zahlung des Klägers bei geringeren Verpflichtungen der beklagten Partei (kein Gesamtvergleich, sondern bloße Lastenfreistellung von zwei Liegenschaften und „Exekutionsfreistellung") vorsehe, nicht im Widerspruch, sondern habe bloß eine Erweiterung dargestellt. Das spätere Verhalten des Klägers im Schuldenregulierungsverfahren habe keinen Einfluss darauf, dass die beklagte Partei per 30. November 2001 für die Lasten- und Exekutionsfreistellung zu sorgen gehabt hätte und vereinbarungskonform die Zwangsversteigerung der beiden Liegenschaften nicht, und schon gar nicht im Rang der Höchstbetragshypotheken, betreiben dürfe.Mit der am 18. November 2003 erhobenen Klage gemäß Paragraph 36, EO begehrte der Kläger diese Exekution für unzulässig zu erklären. Durch die Annahme des Vergleichsvorschlags der beklagten Partei vom 6. November 2001 durch den Kläger sei eine rechtswirksame Vereinbarung über die Lastenfreistellung der beiden Liegenschaften sowie über den entsprechenden Exekutionsverzicht gegen Zahlung von 900.000 S zustande gekommen, weshalb die von der beklagten Partei geführte Zwangsversteigerung dieser Vereinbarung widerspreche. Die beklagte Partei wendete ein, der Kläger habe ihr Anbot vom 6. November 2001 nicht angenommen, sondern um einen Gesamtbereinigungsvorschlag ersucht. Der daraufhin von der beklagten Partei unterbreitete Vorschlag vom 23. November 2001 mit einem Vergleichsbetrag von 1,5 Mio S, welcher das Angebot vom 6. November 2001 derogiert habe, sei bislang nicht erfüllt worden. Bei der Zahlung vom 29. November 2001 handle es sich nur um eine Teilzahlung; der Kläger habe im nachfolgenden Schuldenregulierungsverfahren die aufrechte Pfandhaftung der beiden Liegenschaften nie bestritten. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt; es ging davon aus, dass der Kläger mit dem Schreiben seines Vertreters vom 28. November 2001 und der Zahlung von 900.000 S am folgenden Tag das Anbot der beklagten Partei laut Schreiben vom 6. November 2001 angenommen habe. Danach sei die beklagte Partei nach Zahlung von 900.000 S zur Lastenfreistellung der Liegenschaften sowie zur Einstellung allfälliger anhängiger Exekutionen verpflichtet. Die Anfrage des Klägers vom 13. November 2001 stehe mit dem Anbot vom 6. November 2001, das nur eine geringere Zahlung des Klägers bei geringeren Verpflichtungen der beklagten Partei (kein Gesamtvergleich, sondern bloße Lastenfreistellung von zwei Liegenschaften und „Exekutionsfreistellung") vorsehe, nicht im Widerspruch, sondern habe bloß eine Erweiterung dargestellt. Das spätere Verhalten des Klägers im Schuldenregulierungsverfahren habe keinen Einfluss darauf, dass die beklagte Partei per 30. November 2001 für die Lasten- und Exekutionsfreistellung zu sorgen gehabt hätte und vereinbarungskonform die Zwangsversteigerung der beiden Liegenschaften nicht, und schon gar nicht im Rang der Höchstbetragshypotheken, betreiben dürfe.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging davon aus, dass eine Vereinbarung zwischen den Parteien iSd ursprünglichen Anbots der beklagten Partei vom 6. November 2001 mangels Annahme durch den Kläger nicht zustande gekommen sei. An das Anbot vom 6. November 2001 sei die beklagte Partei zunächst zwar gebunden gewesen, aber auch wenn dieses Anbot im Antwortschreiben des Klägers nicht ausdrücklich und dezidiert abgelehnt worden sei, könne in den diesbezüglichen Erklärungen des Klägers nach den Grundsätzen der Erklärungstheorie keine Annahme des Anbots der beklagten Partei vom 6. November 2001 erblickt werden. Vielmehr handle es sich hiebei um ein Ersuchen an die beklagte Partei um ein Anbot iS einer Gesamtbereinigung. Zumal im Schreiben des Klagevertreters vom 13. November 2001 neben dem Ersuchen um ein neues Anbot in Bezug auf das Anbot vom 6. November 2001 nur im Konjunktiv die Rede gewesen sei, sei eine Willensübereinstimmung in Ansehung dieses Anbots nicht ersichtlich. Eine eindeutige Erklärung des Klägers, das Anbot vom 6. November 2001 anzunehmen, habe erst das Schreiben vom 28. November 2001 enthalten; zu diesem Zeitpunkt sei das Anbot vom 6. November 2001 aber nicht mehr aufrecht gewesen, weil das Offert der beklagten Partei mit dem Ersuchen des Klägers um ein neues Anbot erloschen sei. Auf Grundlage der im geschäftlichen Verkehr maßgeblichen Erklärungstheorie, wonach es auf das Verständnis eines redlichen Erklärungsempfängers von der Willensäußerung ankommt, bestehe kein Anlass dafür, dass die beklagte Partei annehmen musste, der Kläger hätte mit seiner Erklärung vom 13. November 2001 das ursprüngliche Vergleichsanbot vom 6. November 2001 jedenfalls, also unabhängig vom Zustandekommen einer Gesamtbereinigung angenommen. Im Zeitpunkt des Schreibens vom 28. November 2001 sei die beklagte Partei, die mit Schreiben vom 23. November 2001 bereits ein neues Anbot iS eines Gesamtvergleichs erstattet habe, nicht mehr an ihr ursprüngliches Anbot vom 6. November 2001 gebunden gewesen. In der Erklärung des Klägers im Schreiben vom 28. November 2001 könne nur ein neues Anbot erblickt werden, das von der beklagten Partei hätte angenommen werden müssen. Hiezu sei es jedoch nicht gekommen, weil der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 5. Dezember 2001 das Anbot vom 6. November 2001 als überholt bezeichnet habe und die Zahlung des Klägers von 900.000 S nur als Anzahlung auf das Anbot vom 23. November 2001 akzeptiert worden sei. Dem Kläger, der seine Zahlung auch selbst als „Abschlagszahlung" bezeichnet habe, sei demnach der Nachweis für eine Vereinbarung der Parteien iSd Anbots vom 6. November 2001 nicht gelungen.

Es komme daher im Tatsachenbereich nicht mehr darauf an, in welcher Weise das Anbot vom 6. November 2001 zu verstehen gewesen wäre, im Besonderen, ob sich die darin angeführte Exekutionsfreistellung nur auf bücherlich sichergestellte Forderungen der beklagten Partei bezogen hätte. Ebenso sei das Verhalten des Kläger im Schuldenregulierungs- und im Zwangsversteigerungsverfahren nicht mehr entscheidend.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig und iS einer Abänderung des Berufungsurteils unter Wiederherstellung des Ersturteils berechtigt.

Entscheidungswesentlich ist, ob das mit Schreiben vom 6. November 2001 gestellte Anbot der beklagten Partei vom Kläger angenommen wurde oder nicht. Bejahendenfalls ist die auf das Zustandekommen einer derartigen, auch einen Exekutionsverzicht enthaltenden Vereinbarung gestützte Impugnationsklage (§ 36 EO) berechtigt. Auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen kann der Ansicht der zweiten Instanz, eine derartige Vereinbarung sei nicht zustandegekommen, aus folgenden Überlegungen nicht beigetreten werden:Entscheidungswesentlich ist, ob das mit Schreiben vom 6. November 2001 gestellte Anbot der beklagten Partei vom Kläger angenommen wurde oder nicht. Bejahendenfalls ist die auf das Zustandekommen einer derartigen, auch einen Exekutionsverzicht enthaltenden Vereinbarung gestützte Impugnationsklage (Paragraph 36, EO) berechtigt. Auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen kann der Ansicht der zweiten Instanz, eine derartige Vereinbarung sei nicht zustandegekommen, aus folgenden Überlegungen nicht beigetreten werden:

Die beklagte Partei unterbreitete dem Kläger mit Schreiben vom 6. November 2001 ein Anbot zur Lasten- und Exekutionsfreistellung zweier bestimmter Liegenschaften gegen Zahlung von 900.000 S bis 30. November 2001, wobei abschließend darauf hingewiesen wurde, dass bei Nichterfüllung der Rechtsanwalt der beklagten Partei den Auftrag habe, die Betreibung gegen den Kläger fortzusetzen. Sowohl der Anbotsersteller der beklagten Partei als auch der Kläger gingen davon aus, dass bei fristgerechter Zahlung das Anbot als angenommen zu betrachten sei. Diese Auffassung der Parteien ist durch den Wortlaut des Anbots gedeckt; einer gesonderten Annahmeerklärung des Klägers bedurfte es somit nicht mehr. Die entsprechend dem Anbot erfolgte und durch das Schreiben vom 28. November 2001 klargestellte, fristgerechte Zahlung des Klägers wäre somit nur dann nicht als Annahme des Anbots zu beurteilen, wenn die beklagte Partei nicht mehr an ihr Anbot gebunden war, was insbesondere bei vorheriger Ablehnung des Anbots durch den Kläger der Fall wäre.

Nach herrschender Auffassung erlischt ein Offert, wenn es der Empfänger ablehnt oder nur unter Einschränkungen annimmt; der Empfänger kann auf den abgelehnten Antrag nicht mehr zurückgreifen (stRsp, EvBl 1976/282 u.a.; RIS-Justiz RS0014061; Rummel in Rummel3 § 862 ABGB Rz 4; Apathy/Riedler in Schwimann3 § 861 ABGB Rz 6, § 862 ABGB Rz 5, je mwN). Ein Zurückgreifen auf den Antrag ist aber dann möglich, wenn der Empfänger seinen Abänderungsantrag nur in die Form eines Wunsches gekleidet und zu erkennen gegeben hat, dass er mit dem Antrag des Offerenten in vollem Umfang einverstanden sei, wenn der Wunsch nicht dessen Zustimmung finde. Denn dann hat er noch nicht abgelehnt und kann den Vertrag, solange die ursprüngliche Annahmefrist läuft, noch durch Annahme der ungeänderten Offerte zustande bringen (1 Ob 708/77; Gschnitzer in Klang2 IV/1 66). Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger das Anbot der beklagten Partei vom 6. November 2001 in seinem Schreiben vom 13. November 2001 nicht abgelehnt, vielmehr spricht er davon - wenn auch im Konjunktiv -, dieses zu akzeptieren. Auch gibt der Kläger mit keinem Wort der beklagten Partei zu verstehen, ihr Offert nur mit Einschränkungen annehmen zu wollen. Vielmehr formuliert der Kläger darin seine „Bitte", ihm einen Gesamtbereinigungsvorschlag zu unterbreiten. Diese „Bitte" kann nur als „Wunsch" des Klägers iSd oben dargestellten Ausführungen verstanden werden. Dem Kläger war es somit auch nach dem Anbot einer Gesamtbereinigung durch die beklagte Partei vom 23. November 2001 noch möglich, innerhalb offener Frist auf das Anbot vom 6. November 2001 zurückzugreifen und diesem durch fristgerechte Zahlung des angegebenen Betrags von 900.000 S zu entsprechen. Das Schreiben des Klägers vom 28. November 2001 ist folglich nicht - wie die zweite Instanz annahm - als neues Anbot des Klägers an die beklagte Partei, sondern als seine Annahme des Anbots vom 6. November 2001 zu beurteilen, die mit der am folgenden Tag erfolgten Zahlung in unmittelbarer Verbindung steht. Die Ablehnung der beklagten Partei mit ihrem Schreiben vom 5. Dezember 2001 konnte demnach den Vertragsabschluss nicht mehr verhindern.Nach herrschender Auffassung erlischt ein Offert, wenn es der Empfänger ablehnt oder nur unter Einschränkungen annimmt; der Empfänger kann auf den abgelehnten Antrag nicht mehr zurückgreifen (stRsp, EvBl 1976/282 u.a.; RIS-Justiz RS0014061; Rummel in Rummel3 Paragraph 862, ABGB Rz 4; Apathy/Riedler in Schwimann3 Paragraph 861, ABGB Rz 6, Paragraph 862, ABGB Rz 5, je mwN). Ein Zurückgreifen auf den Antrag ist aber dann möglich, wenn der Empfänger seinen Abänderungsantrag nur in die Form eines Wunsches gekleidet und zu erkennen gegeben hat, dass er mit dem Antrag des Offerenten in vollem Umfang einverstanden sei, wenn der Wunsch nicht dessen Zustimmung finde. Denn dann hat er noch nicht abgelehnt und kann den Vertrag, solange die ursprüngliche Annahmefrist läuft, noch durch Annahme der ungeänderten Offerte zustande bringen (1 Ob 708/77; Gschnitzer in Klang2 IV/1 66). Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger das Anbot der beklagten Partei vom 6. November 2001 in seinem Schreiben vom 13. November 2001 nicht abgelehnt, vielmehr spricht er davon - wenn auch im Konjunktiv -, dieses zu akzeptieren. Auch gibt der Kläger mit keinem Wort der beklagten Partei zu verstehen, ihr Offert nur mit Einschränkungen annehmen zu wollen. Vielmehr formuliert der Kläger darin seine „Bitte", ihm einen Gesamtbereinigungsvorschlag zu unterbreiten. Diese „Bitte" kann nur als „Wunsch" des Klägers iSd oben dargestellten Ausführungen verstanden werden. Dem Kläger war es somit auch nach dem Anbot einer Gesamtbereinigung durch die beklagte Partei vom 23. November 2001 noch möglich, innerhalb offener Frist auf das Anbot vom 6. November 2001 zurückzugreifen und diesem durch fristgerechte Zahlung des angegebenen Betrags von 900.000 S zu entsprechen. Das Schreiben des Klägers vom 28. November 2001 ist folglich nicht - wie die zweite Instanz annahm - als neues Anbot des Klägers an die beklagte Partei, sondern als seine Annahme des Anbots vom 6. November 2001 zu beurteilen, die mit der am folgenden Tag erfolgten Zahlung in unmittelbarer Verbindung steht. Die Ablehnung der beklagten Partei mit ihrem Schreiben vom 5. Dezember 2001 konnte demnach den Vertragsabschluss nicht mehr verhindern.

Die vom Berufungsgericht thematisierte Bezeichnung der Zahlung des Klägers als „Abschlagszahlung" schadet für die Beurteilung eines Vertragsabschlusses der Streitteile nicht. Durch Bezahlung des exakten im Anbot angegebenen Betrags von 900.000 S wurde dem Anbot vom 6. November 2001 entsprochen und die beklagte Partei konnte iSd Vertrauenstheorie als redlicher Erklärungsempfänger (Apathy/Riedler aaO § 863 ABGB Rz 1 ff; Rummel aaO § 863 ABGB Rz 8, jeweils mwN) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls von einer Annahme des Anbots ausgehen. „Abschlagszahlung" als Begriff auf dem Überweisungsbeleg ist dabei im Zusammenhang mit dem Schreiben vom vorhergehenden Tag nicht als Teilzahlung zu verstehen, sondern dahin, dass der Kläger mit seiner dem Anbot entsprechenden fristgerechtenDie vom Berufungsgericht thematisierte Bezeichnung der Zahlung des Klägers als „Abschlagszahlung" schadet für die Beurteilung eines Vertragsabschlusses der Streitteile nicht. Durch Bezahlung des exakten im Anbot angegebenen Betrags von 900.000 S wurde dem Anbot vom 6. November 2001 entsprochen und die beklagte Partei konnte iSd Vertrauenstheorie als redlicher Erklärungsempfänger (Apathy/Riedler aaO Paragraph 863, ABGB Rz 1 ff; Rummel aaO Paragraph 863, ABGB Rz 8, jeweils mwN) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls von einer Annahme des Anbots ausgehen. „Abschlagszahlung" als Begriff auf dem Überweisungsbeleg ist dabei im Zusammenhang mit dem Schreiben vom vorhergehenden Tag nicht als Teilzahlung zu verstehen, sondern dahin, dass der Kläger mit seiner dem Anbot entsprechenden fristgerechten

Zahlung die von der beklagten Bank vorgeschlagenen „Abschläge" (iS von Abzügen von seiner Gesamtschuld bei der beklagten Partei)

akzeptiert.

Auch das Verhalten des Klägers im nachfolgenden Schuldenregulierungsverfahrens und die Annahme, dass einer Ausscheidung der Liegenschaften des Klägers aus der Konkursmasse im Falle ihrer Lastenfreistellung nicht zugestimmt worden wäre, hat für den hier allein relevanten Vertragsabschluss keine Bedeutung mehr. Gleiches gilt für die Auffassung des Berufungsgerichts, zweifellos sei anzunehmen, dass einer Ausscheidung der Liegenschaften des Klägers aus der Konkursmasse im Falle ihrer Lastenfreiheit vom Masseverwalter und vom Konkursgericht wohl keinesfalls zugestimmt worden wäre. Die Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufung der beklagten Partei betrifft ausschließlich Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Auslegung von Urkunden. Dass sich das Anbot der beklagten Partei vom 6. November 2001 nur auf ihre bereits pfandrechtlich sichergestellten Forderungen bezogen hätte, wurde nie zum Gegenstand des Beklagtenvorbringens in erster Instanz gemacht. Ergänzend bleibt festzuhalten: Die Eventualmaxime - hier nach § 36 Abs 2 EO - gilt wegen des Gebots der Waffengleichheit der Parteien - obwohl dies im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat - nicht nur für den Kläger (= Verpflichteter im Exekutionsverfahren), sondern auch für den Beklagten (= betreibender Gläubiger; 3 Ob 269/04m = EvBl 2005/112). Sie verlangt daher die Behauptung in der Klage oder in der Klagebeantwortung und nicht erst in der folgenden mündlichen Verhandlung, in der diese Schriftsätze vorzutragen sind (3 Ob 294/04p zu § 35 Abs 3 EO; RIS-Justiz RS0119637), für die Klagebeantwortung mit der Einschränkung, dass eine solche erfolgte.Auch das Verhalten des Klägers im nachfolgenden Schuldenregulierungsverfahrens und die Annahme, dass einer Ausscheidung der Liegenschaften des Klägers aus der Konkursmasse im Falle ihrer Lastenfreistellung nicht zugestimmt worden wäre, hat für den hier allein relevanten Vertragsabschluss keine Bedeutung mehr. Gleiches gilt für die Auffassung des Berufungsgerichts, zweifellos sei anzunehmen, dass einer Ausscheidung der Liegenschaften des Klägers aus der Konkursmasse im Falle ihrer Lastenfreiheit vom Masseverwalter und vom Konkursgericht wohl keinesfalls zugestimmt worden wäre. Die Beweis- und Tatsachenrüge in der Berufung der beklagten Partei betrifft ausschließlich Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Auslegung von Urkunden. Dass sich das Anbot der beklagten Partei vom 6. November 2001 nur auf ihre bereits pfandrechtlich sichergestellten Forderungen bezogen hätte, wurde nie zum Gegenstand des Beklagtenvorbringens in erster Instanz gemacht. Ergänzend bleibt festzuhalten: Die Eventualmaxime - hier nach Paragraph 36, Absatz 2, EO - gilt wegen des Gebots der Waffengleichheit der Parteien - obwohl dies im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat - nicht nur für den Kläger (= Verpflichteter im Exekutionsverfahren), sondern auch für den Beklagten (= betreibender Gläubiger; 3 Ob 269/04m = EvBl 2005/112). Sie verlangt daher die Behauptung in der Klage oder in der Klagebeantwortung und nicht erst in der folgenden mündlichen Verhandlung, in der diese Schriftsätze vorzutragen sind (3 Ob 294/04p zu Paragraph 35, Absatz 3, EO; RIS-Justiz RS0119637), für die Klagebeantwortung mit der Einschränkung, dass eine solche erfolgte.

Die beklagte Partei ist demnach nach ihrer Zahlung von 900.000 S innerhalb offener Anbotsfrist zur Lastenfreistellung der beiden Liegenschaften und Einstellung allfälliger anhängiger Exekutionen verpflichtet, weshalb das angefochtene Urteil iS einer Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Im Hinblick auf den vollen Revisionserfolg des Klägers hat die beklagte Partei dem Kläger die Kosten der Berufungsbeantwortung und der außerordentlichen Revision zu ersetzen. Die Kosten des letzteren Rechtsmittels sind insofern überhöht verzeichnet, als gemäß § 16 Abs 1 Z 1 lit f GGG für Impugnationsklagen die Pauschalgebühr nur auf einer Bemessungsgrundlage von 630 EUR zu entrichten ist. Die von der beklagten Partei dem Kläger zu ersetzenden Kosten für die außerordentliche Revision betragen demzufolge nur 1.662,54 EUR.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO. Im Hinblick auf den vollen Revisionserfolg des Klägers hat die beklagte Partei dem Kläger die Kosten der Berufungsbeantwortung und der außerordentlichen Revision zu ersetzen. Die Kosten des letzteren Rechtsmittels sind insofern überhöht verzeichnet, als gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, GGG für Impugnationsklagen die Pauschalgebühr nur auf einer Bemessungsgrundlage von 630 EUR zu entrichten ist. Die von der beklagten Partei dem Kläger zu ersetzenden Kosten für die außerordentliche Revision betragen demzufolge nur 1.662,54 EUR.