Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig. Das Rechtsmittel ist auch teilweise, nämlich in Ansehung der zu 19 Cg 112/11h und 19 Cg 36/12h ergangenen Zwischenurteile, im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.
Die beklagte Partei macht geltend:
- Aufgrund der Beherrschung der aus Wartung und Instandhaltung von Güterwagen resultierenden Gefahren durch den Wagenhalter sowie der mangelnden Einflussmöglichkeit von EIU und EVU treffe auch den Wagenhalter die Gefährdungshaftung. Er sei es auch, der den Wagen in Umlauf setze und gemäß § 41 EisbG zum Betrieb des Wagens in Österreich die dem EisbG entsprechenden Genehmigungen benötige und die Sicherheit des Betriebs des Schienenfahrzeugs und des Eisenbahnverkehrs zu gewährleisten habe. Nach den Feststellungen lägen hinsichtlich des Betriebs der Wagen der klagenden Partei mehrere gefahrenerhöhende Umstände vor.- Aufgrund der Beherrschung der aus Wartung und Instandhaltung von Güterwagen resultierenden Gefahren durch den Wagenhalter sowie der mangelnden Einflussmöglichkeit von EIU und EVU treffe auch den Wagenhalter die Gefährdungshaftung. Er sei es auch, der den Wagen in Umlauf setze und gemäß Paragraph 41, EisbG zum Betrieb des Wagens in Österreich die dem EisbG entsprechenden Genehmigungen benötige und die Sicherheit des Betriebs des Schienenfahrzeugs und des Eisenbahnverkehrs zu gewährleisten habe. Nach den Feststellungen lägen hinsichtlich des Betriebs der Wagen der klagenden Partei mehrere gefahrenerhöhende Umstände vor.
- Die Zurechnung der von der ÖBB Traktion GmbH erteilten Zustimmung zur Nutzung der Infrastruktur verstoße gegen Unionsrecht, wonach der Bereich Absatz vom Bereich Infrastruktur strikt zu trennen sei. Die klagende Partei habe als professioneller Wagenhalter auf die Erklärung eines Absatzunternehmens nicht vertrauen dürfen. Auch lägen nicht die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht vor. Erklärungsempfänger sei überdies nicht die klagende Partei, sondern die A***** gewesen.
- Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts könne die Frage der Gleichwertigkeit der spanischen Genehmigung mit einer österreichischen Genehmigung nicht dahingestellt bleiben, sei sie doch rechtliche Voraussetzung einer privatrechtlichen Netzzulassung für das Schienennetz der beklagten Partei. Mangels gleichwertiger Genehmigungen sei die Netzzulassung ungültig gewesen und habe keine Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber der klagenden Partei entfaltet. Bei der Frage der Gleichwertigkeit spanischer Genehmigungen handle es sich um eine präjudizielle verwaltungsrechtliche Vorfrage.
- Das Berufungsgericht habe auch den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen den Schutznormen des § 41 iVm §§ 32 ff EisbG und den eingetretenen Schäden zu Unrecht verneint. Nach den Feststellungen verringere der Einsatz der Normalspurachse auf einem Breitspurwagen die Kippstabilität und erhöhe damit das Entgleisungsrisiko. Es habe sich somit gerade jene Gefahr verwirklicht, welcher die zitierten Bestimmungen entgegenwirken sollten.- Das Berufungsgericht habe auch den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen den Schutznormen des Paragraph 41, in Verbindung mit Paragraphen 32, ff EisbG und den eingetretenen Schäden zu Unrecht verneint. Nach den Feststellungen verringere der Einsatz der Normalspurachse auf einem Breitspurwagen die Kippstabilität und erhöhe damit das Entgleisungsrisiko. Es habe sich somit gerade jene Gefahr verwirklicht, welcher die zitierten Bestimmungen entgegenwirken sollten.
- Die Anhäng B (CIM) und D (CUV) zum Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9. 5. 1980 (COTIF) enthielten iVm dem AVV ein ausschließliches Haftungsregime für den anspruchstellenden Wagenhalter, das hier zugunsten der beklagten Partei zur Anwendung gelange. Die klagende Partei könne dieses Haftungsregime nicht durch Inanspruchnahme der beklagten Partei aufgrund vertraglicher oder deliktischer Haftung oder Haftung nach dem EKHG umgehen. Nach Art 23 § 2 CIM bzw Art 22.2 AVV scheide eine Haftung der beklagten Partei wegen der ähnlich wie in § 9 EKHG auch dort geforderten Unabwendbarkeit des Ereignisses aus.- Die Anhäng B (CIM) und D (CUV) zum Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9. 5. 1980 (COTIF) enthielten in Verbindung mit dem AVV ein ausschließliches Haftungsregime für den anspruchstellenden Wagenhalter, das hier zugunsten der beklagten Partei zur Anwendung gelange. Die klagende Partei könne dieses Haftungsregime nicht durch Inanspruchnahme der beklagten Partei aufgrund vertraglicher oder deliktischer Haftung oder Haftung nach dem EKHG umgehen. Nach Artikel 23, Paragraph 2, CIM bzw Artikel 22 Punkt 2, AVV scheide eine Haftung der beklagten Partei wegen der ähnlich wie in Paragraph 9, EKHG auch dort geforderten Unabwendbarkeit des Ereignisses aus.
- Es fehle die Feststellung, was überhaupt beförderte Sache gewesen sei. Ungeachtet dessen sei § 4 Abs 1 EKHG sowohl auf den Wagen als beförderte Sache als auch auf den Wagen als Transportmittel anzuwenden.- Es fehle die Feststellung, was überhaupt beförderte Sache gewesen sei. Ungeachtet dessen sei Paragraph 4, Absatz eins, EKHG sowohl auf den Wagen als beförderte Sache als auch auf den Wagen als Transportmittel anzuwenden.
- Die beklagte Partei habe die unionsrechtlich verbindlichen TSI-Vorschriften eingehalten und damit den nach den Umständen möglichen und zumutbaren Sorgfaltsanforderungen entsprochen. Darüber hinausgehende Maßnahmen wie „ortsfeste Schmieranlagen“ seien in den TSI nicht vorgesehen.
- Zwar seien die nach der Aufspaltung der ehemaligen integrierten Eisenbahnen entstandenen Teilbetriebe, somit auch Eisenbahninfrastrukturbetriebe und Wagenhalter, grundsätzlich als Betriebsunternehmer iSd § 5 Abs 1 EKHG anzusehen. Dies gelte allerdings nur hinsichtlich der von ihnen jeweils beherrschten unterschiedlichen Gefahren, auf welche die Teilbetriebe wechselseitig keinen Einfluss hätten und die eine verschuldensunabhängige Haftung für die daraus resultierenden Gefahren rechtfertigten. Eine weitere Einschränkung ergebe sich daraus, dass dadurch nicht die Bestimmungen des COTIF- Zwar seien die nach der Aufspaltung der ehemaligen integrierten Eisenbahnen entstandenen Teilbetriebe, somit auch Eisenbahninfrastrukturbetriebe und Wagenhalter, grundsätzlich als Betriebsunternehmer iSd Paragraph 5, Absatz eins, EKHG anzusehen. Dies gelte allerdings nur hinsichtlich der von ihnen jeweils beherrschten unterschiedlichen Gefahren, auf welche die Teilbetriebe wechselseitig keinen Einfluss hätten und die eine verschuldensunabhängige Haftung für die daraus resultierenden Gefahren rechtfertigten. Eine weitere Einschränkung ergebe sich daraus, dass dadurch nicht die Bestimmungen des COTIF-Übereinkommens umgangen werden dürften. Eine Haftung der beklagten Partei scheide in diesem Zusammenhang somit jedenfalls aus.
Hiezu wurde erwogen:
I. römisch eins. Zur Nichtigkeit:
Die beklagte Partei behauptet die Nichtigkeit des angefochtenen Urteils nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO, weil der dem Berufungssenat angehörige fachmännische Laienrichter befangen gewesen sei.Die beklagte Partei behauptet die Nichtigkeit des angefochtenen Urteils nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO, weil der dem Berufungssenat angehörige fachmännische Laienrichter befangen gewesen sei.
Der Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Die beklagte Partei hatte noch vor Erhebung der Revision mit gesondertem Schriftsatz den Antrag auf Ablehnung des fachmännischen Laienrichters eingebracht. Der zur Entscheidung über diesen Antrag berufene Senat des Oberlandesgerichts Wien wies den Ablehnungsantrag zurück. Der Oberste Gerichtshof bestätigte zu 2 Ob 196/15k diesen Beschluss.
II.römisch II. Zum anwendbaren Recht:
1. Da die klagende Partei ein Unternehmen mit Sitz in Spanien ist, liegt bei beiden Unfällen ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vor. Allerdings ist der Schaden jeweils in Österreich eingetreten; eine engere Beziehung zu einem anderen Staat ist nicht erkennbar.
2. Das Berufungsgericht hat daher, was den (späteren) Unfall vom 8. 4. 2009 anlangt, gemäß Art 4 Rom II-VO (zum zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung vgl deren Art 31 und 32; vgl auch § 50 Abs 4 IPRG) zutreffend österreichisches Recht für anwendbar erachtet.2. Das Berufungsgericht hat daher, was den (späteren) Unfall vom 8. 4. 2009 anlangt, gemäß Artikel 4, Rom II-VO (zum zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung vergleiche deren Artikel 31 und 32; vergleiche auch Paragraph 50, Absatz 4, IPRG) zutreffend österreichisches Recht für anwendbar erachtet.
3. Auf den Schadensfall vom 6. 9. 2008 ist die Rom II-VO hingegen noch nicht anwendbar. Das auf die Schadenersatzansprüche der klagenden Partei anzuwendende Sachrecht bestimmt sich daher nach § 48 IPRG aF. Diese Bestimmung, die alle Haftungsarten umfasst, verweist auf den Ort, an dem das den Schaden verursachende Verhalten gesetzt worden ist, also den Handlungsort. Das ist bei Delikten durch aktives Tun jener Ort, an dem der Täter sich schädigend verhalten hat. Bei Unterlassungsdelikten ist an jenen Ort anzuknüpfen, wo eine Handlungspflicht des Verursachers bestanden hätte (RISVO hingegen noch nicht anwendbar. Das auf die Schadenersatzansprüche der klagenden Partei anzuwendende Sachrecht bestimmt sich daher nach Paragraph 48, IPRG aF. Diese Bestimmung, die alle Haftungsarten umfasst, verweist auf den Ort, an dem das den Schaden verursachende Verhalten gesetzt worden ist, also den Handlungsort. Das ist bei Delikten durch aktives Tun jener Ort, an dem der Täter sich schädigend verhalten hat. Bei Unterlassungsdelikten ist an jenen Ort anzuknüpfen, wo eine Handlungspflicht des Verursachers bestanden hätte (RIS-Justiz RS0121126). Bei der Gefährdungshaftung ist Handlungsort der Ort, an dem sich die Gefahr verwirklicht oder die gefährliche Sache außer Kontrolle geraten ist (vgl 2 Ob 47/08p; Justiz RS0121126). Bei der Gefährdungshaftung ist Handlungsort der Ort, an dem sich die Gefahr verwirklicht oder die gefährliche Sache außer Kontrolle geraten ist vergleiche 2 Ob 47/08p; Neumayr in KBB² § 48 IPRG Rz 2; in KBB² Paragraph 48, IPRG Rz 2; Verschraegen in Rummel, ABGB³ II/6 § 48 IPRG Rz 23). Auch § 48 IPRG aF verweist daher auf österreichisches Recht, was im Übrigen zwischen den Parteien nicht strittig ist., ABGB³ II/6 Paragraph 48, IPRG Rz 23). Auch Paragraph 48, IPRG aF verweist daher auf österreichisches Recht, was im Übrigen zwischen den Parteien nicht strittig ist.
4. Die Unfälle ereigneten sich am 6. 9. 2008 und am 8. 4. 2009. Die eisenbahnrechtlichen Vorschriften sind daher nach § 5 ABGB in der zu diesen Zeitpunkten geltenden Fassung anzuwenden (4 Ob 192/06y SZ 2006/172; RIS4. Die Unfälle ereigneten sich am 6. 9. 2008 und am 8. 4. 2009. Die eisenbahnrechtlichen Vorschriften sind daher nach Paragraph 5, ABGB in der zu diesen Zeitpunkten geltenden Fassung anzuwenden (4 Ob 192/06y SZ 2006/172; RIS-Justiz RS0008732 [T3]). Das ist beim Eisenbahngesetz jeweils die Fassung des BG BGBl I 25/2006. Daraus folgt, dass die erst mit dem BG BGBl I 2011/124 ohne besondere Übergangsbestimmung eingefügten §§ 116 ff EisbG, die Pflichten des (bloßen) Halters von Schienenfahrzeugen regeln, im konkreten Fall noch nicht anwendbar sind. Darauf wird insbesondere bei der Prüfung der von der beklagten Partei im Verfahren 19 Cg 121/12h aktiv geltend gemachten verschuldensabhängigen Ansprüche zurückzukommen sein. Bestimmungen des Eisenbahnrechts werden im Folgenden grundsätzlich nach der zum Zeitpunkt des Unfalls geltenden Fassung zitiert.Justiz RS0008732 [T3]). Das ist beim Eisenbahngesetz jeweils die Fassung des BG Bundesgesetzblatt Teil eins, 25 aus 2006,. Daraus folgt, dass die erst mit dem BG BGBl römisch eins 2011/124 ohne besondere Übergangsbestimmung eingefügten Paragraphen 116, ff EisbG, die Pflichten des (bloßen) Halters von Schienenfahrzeugen regeln, im konkreten Fall noch nicht anwendbar sind. Darauf wird insbesondere bei der Prüfung der von der beklagten Partei im Verfahren 19 Cg 121/12h aktiv geltend gemachten verschuldensabhängigen Ansprüche zurückzukommen sein. Bestimmungen des Eisenbahnrechts werden im Folgenden grundsätzlich nach der zum Zeitpunkt des Unfalls geltenden Fassung zitiert.
III. römisch III. Zu den Ansprüchen der klagenden Partei (19 Cg 112/11h und 19 Cg 36/12h):
1. Die klagende Partei hat ihre Ansprüche auf die Gefährdungshaftung nach dem EKHG gestützt.
Nach § 5 Abs 1 EKHG haftet für Schäden beim Betrieb einer Eisenbahn der „Betriebsunternehmer“. Der Betriebsunternehmer muss die Eisenbahn auf eigene Rechnung und Gefahr betreiben (1 Ob 173/97s SZ 70/222; Nach Paragraph 5, Absatz eins, EKHG haftet für Schäden beim Betrieb einer Eisenbahn der „Betriebsunternehmer“. Der Betriebsunternehmer muss die Eisenbahn auf eigene Rechnung und Gefahr betreiben (1 Ob 173/97s SZ 70/222; Schauer in Schwimann/Kodek4 VII § 5 EKHG Rz 5; römisch VII Paragraph 5, EKHG Rz 5; Koziol/Apathy/Koch, Österreichisches Haftpflichtrecht III3 [2014] Rz 36; Danzl, EKHG9 [2013] § 5 Anm 2; [2013] Paragraph 5, Anmerkung 2; Neumayr in Schwimann, ABGB-TaKom3 [2015] § 5 EKHG Rz 2). Dies setzt voraus, dass er den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Bahnbetrieb zieht und selbständig darüber verfügen kann (1 Ob 173/97s).[2015] Paragraph 5, EKHG Rz 2). Dies setzt voraus, dass er den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Bahnbetrieb zieht und selbständig darüber verfügen kann (1 Ob 173/97s).
2. Unter dem Einfluss unionsrechtlicher Vorgaben kam es auch in Österreich zu einer funktionalen Aufspaltung betriebswirtschaftlicher Teilbereiche der Eisenbahn in Eisenbahninfrastruktur- und Eisenbahnverkehrsunternehmen. Grundlage für diese Aufspaltung war die RL 91/440/EWG zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, die inzwischen durch die RL 2012/34/EU zur Schaffung eines einheitlichen Europäischen Eisenbahnraums [Neufassung] ersetzt wurde. Die in diesen Richtlinien enthaltenen Definitionen (Art 3 erster und zweiter Anstrich RL 91/440/EWG bzw Art 3 Nr 1 und 2 RL 2012/34/EU) wurden mit dem BG BGBl I 38/2004 in den §§ 1a und 1b EisbG umgesetzt.ersetzt wurde. Die in diesen Richtlinien enthaltenen Definitionen (Artikel 3, erster und zweiter Anstrich RL 91/440/EWG bzw Artikel 3, Nr 1 und 2 RL 2012/34/EU) wurden mit dem BG Bundesgesetzblatt Teil eins, 38 aus 2004, in den Paragraphen eins a und 1b EisbG umgesetzt.
Nach § 1a EisbG idF BGBl I 125/2006 ist ein – in den RL als „Infrastrukturbetreiber“ bezeichnetes – Nach Paragraph eins a, EisbG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 125 aus 2006, ist ein – in den RL als „Infrastrukturbetreiber“ bezeichnetes – Eisenbahninfrastrukturunternehmen (im Folgenden wieder EIU) ein
„Eisenbahnunternehmen, das dem Bau und Betrieb von Haupt- und Nebenbahnen, ausgenommen solchen Nebenbahnen, die mit anderen Haupt- oder Nebenbahnen nicht vernetzt sind, dient und darüber verfügungsberechtigt ist. [...].“
Nach § 1b EisbG idF BGBl I 125/2006 ist ein – in den RL als „Eisenbahnunternehmen“ bezeichnetes – Nach Paragraph eins b, EisbG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 125 aus 2006, ist ein – in den RL als „Eisenbahnunternehmen“ bezeichnetes – Eisenbahnverkehrsunternehmen (im Folgenden wieder EVU)
„ein Eisenbahnunternehmen, das Eisenbahn-verkehrsleistungen auf der Schieneninfrastruktur von Hauptbahnen oder vernetzten Nebenbahnen erbringt sowie die Traktion sicherstellt, wobei dies auch solche einschließt, die nur die Traktionsleistung erbringen, und dem eine Verkehrsgenehmigung, eine Verkehrskonzession oder eine einer Verkehrsgenehmigung gemäß § 41 gleichzuhaltende Genehmigung oder Bewilligung erteilt wurde.ein Eisenbahnunternehmen, das Eisenbahn-verkehrsleistungen auf der Schieneninfrastruktur von Hauptbahnen oder vernetzten Nebenbahnen erbringt sowie die Traktion sicherstellt, wobei dies auch solche einschließt, die nur die Traktionsleistung erbringen, und dem eine Verkehrsgenehmigung, eine Verkehrskonzession oder eine einer Verkehrsgenehmigung gemäß Paragraph 41, gleichzuhaltende Genehmigung oder Bewilligung erteilt wurde.“ (Fassung zum Unfallstag; die geltende Fassung gemäß BGBl I 2015/137 ersetzt „Eisenbahnverkehrsleistungen“ durch „Eisenbahnverkehrsdienste“ und „Schieneninfrastruktur“ durch „Eisenbahninfrastruktur“).“ (Fassung zum Unfallstag; die geltende Fassung gemäß BGBl römisch eins 2015/137 ersetzt „Eisenbahnverkehrsleistungen“ durch „Eisenbahnverkehrsdienste“ und „Schieneninfrastruktur“ durch „Eisenbahninfrastruktur“).
3. Das EKHG hat diese Trennung für das Haftungsrecht bisher nicht nachvollzogen. Gemäß § 5 Abs 2 EKHG haften mehrere Betriebsunternehmer derselben Eisenbahn zur ungeteilten Hand. Welche Konsequenzen die Aufspaltung für die Haftung der Eisenbahnunternehmen im Einzelnen hat, wird vor diesem Hintergrund im österreichischen Schrifttum diskutiert. Einigkeit besteht darin, dass jedenfalls dann, wenn sich – wie im Regelfall – eine im Zusammenwirken von EIU und EVU begründete Betriebsgefahr verwirklicht hat, eine solidarische Haftung beider Unternehmen als Betriebsunternehmer iSv § 5 Abs 2 EKHG sachgerecht ist (3. Das EKHG hat diese Trennung für das Haftungsrecht bisher nicht nachvollzogen. Gemäß Paragraph 5, Absatz 2, EKHG haften mehrere Betriebsunternehmer derselben Eisenbahn zur ungeteilten Hand. Welche Konsequenzen die Aufspaltung für die Haftung der Eisenbahnunternehmen im Einzelnen hat, wird vor diesem Hintergrund im österreichischen Schrifttum diskutiert. Einigkeit besteht darin, dass jedenfalls dann, wenn sich – wie im Regelfall – eine im Zusammenwirken von EIU und EVU begründete Betriebsgefahr verwirklicht hat, eine solidarische Haftung beider Unternehmen als Betriebsunternehmer iSv Paragraph 5, Absatz 2, EKHG sachgerecht ist (Reiter, Die Gefährdungshaftung der regulierten Eisenbahn, ZVR 2014/78, 148 [151 f]; Schauer in Schwimann/Kodek4 VII § 5 EKHG Rz 7; vgl auch römisch VII Paragraph 5, EKHG Rz 7; vergleiche auch Koziol/Apathy/Koch, Österreichisches Haftpflichtrecht III3 [2014] Rz 37). Hat sich aber ausnahmsweise eine Gefahr des Betriebs verwirklicht, deren Ursache nicht im Zusammenwirken von EIU und EVU liegt, so kann dies zur alleinigen Haftung jenes Betriebsunternehmers führen, dessen Betrieb die Gefahr zuzurechnen ist. Entscheidend ist der Gefahrenzusammenhang zwischen Unfall und Betrieb (idS mit überzeugenden Argumenten und Beispielen Reiter, aaO; seinem Ansatz nun offenbar folgend Schauer in Schwimann/Kodek4 VII § 5 EKHG Rz 7). Diese Auffassung entspricht im Wesentlichen auch dem Stand von Rechtsprechung und Lehre in Deutschland (vgl BGH 17. 2. 2004, VI ZR 69/03 = NJWrömisch VII Paragraph 5, EKHG Rz 7). Diese Auffassung entspricht im Wesentlichen auch dem Stand von Rechtsprechung und Lehre in Deutschland vergleiche BGH 17. 2. 2004, römisch VI ZR 69/03 = NJW-RR 2004, 959; Kaufmann in Geigel, Haftpflichtprozess27 Kap 26 Rn 14 f; Filthaut, Haftpflichtgesetz9 [2015] § 1 Rn 56; für uneingeschränkte Solidarhaftung etwa [2015] Paragraph eins, Rn 56; für uneingeschränkte Solidarhaftung etwa Rüge in Wussow, Unfallhaftpflichtrecht16 [2014] Kap 15 Rn 29).
4. Im vorliegenden Fall haben sich Gefahren verwirklicht, die dem Betrieb des beklagten EIU zuzurechnen sind: Für beide Unfälle war die Gleisüberhöhung (mit-)ursächlich, also ein typisches Gefahrenmoment der in der Verfügungsgewalt der beklagten Partei stehenden Schienentrasse, das von der beklagten Partei beherrscht werden kann. Bei Anwendbarkeit der Haftungsregeln des EKHG würde daher die Haftung der beklagten Partei als Betriebsunternehmerin iSd § 5 EKHG in Betracht kommen, wobei dahingestellt bleiben könnte, ob alleinige oder gemeinschaftliche Haftung mit dem nicht mitbeklagten EVU (der dritten Nebenintervenientin) besteht.)ursächlich, also ein typisches Gefahrenmoment der in der Verfügungsgewalt der beklagten Partei stehenden Schienentrasse, das von der beklagten Partei beherrscht werden kann. Bei Anwendbarkeit der Haftungsregeln des EKHG würde daher die Haftung der beklagten Partei als Betriebsunternehmerin iSd Paragraph 5, EKHG in Betracht kommen, wobei dahingestellt bleiben könnte, ob alleinige oder gemeinschaftliche Haftung mit dem nicht mitbeklagten EVU (der dritten Nebenintervenientin) besteht.
5. Im Folgenden ist jedoch zu prüfen, ob der klagenden Partei die Berufung auf die Gefährdungshaftung nach dem EKHG überhaupt offen steht. Die beklagte Partei hält dem in ihrer Revision zwei Argumente entgegen: Einerseits stützt sie sich auf den Haftungsausschluss für die Beschädigung einer beförderten Sache nach § 4 Abs 1 EKHG, andererseits auf das „ausschließliche Haftungsregime“ der CIM oder CUV im Zusammenhang mit dem AVV. Beide Einwände sind, wie im Folgenden zu zeigen ist, eng miteinander verknüpft.5. Im Folgenden ist jedoch zu prüfen, ob der klagenden Partei die Berufung auf die Gefährdungshaftung nach dem EKHG überhaupt offen steht. Die beklagte Partei hält dem in ihrer Revision zwei Argumente entgegen: Einerseits stützt sie sich auf den Haftungsausschluss für die Beschädigung einer beförderten Sache nach Paragraph 4, Absatz eins, EKHG, andererseits auf das „ausschließliche Haftungsregime“ der CIM oder CUV im Zusammenhang mit dem AVV. Beide Einwände sind, wie im Folgenden zu zeigen ist, eng miteinander verknüpft.
6. Zu § 4 Abs 1 EKHG:Zu Paragraph 4, Absatz eins, EKHG:
6.1 Nach dieser Bestimmung ist im Falle der Beschädigung einer (hier) durch die Eisenbahn beförderten Sache dieses Bundesgesetz hinsichtlich der befördernden Eisenbahn „nur insofern anzuwenden, als zur Zeit des Unfalls ein Fahrgast die Sache als Handgepäck mit sich führte oder an sich trug, dem gegenüber die Anwendung dieses Bundesgesetzes nicht nach § 3 ausgeschlossen ist.“6.1 Nach dieser Bestimmung ist im Falle der Beschädigung einer (hier) durch die Eisenbahn beförderten Sache dieses Bundesgesetz hinsichtlich der befördernden Eisenbahn „nur insofern anzuwenden, als zur Zeit des Unfalls ein Fahrgast die Sache als Handgepäck mit sich führte oder an sich trug, dem gegenüber die Anwendung dieses Bundesgesetzes nicht nach Paragraph 3, ausgeschlossen ist.“
Der Haftungsausschluss betrifft demnach die Haftung bei Beschädigung von beförderten Sachen mit Ausnahme jener, die ein Fahrgast zur Zeit des Unfalls als Handgepäck bei sich führte oder bei sich trug. In den Gesetzesmaterialien wurde „die Ausnehmung von der strengeren Haftung“ mit dem „Bestehen besonderer vertraglicher Abmachungen“ begründet (ErläutRV 470 BlgNR VIII. GP 8). Ausgehend von dieser ratio soll für jene Sachen nicht gehaftet werden, für die dem Geschädigten besondere Ansprüche aus Vertragshaftung zustehen, somit für jene Gegenstände, über die ein eigener Beförderungsvertrag geschlossen wird (Der Haftungsausschluss betrifft demnach die Haftung bei Beschädigung von beförderten Sachen mit Ausnahme jener, die ein Fahrgast zur Zeit des Unfalls als Handgepäck bei sich führte oder bei sich trug. In den Gesetzesmaterialien wurde „die Ausnehmung von der strengeren Haftung“ mit dem „Bestehen besonderer vertraglicher Abmachungen“ begründet (ErläutRV 470 BlgNR römisch VIII. GP 8). Ausgehend von dieser ratio soll für jene Sachen nicht gehaftet werden, für die dem Geschädigten besondere Ansprüche aus Vertragshaftung zustehen, somit für jene Gegenstände, über die ein eigener Beförderungsvertrag geschlossen wird (Schauer in Schwimann/Kodek4 VII § 4 EKHG Rz 3). Dem Haftungsausschluss unterliegen somit Schäden an Sachen, die ohne mitreisenden Fahrgast befördert werden, also sämtliche Transportgüter, die von einem Betriebsunternehmer aufgrund eines Vertrags oder in Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten befördert werden (römisch VII Paragraph 4, EKHG Rz 3). Dem Haftungsausschluss unterliegen somit Schäden an Sachen, die ohne mitreisenden Fahrgast befördert werden, also sämtliche Transportgüter, die von einem Betriebsunternehmer aufgrund eines Vertrags oder in Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten befördert werden (Schauer in Schwimann/Kodek4 VII § 4 EKHG Rz 4). Für Beschädigungen an derartigen Gütern sind bei Binnentransporten die einschlägigen Bestimmungen über den Werkvertrag oder den Frachtvertrag oder des – zum Zeitpunkt der gegenständlichen Unfälle noch in Kraft befindlichen – Eisenbahnbeförderungsgesetzes (EBG; seit 1. 7. 2013: Eisenbahn-Beförderungs- und Fahrgastrechte-gesetz – EisbBFG) heranzuziehen (römisch VII Paragraph 4, EKHG Rz 4). Für Beschädigungen an derartigen Gütern sind bei Binnentransporten die einschlägigen Bestimmungen über den Werkvertrag oder den Frachtvertrag oder des – zum Zeitpunkt der gegenständlichen Unfälle noch in Kraft befindlichen – Eisenbahnbeförderungsgesetzes (EBG; seit 1. 7. 2013: Eisenbahn-Beförderungs- und Fahrgastrechte-gesetz – EisbBFG) heranzuziehen (Schauer in Schwimann/Kodek4 VII § 4 EKHG Rz 8; römisch VII Paragraph 4, EKHG Rz 8; Koziol/Apathy/Koch, Österreichisches Haftpflichtrecht III3 [2014] Rz 33). Bei internationalen Eisenbahngüterbeförderungen sind hingegen die Haftungsbestimmungen der CIM maßgeblich (vgl [2014] Rz 33). Bei internationalen Eisenbahngüterbeförderungen sind hingegen die Haftungsbestimmungen der CIM maßgeblich vergleiche Danzl, EKHG9 § 4 Anm 1; Paragraph 4, Anmerkung 1; Apathy, EKHG § 4 Rz 1; , EKHG Paragraph 4, Rz 1; Steger in U. Torggler, UGB² [2016] § 425 Rz 6), die mittlerweile im Wesentlichen auch in das nationale Recht übernommen worden sind (vgl § 23 EisbBFG; dazu ErläutRV 2110 BlgNR XXIV. GP 9 f)., UGB² [2016] Paragraph 425, Rz 6), die mittlerweile im Wesentlichen auch in das nationale Recht übernommen worden sind vergleiche Paragraph 23, EisbBFG; dazu ErläutRV 2110 BlgNR römisch XXIV. GP 9 f).
6.2 Es stellt sich zunächst die Frage, ob nach der Aufspaltung der Eisenbahn nur das EVU oder auch das EIU „befördernde Eisenbahn“ iSd § 4 Abs 1 EKHG ist, ob sich also (auch) letzteres auf den Haftungsausschluss berufen kann. Der Absender eines Transportgutes schließt mit einem EIU keinen Beförderungsvertrag, sodass man annehmen könnte, das EIU werde von der gesetzlichen Regelung nicht erfasst.6.2 Es stellt sich zunächst die Frage, ob nach der Aufspaltung der Eisenbahn nur das EVU oder auch das EIU „befördernde Eisenbahn“ iSd Paragraph 4, Absatz eins, EKHG ist, ob sich also (auch) letzteres auf den Haftungsausschluss berufen kann. Der Absender eines Transportgutes schließt mit einem EIU keinen Beförderungsvertrag, sodass man annehmen könnte, das EIU werde von der gesetzlichen Regelung nicht erfasst.
Gegen ein derartiges Verständnis spricht jedoch das bereits angesprochene Zusammenwirken beider Betriebsunternehmer. Das EIU stellt das Schienennetz und seine sonstige Infrastruktur zur Verfügung, ohne welche eine Beförderung mit der Eisenbahn nicht möglich wäre. Dem Vertragspartner des EVU stehen wie nach der früheren Rechtslage vertragliche Ansprüche aus dem Beförderungsvertrag zu. Durch die Aufspaltung des Bahnbetriebs sollte er nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden. Dieser unerwünschte Effekt würde jedoch eintreten, wenn ihm neben der Vertragshaftung des EVU (als Beförderer) die Geltendmachung der Gefährdungshaftung gegenüber dem EIU offen stünde. Auch das EIU ist daher „befördernde Eisenbahn“ und kann sich gegenüber dem Vertragspartner des EVU auf den Haftungsausschluss berufen.
6.3 Über die Beförderungsverträge, deren Inhalte und die Vertragsparteien trafen die Vorinstanzen nur rudimentäre und auch nur auf den Unfall vom 6. 9. 2008 bezogene Feststellungen. Tatsachen, aus denen erschlossen werden könnte, dass die klagende Partei nicht bloß Eigentümerin und Halterin der Güterwagen, sondern auch Vertragspartei eines Beförderungsvertrags gewesen wäre, wurden von den Parteien aber zu beiden Unfällen nicht vorgebracht. Betont wurde jeweils nur die Stellung der klagenden Partei als Eigentümerin und Halterin der Güterwagen. Es kann damit als unstrittig gelten, dass die klagende Partei nicht Vertragspartei eines Beförderungsvertrags war. Dem steht nicht entgegen, dass sie mit der dritten Nebenintervenientin durch den AVV vertraglich verbunden war. Darauf ist in der Folge noch näher einzugehen.
6.4 Daran schließt sich die weitere Frage, ob auch einem außerhalb des Beförderungsvertrags stehenden Geschädigten, dem also in Bezug auf das beförderte Gut kein vertraglicher Anspruch gegen das EVU zusteht, der Haftungsausschluss nach § 4 Abs 1 EKHG entgegengehalten werden kann. Das muss aufgrund der klaren Wertung des Gesetzgebers bejaht werden, der lediglich das Handgepäck und vom Fahrgast mit sich getragene Sachen von der Haftung nach dem EKHG erfasst sehen wollte (vgl 2 Ob 133/78 SZ 51/176). Im Falle der Beschädigung von Transportgütern, die Gegenstand eines Beförderungsvertrags sind, können demnach auch außervertragliche Ansprüche eines geschädigten Dritten (hier des Halters von Wagen) nicht auf die Gefährdungshaftung nach dem EKHG gestützt werden. Diese Rechtsfolge ergibt sich im Übrigen auch aus den Haftungsregeln der CIM (6.4 Daran schließt sich die weitere Frage, ob auch einem außerhalb des Beförderungsvertrags stehenden Geschädigten, dem also in Bezug auf das beförderte Gut kein vertraglicher Anspruch gegen das EVU zusteht, der Haftungsausschluss nach Paragraph 4, Absatz eins, EKHG entgegengehalten werden kann. Das muss aufgrund der klaren Wertung des Gesetzgebers bejaht werden, der lediglich das Handgepäck und vom Fahrgast mit sich getragene Sachen von der Haftung nach dem EKHG erfasst sehen wollte vergleiche 2 Ob 133/78 SZ 51/176). Im Falle der Beschädigung von Transportgütern, die Gegenstand eines Beförderungsvertrags sind, können demnach auch außervertragliche Ansprüche eines geschädigten Dritten (hier des Halters von Wagen) nicht auf die Gefährdungshaftung nach dem EKHG gestützt werden. Diese Rechtsfolge ergibt sich im Übrigen auch aus den Haftungsregeln der CIM (Freise in MüKoHGB³ [2014] CIM Art 41 Rn 5; vgl auch in MüKoHGB³ [2014] CIM Artikel 41, Rn 5; vergleiche auch Koller, Transportrecht9 [2016] Art 41 Rz 1a; aA [2016] Artikel 41, Rz 1a; aA Schütz/Schärmer, Transportrecht [2013] Eisenbahn Rz 11 für den Fall, dass der Waggonhalter mit dem EVU auch keinen Mietvertrag abgeschlossen hat), die – wie erwähnt – kraft § 23 EisbBFG mittlerweile auch auf Binnentransporte anzuwenden sind und auf die noch zurückzukommen sein wird., Transportrecht [2013] Eisenbahn Rz 11 für den Fall, dass der Waggonhalter mit dem EVU auch keinen Mietvertrag abgeschlossen hat), die – wie erwähnt – kraft Paragraph 23, EisbBFG mittlerweile auch auf Binnentransporte anzuwenden sind und auf die noch zurückzukommen sein wird.
6.5 Das Berufungsgericht hat den Haftungsausschluss nach § 4 Abs 1 EKHG mit der Begründung verneint, die Wagen der klagenden Partei seien keine beförderten Sachen, sondern vielmehr das Beförderungsmittel selbst. Dieses könne auch bei „extensiver Auslegung“ keine „durch die Eisenbahn beförderte Sache“ sein.6.5 Das Berufungsgericht hat den Haftungsausschluss nach Paragraph 4, Absatz eins, EKHG mit der Begründung verneint, die Wagen der klagenden Partei seien keine beförderten Sachen, sondern vielmehr das Beförderungsmittel selbst. Dieses könne auch bei „extensiver Auslegung“ keine „durch die Eisenbahn beförderte Sache“ sein.
Sollte damit gemeint sein, dass Güterwagen stets nur Beförderungsmittel sein könnten, widerspräche diese Auffassung der Haftungsbestimmung des Art 24 § 1 CIM, wonach der Beförderer „Sollte damit gemeint sein, dass Güterwagen stets nur Beförderungsmittel sein könnten, widerspräche diese Auffassung der Haftungsbestimmung des Artikel 24, Paragraph eins, CIM, wonach der Beförderer „bei Beförderungen von Eisenbahnfahrzeugen, die auf eigenen Rädern rollen und als Gut aufgegeben worden sind“, für den Schaden aus einer Beschädigung des beförderten Eisenbahnfahrzeuges (Triebfahrzeug oder Wagen) haftet (vgl “, für den Schaden aus einer Beschädigung des beförderten Eisenbahnfahrzeuges (Triebfahrzeug oder Wagen) haftet vergleiche Freise in MüKoHGB³ [2014] CIM Art 24 Rn 1). Es mag zwar denkbar erscheinen, dass der historische Gesetzgeber des EKHG diesen Beförderungsfall nicht vor Augen hatte, ausgeschlossen ist dies aber keineswegs. Im vorliegenden Fall ist jedoch, wie noch zu zeigen ist (siehe 8.5), ohnehin davon auszugehen, dass die beschädigten Güterwagen nicht Beförderungsgut, sondern tatsächlich (von der dritten Nebenintervenientin verwendete) Beförderungsmittel waren. in MüKoHGB³ [2014] CIM Artikel 24, Rn 1). Es mag zwar denkbar erscheinen, dass der historische Gesetzgeber des EKHG diesen Beförderungsfall nicht vor Augen hatte, ausgeschlossen ist dies aber keineswegs. Im vorliegenden Fall ist jedoch, wie noch zu zeigen ist (siehe 8.5), ohnehin davon auszugehen, dass die beschädigten Güterwagen nicht Beförderungsgut, sondern tatsächlich (von der dritten Nebenintervenientin verwendete) Beförderungsmittel waren.
6.6 Das bedeutet, dass der Haftungsausschluss des § 4 Abs 1 EKHG 6.6 Das bedeutet, dass der Haftungsausschluss des Paragraph 4, Absatz eins, EKHG nicht zum Tragen kommt und die klagende Partei auf das EKHG gestützte Ansprüche gegen die beklagte Partei geltend machen kann. Offen bleibt allerdings die – trotz offensichtlichen Vorliegens eines internationalen Eisenbahntransports – bisher ungeprüft gebliebene Frage, ob der beklagten Partei für sie günstigere Haftungsbestimmungen des internationalen Einheitsrechts zugute kommen.
7. Die beklagte Partei hat weder im Verfahren erster Instanz noch in ihrer Berufung die Haftungserleichterungen nach den CIM oder CUV iVm dem AVV zu ihren Gunsten releviert. Es ist zu prüfen, ob auf den erstmals in der Revision erhobenen Einwand überhaupt noch eingegangen werden kann. Das ist aus den nachstehenden Gründen zu bejahen:7. Die beklagte Partei hat weder im Verfahren erster Instanz noch in ihrer Berufung die Haftungserleichterungen nach den CIM oder CUV in Verbindung mit dem AVV zu ihren Gunsten releviert. Es ist zu prüfen, ob auf den erstmals in der Revision erhobenen Einwand überhaupt noch eingegangen werden kann. Das ist aus den nachstehenden Gründen zu bejahen:
7.1 Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach festgehalten, dass der Einwand eines Haftungsausschlusses oder einer Haftungsbeschränkung nicht ausdrücklich erhoben werden muss. Es genügt, wenn sich dem Vorbringen eine entsprechende Behauptung entnehmen lässt oder wenn der Kläger selbst die den Haftungsausschluss oder die Haftungsbeschränkung begründenden Tatsachen vorgebracht hat (2 Ob 137/05v mwN [§ 333 ASVG]; 2 Ob 41/10h [rechtmäßiges Alternativverhalten]; 2 Ob 252/12s [§ 9 Abs 2 EKHG]; RIS7.1 Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach festgehalten, dass der Einwand eines Haftungsausschlusses oder einer Haftungsbeschränkung nicht ausdrücklich erhoben werden muss. Es genügt, wenn sich dem Vorbringen eine entsprechende Behauptung entnehmen lässt oder wenn der Kläger selbst die den Haftungsausschluss oder die Haftungsbeschränkung begründenden Tatsachen vorgebracht hat (2 Ob 137/05v mwN [§ 333 ASVG]; 2 Ob 41/10h [rechtmäßiges Alternativverhalten]; 2 Ob 252/12s [§ 9 Absatz 2, EKHG]; RIS-Justiz RS0085007 [T2]).
7.2 Die beklagte Partei hat in erster Instanz in beiden Verfahren ihre Haftung nach dem EKHG bestritten und (teils umfangreiches) Tatsachenvorbringen erstattet, aus dem das Vorliegen eines internationalen Eisenbahn-beförderungsvertrags sowie eines Wagenverwendungsvertrags abgeleitet werden konnte, somit aber auch die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung der Haftungsregeln der CIM oder CUV iVm dem AVV, auf den sie sich mehrfach ausdrücklich bezog. Ebenso hat sie jegliche Verantwortlichkeit für die Entgleisungen bestritten und damit (zumindest implizit) auch ein Verschulden in Abrede gestellt. Schon die Vorinstanzen hätten den Sachverhalt daher unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des auf derartige Sachverhalte vorrangig anzuwendenden internationalen Einheitsrechts zu prüfen gehabt. Dabei kann es der beklagten Partei nicht zum Nachteil gereichen, dass sie sich in ihrer Berufung im Wesentlichen auf die Widerlegung des vom Erstgericht angenommenen Verschuldens beschränkte, hatte dieses doch – im Gegensatz zum Berufungsgericht – die Anwendung des EKHG verneint.7.2 Die beklagte Partei hat in erster Instanz in beiden Verfahren ihre Haftung nach dem EKHG bestritten und (teils umfangreiches) Tatsachenvorbringen erstattet, aus dem das Vorliegen eines internationalen Eisenbahn-beförderungsvertrags sowie eines Wagenverwendungsvertrags abgeleitet werden konnte, somit aber auch die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung der Haftungsregeln der CIM oder CUV in Verbindung mit dem AVV, auf den sie sich mehrfach ausdrücklich bezog. Ebenso hat sie jegliche Verantwortlichkeit für die Entgleisungen bestritten und damit (zumindest implizit) auch ein Verschulden in Abrede gestellt. Schon die Vorinstanzen hätten den Sachverhalt daher unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des auf derartige Sachverhalte vorrangig anzuwendenden internationalen Einheitsrechts zu prüfen gehabt. Dabei kann es der beklagten Partei nicht zum Nachteil gereichen, dass sie sich in ihrer Berufung im Wesentlichen auf die Widerlegung des vom Erstgericht angenommenen Verschuldens beschränkte, hatte dieses doch – im Gegensatz zum Berufungsgericht – die Anwendung des EKHG verneint.
8. Zu den CIM 1999 und den CUV:
8.1 Das Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9. 5. 1980 (COTIF – Convention relative aux transports internationaux ferroviaires) idF des Protokolls vom 3. 6. 1999 ist am 1. 7. 2006 ua in Österreich (BGBl III 126/2006), Deutschland, Ungarn und der Türkei in Kraft getreten () in der Fassung des Protokolls vom 3. 6. 1999 ist am 1. 7. 2006 ua in Österreich Bundesgesetzblatt Teil 3, 126 aus 2006,), Deutschland, Ungarn und der Türkei in Kraft getreten (Freise in MüKoHGB³ [2014] Int. EisenbahntransportR Vorbem Rn 5). Es enthält sieben Anhänge, die integrierende Bestandteile des Übereinkommens sind, darunter als Anhang B die Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Beförderung von Gütern (CIM – Régles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises) und als Anhang D die Einheitlichen Rechtsvorschriften über die Verwendung von Wagen im internationalen Eisenbahnverkehr (CUV – Régles uniformes concernant le contrat d'utilisation de vehicules en trafic international ferroviaire). Das COTIF und seine Anhänge sind zugleich völkerrechtlicher Vertrag und als internationales Einheitsrecht innerstaatliches Sachrecht oder – in einzelnen Fällen – Kollisionsrecht. Während das Übereinkommen selbst und die CIM innerhalb ihres Anwendungsbereichs zwingenden Charakter haben (Art 5 CIM; vgl 7 Ob 275/00t [zu CIM 1980]; ). Das COTIF und seine Anhänge sind zugleich völkerrechtlicher Vertrag und als internationales Einheitsrecht innerstaatliches Sachrecht oder – in einzelnen Fällen – Kollisionsrecht. Während das Übereinkommen selbst und die CIM innerhalb ihres Anwendungsbereichs zwingenden Charakter haben (Artikel 5, CIM; vergleiche 7 Ob 275/00t [zu CIM 1980]; Freise aaO Rn 36), sind die Bestimmungen der CUV weitgehend – selbst im Bereich der Haftung – dispositiver Natur. Sie werden durch den für die Wagenverwendung im nationalen wie im internationalen Eisenbahngüterverkehr geltenden AVV konkretisiert, ergänzt und modifiziert. Der AVV ist ein multilateraler Vertrag, der zufolge dessen Art 2.3 durch abweichende Vereinbarungen einzelner Vertragsparteien bilateral verdrängt werden kann ( aaO Rn 36), sind die Bestimmungen der CUV weitgehend – selbst im Bereich der Haftung – dispositiver Natur. Sie werden durch den für die Wagenverwendung im nationalen wie im internationalen Eisenbahngüterverkehr geltenden AVV konkretisiert, ergänzt und modifiziert. Der AVV ist ein multilateraler Vertrag, der zufolge dessen Artikel 2 Punkt 3, durch abweichende Vereinbarungen einzelner Vertragsparteien bilateral verdrängt werden kann (Freise in MüKoHGB³ [2014] CUV Vorbemerkungen Rn 6).
8.2 Die CIM regeln den internationalen Eisenbahnfrachtvertrag. Ihre Anwendung setzt eine durchgehende internationale Beförderung voraus. Der Ort der Übernahme des Gutes zur Beförderung und der für die Ablieferung vorgesehene Ort müssen in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen (Art 1 § 1 CIM; 7 Ob 275/00t; 8.2 Die CIM regeln den internationalen Eisenbahnfrachtvertrag. Ihre Anwendung setzt eine durchgehende internationale Beförderung voraus. Der Ort der Übernahme des Gutes zur Beförderung und der für die Ablieferung vorgesehene Ort müssen in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten liegen (Artikel eins, Paragraph eins, CIM; 7 Ob 275/00t; Freise in MüKoHGB³ [2014] CIM Art 1 Rn 5 f). In personeller Hinsicht unterliegen der CIM die Parteien des Frachtvertrags, das sind zum einen der vertragliche und etwaige aufeinanderfolgende Beförderer (Art 3 lit a CIM), zum anderen der Absender ( in MüKoHGB³ [2014] CIM Artikel eins, Rn 5 f). In personeller Hinsicht unterliegen der CIM die Parteien des Frachtvertrags, das sind zum einen der vertragliche und etwaige aufeinanderfolgende Beförderer (Artikel 3, Litera a, CIM), zum anderen der Absender (Freise aaO CIM Art 1 Rn 23). aaO CIM Artikel eins, Rn 23).
8.3 Die Art 23 ff CIM enthalten die Bestimmungen über die Haftung des Beförderers (ua) bei Beschädigung des Gutes. Die Betreiber der Eisenbahninfrastruktur, auf der die Beförderung erfolgt, gelten als Erfüllungsgehilfen (Hilfspersonen) des Beförderers (Art 40 CIM). Werden (nach dem jeweiligen Landesrecht) direkt gegen die Infrastrukturbetreiber Ansprüche erhoben, so haften sie nur mit den Beschränkungen, wie sie dem Beförderer nach den CIM selbst zustehen (vgl 8.3 Die Artikel 23, ff CIM enthalten die Bestimmungen über die Haftung des Beförderers (ua) bei Beschädigung des Gutes. Die Betreiber der Eisenbahninfrastruktur, auf der die Beförderung erfolgt, gelten als Erfüllungsgehilfen (Hilfspersonen) des Beförderers (Artikel 40, CIM). Werden (nach dem jeweiligen Landesrecht) direkt gegen die Infrastrukturbetreiber Ansprüche erhoben, so haften sie nur mit den Beschränkungen, wie sie dem Beförderer nach den CIM selbst zustehen vergleiche Freise aaO CIM Art 40 Rn 9 und Art 41 Rn 6). aaO CIM Artikel 40, Rn 9 und Artikel 41, Rn 6).
8.4 Der oben (in 6.5) bereits erwähnte Art 24 CIM regelt die „8.4 Der oben (in 6.5) bereits erwähnte Artikel 24, CIM regelt die „Haftung bei Beförderung von Eisenbahnfahrzeugen als Gut“. Nach § 1 trifft den Beförderer „“. Nach Paragraph eins, trifft den Beförderer „bei Beförderungen von Eisenbahnfahrzeugen, die auf eigenen Rädern rollen und als Gut aufgegeben worden sind“, die Haftung, „sofern er nicht beweist, dass der Schaden nicht durch sein Verschulden verursacht worden ist“. Wurden die (leeren oder beladenen) Eisenbahnwagen aber nicht als Beförderungsgut aufgegeben, sondern der Eisenbahn als Beförderungsmittel zur Verfügung gestellt, kommt auf den betreffenden Schadensfall nicht das Beförderungsrecht der CIM, sondern das Wagenverwendungsrecht der CUV zur Anwendung. Ob über einen Wagen ein Beförderungsvertrag oder ein Wagenverwendungsvertrag abgeschlossen worden ist, ergibt sich aus dem übereinstimmenden Parteiwillen und – im Zweifel – aus den verwendeten Dokumenten: Ist über den Wagen ein Frachtbrief ausgestellt, so spricht dies für die Beförderung des Wagens als Gut; ist ein Wagenbrief ausgestellt, so wird der Wagen als Beförderungsmittel verwendet (vgl ausgestellt, so wird der Wagen als Beförderungsmittel verwendet vergleiche Freise in MüKoHGB³ [2014] CIM Art 24 Rn 2 und CUV Art 1 Rn 3). in MüKoHGB³ [2014] CIM Artikel 24, Rn 2 und CUV Artikel eins, Rn 3).
8.5 Im vorliegenden Fall steht fest, dass sich das Vertragsverhältnis zwischen der klagenden Partei und der dritten Nebenintervenientin („abschließend“) nach dem AVV bestimmte, der Ausführungsbestimmungen zu den (dispositiven) CUV, nicht aber zu den (zwingenden) CIM enthält. Damit ist für den Obersten Gerichtshof bindend festgestellt, dass die dritte Nebenintervenientin auf dem österreichischen Schienennetz hinsichtlich der Güterwagen Wagenverwender und nicht Beförderer war. Soweit die beklagte Partei in ihrer Revision behauptet, die Waggons seien selbst das zu befördernde Gut gewesen, geht sie nicht von dieser Feststellung aus. Schon deshalb könnte/kann sich die beklagte Partei nicht auf die Haftungsregel des Art 24 CIM oder sonstige Haftungsbeschränkungen der CIM berufen. Maßgeblich sind vielmehr die Haftungsbestimmungen der und nicht Beförderer war. Soweit die beklagte Partei in ihrer Revision behauptet, die Waggons seien selbst das zu befördernde Gut gewesen, geht sie nicht von dieser Feststellung aus. Schon deshalb könnte/kann sich die beklagte Partei nicht auf die Haftungsregel des Artikel 24, CIM oder sonstige Haftungsbeschränkungen der CIM berufen. Maßgeblich sind vielmehr die Haftungsbestimmungen der CUV samt den diese Regelungen konkretisierenden Bestimmungen des AVV.
8.6 Die CUV regeln das Wagenverwendungsrecht zwischen demjenigen, der einen Wagen als Beförderungsmittel zur Verfügung stellt, insbesondere dem Halter des Wagens, und dem den Wagen verwendenden EVU. Der Halter kann auch von vornherein einen mehrseitigen Wagenverwendungsvertrag mit anderen EVU schließen, die dann zur Verwendung des Wagens und zur Weitergabe untereinander berechtigt sind. Der AVV bildet einen umfassenden mehrseitigen Wagenverwendungsvertrag (Poolvertrag). Die beteiligten Halter stehen in Vertragsbeziehung zu einer Vielzahl von beteiligten EVU (vgl 8.6 Die CUV regeln das Wagenverwendungsrecht zwischen demjenigen, der einen Wagen als Beförderungsmittel zur Verfügung stellt, insbesondere dem Halter des Wagens, und dem den Wagen verwendenden EVU. Der Halter kann auch von vornherein einen mehrseitigen Wagenverwendungsvertrag mit anderen EVU schließen, die dann zur Verwendung des Wagens und zur Weitergabe untereinander berechtigt sind. Der AVV bildet einen umfassenden mehrseitigen Wagenverwendungsvertrag (Poolvertrag). Die beteiligten Halter stehen in Vertragsbeziehung zu einer Vielzahl von beteiligten EVU vergleiche Freise in MüKoHGB³ [2014] CUV Art 1 Rn 4, 6 und 7). in MüKoHGB³ [2014] CUV Artikel eins, Rn 4, 6 und 7).
Der Wagenmietvertrag des Güterversenders mit dem Wagenhalter und der CIM-Frachtvertrag mit dem „Beförderer“ über die Beförderung des in dem Wagen verladenen Gutes bleiben unberührt (Freise in MüKoHGB³ [2014] CUV Vorbemerkungen Rn 5). Wird im Rahmen von Wagenverwendungsverträgen gelegentlich (auch im AVV) davon gesprochen, ein Wagen werde „befördert“, so ist das rechtlich untechnisch zu verstehen (Freise aaO CUV Art 1 Rn 3). aaO CUV Artikel eins, Rn 3).
8.7 Art 4 § 1 CUV regelt die Haftung des verwendenden EVU bei Beschädigung eines Wagens in gleicher Weise wie jene des Beförderers in Art 24 § 1 CIM: Das den Wagen verwendende EVU haftet für Schäden an verwendeten Wagen, „8.7 Artikel 4, Paragraph eins, CUV regelt die Haftung des verwendenden EVU bei Beschädigung eines Wagens in gleicher Weise wie jene des Beförderers in Artikel 24, Paragraph eins, CIM: Das den Wagen verwendende EVU haftet für Schäden an verwendeten Wagen, „wenn es nicht beweist, dass der Schaden nicht durch sein Verschulden verursacht worden ist“. Die Bestimmung statuiert eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast („vermutetes Verschulden“), wobei der Begriff des Verschuldens dem ergänzend anwendbaren nationalen Recht entnommen werden kann (vgl “. Die Bestimmung statuiert eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast („vermutetes Verschulden“), wobei der Begriff des Verschuldens dem ergänzend anwendbaren nationalen Recht entnommen werden kann vergleiche Koller, Transportrecht9 [2016] CIM Art 24 Rz 1). Der AVV wiederholt diesen Haftungsgrundsatz in Art 22.1 und nennt in Art 22.2 einzelne, eingangs bereits wiedergegebene Haftungsausschlussgründe ([2016] CIM Artikel 24, Rz 1). Der AVV wiederholt diesen Haftungsgrundsatz in Artikel 22 Punkt eins und nennt in Artikel 22 Punkt 2, einzelne, eingangs bereits wiedergegebene Haftungsausschlussgründe (Freise in MüKoHGB³ [2014] CUV Art 4 Rn 2). in MüKoHGB³ [2014] CUV Artikel 4, Rn 2).
8.8 Art 9 und 10 CUV enthalten den Art 40 und 41 CIM vergleichbare Haftungsregeln zugunsten des Betreibers der Eisenbahninfrastruktur. Diese Bestimmungen lauten:8.8 Artikel 9 und 10 CUV enthalten den Artikel 40 und 41 CIM vergleichbare Haftungsregeln zugunsten des Betreibers der Eisenbahninfrastruktur. Diese Bestimmungen lauten:
„Art 9 Haftung für Bedienstete und andere PersonenArtikel 9, Haftung für Bedienstete und andere Personen
§ 1 Die Parteien des Vertrages haften für ihre Bediensteten und für andere Personen, deren sie sich zur Erfüllung des Vertrages bedienen, soweit diese Bediensteten und anderen Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen handeln.Paragraph eins, Die Parteien des Vertrages haften für ihre Bediensteten und für andere Personen, deren sie sich zur Erfüllung des Vertrages bedienen, soweit diese Bediensteten und anderen Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen handeln.
§ 2 Haben die Parteien des Vertrages nichts anderes vereinbart, so gelten die Betreiber der Eisenbahninfrastruktur, auf der das Eisenbahnverkehrsunternehmen den Wagen als Beförderungsmittel verwendet, als Personen, deren sich das Eisenbahnverkehrsunternehmen bedient. [...]Paragraph 2, Haben die Parteien des Vertrages nichts anderes vereinbart, so gelten die Betreiber der Eisenbahninfrastruktur, auf der das Eisenbahnverkehrsunternehmen den Wagen als Beförderungsmittel verwendet, als Personen, deren sich das Eisenbahnverkehrsunternehmen bedient. [...]
Art 10 Sonstige AnsprücheArtikel 10, Sonstige Ansprüche
§ 1 In allen Fällen, auf die diese Einheitlichen Rechtsvorschriften Anwendung finden, kann ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Verlust oder Beschädigung des Wagens oder seiner Bestandteile, auf welchem Rechtsgrund derParagraph eins, In allen Fällen, auf die diese Einheitlichen Rechtsvorschriften Anwendung finden, kann ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Verlust oder Beschädigung des Wagens oder seiner Bestandteile, auf welchem Rechtsgrund der Anspruch auch immer beruht, gegen das Eisenbahnverkehrsunternehmen, dem der Wagen zur Verwendung als Beförderungsmittel zur Verfügung gestellt worden ist, nur unter den Voraussetzungen und Beschränkungen dieser Einheitlichen Rechtsvorschriften sowie unter denen des Verwendungsvertrages geltend gemacht werden. […]
§ 3 Das Gleiche gilt für Ansprüche gegen die Bediensteten und anderen Personen, für die das Eisenbahnverkehrsunternehmen, dem der Wagen zur Verwendung als Beförderungsmittel zur Verfügung gestellt worden ist, haftet.Paragraph 3, Das Gleiche gilt für Ansprüche gegen die Bediensteten und anderen Personen, für die das Eisenbahnverkehrsunternehmen, dem der Wagen zur Verwendung als Beförderungsmittel zur Verfügung gestellt worden ist, haftet.“
8.9 Art 9 § 2 CUV erklärt also auch im Rahmen der Wagenverwendung den Infrastrukturbetreiber zum Erfüllungsgehilfen des einen fremden Wagen verwendenden EVU. Anders als Art 40 CIM lassen die CUV abweichende Vereinbarungen der Parteien des Wagenverwendungsvertrags zu. Der AVV enthält jedoch keine abweichende Vereinbarung gegenüber Art 9 CUV, sondern schweigt zur Rolle des Infrastrukturbetreibers. Daher bleibt bei Anwendung dieses Vertrags die Regelung des Art 9 § 2 CUV unverändert (8.9 Artikel 9, Paragraph 2, CUV erklärt also auch im Rahmen der Wagenverwendung den Infrastrukturbetreiber zum Erfüllungsgehilfen des einen fremden Wagen verwendenden EVU. Anders als Artikel 40, CIM lassen die CUV abweichende Vereinbarungen der Parteien des Wagenverwendungsvertrags zu. Der AVV enthält jedoch keine abweichende Vereinbarung gegenüber Artikel 9, CUV, sondern schweigt zur Rolle des Infrastrukturbetreibers. Daher bleibt bei Anwendung dieses Vertrags die Regelung des Artikel 9, Paragraph 2, CUV unverändert (Freise in MüKoHGB³ [2014] CUV Art 9 Rn 3 f). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in welchem der AVV die Vertragsbeziehung zwischen der klagenden Partei und der dritten Nebenintervenientin „abschließend“ regelt, sodass eine bilaterale Änderung des AVV (Art 2.3) ausgeschlossen werden kann. in MüKoHGB³ [2014] CUV Artikel 9, Rn 3 f). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in welchem der AVV die Vertragsbeziehung zwischen der klagenden Partei und der dritten Nebenintervenientin „abschließend“ regelt, sodass eine bilaterale Änderung des AVV (Artikel 2 Punkt 3,) ausgeschlossen werden kann.
8.10 Gemäß Art 10 § 3 CUV kann sich der Infrastrukturbetreiber, wenn er wegen Verlusts oder Beschädigung des verwendeten Wagens direkt in Anspruch genommen wird, auf die Haftungsvoraussetzungen und -beschränkungen des Art 4 CUV und des Verwendungsvertrags berufen („8.10 Gemäß Artikel 10, Paragraph 3, CUV kann sich der Infrastrukturbetreiber, wenn er wegen Verlusts oder Beschädigung des verwendeten Wagens direkt in Anspruch genommen wird, auf die Haftungsvoraussetzungen und -beschränkungen des Artikel 4, CUV und des Verwendungsvertrags berufen („Das Gleiche gilt ...“; vgl “; vergleiche Freise in MüKoHGB³ [2014] CUV Art 10 Rn 6). Das ist insbesondere für den – hier vorliegenden – Fall von Bedeutung, in welchem ein EIU aus dem Titel der Gefährdungshaftung in Anspruch genommen wird. Nach der – in Art 22.1 AVV wiederholten – Haftungsregel des Art 4 § 1 CUV haftet das EIU nur bei Verschulden, dessen Fehlen es allerdings zu beweisen hat. Daran ändert nichts, dass Art 22.2 AVV als in MüKoHGB³ [2014] CUV Artikel 10, Rn 6). Das ist insbesondere für den – hier vorliegenden – Fall von Bedeutung, in welchem ein EIU aus dem Titel der Gefährdungshaftung in Anspruch genommen wird. Nach der – in Artikel 22 Punkt eins, AVV wiederholten – Haftungsregel des Artikel 4, Paragraph eins, CUV haftet das EIU nur bei Verschulden, dessen Fehlen es allerdings zu beweisen hat. Daran ändert nichts, dass Artikel 22 Punkt 2, AVV als Beispiel für fehlendes Verschulden (arg: „insbesondere“) systemwidrig, weil aus einer anderen Haftungsordnung übernommen, ein für das EIU unabwendbares Ereignis (vgl Art 17 Abs 2 CMR; Art 23 § 2 CIM) nennt. Sollte darin gegenüber Art 4 CUV eine Haftungsverschärfung im Sinne einer Gefährdungshaftung zu sehen sein, wäre diese gegenüber dem beklagten EIU wirkungslos (“) systemwidrig, weil aus einer anderen Haftungsordnung übernommen, ein für das EIU unabwendbares Ereignis vergleiche Artikel 17, Absatz 2, CMR; Artikel 23, Paragraph 2, CIM) nennt. Sollte darin gegenüber Artikel 4, CUV eine Haftungsverschärfung im Sinne einer Gefährdungshaftung zu sehen sein, wäre diese gegenüber dem beklagten EIU wirkungslos (Freise in MüKoHGB³ [2014] CUV Art 10 Rn 6). in MüKoHGB³ [2014] CUV Artikel 10, Rn 6).
8.11 Auch die Anwendung der CUV erfordert nach deren Art 1 allerdings einen internationalen Eisenbahngüterverkehr (ua) nach den CIM. Ob in beiden Schadensfällen ein solcher vorliegt, kann noch nicht beurteilt werden, weil das Erstgericht, wie oben in 6.3 bereits angedeutet wurde, Feststellungen, anhand deren die Voraussetzung durchgehender Beförderungen geprüft werden könnte, noch nicht im erforderlichen Ausmaß getroffen hat.8.11 Auch die Anwendung der CUV erfordert nach deren Artikel eins, allerdings einen internationalen Eisenbahngüterverkehr (ua) nach den CIM. Ob in beiden Schadensfällen ein solcher vorliegt, kann noch nicht beurteilt werden, weil das Erstgericht, wie oben in 6.3 bereits angedeutet wurde, Feststellungen, anhand deren die Voraussetzung durchgehender Beförderungen geprüft werden könnte, noch nicht im erforderlichen Ausmaß getroffen hat.
9. Die bisherigen Erwägungen lassen sich somit dahin zusammenfassen, dass die Feststellungen noch nicht ausreichen, um endgültig beurteilen zu können, ob bei beiden Unfällen eine Haftung der beklagten Partei nach dem EKHG in Frage kommt. Dies wäre nur dann zu bejahen, wenn – etwa mangels durchgehender Beförderung – kein Fall einer internationalen Beförderung iSd CIM vorläge, sodass weder die CIM noch die CUV zur Anwendung gelangen und die beklagte Partei sich daher auf die daraus und dem AVV abgeleiteten Haftungserleichterungen nicht berufen könnte. Andernfalls verdrängen die Haftungsregeln der CUV iVm dem AVV jene des EKHG. Die beklagte Partei müsste nur ihr mangelndes Verschulden beweisen und hätte nicht den strengen Entlastungsbeweis nach § 9 EKHG zu erbringen, sofern ihr dieser – und auch das bedarf noch der Prüfung – überhaupt offen stünde., dass die Feststellungen noch nicht ausreichen, um endgültig beurteilen zu können, ob bei beiden Unfällen eine Haftung der beklagten Partei nach dem EKHG in Frage kommt. Dies wäre nur dann zu bejahen, wenn – etwa mangels durchgehender Beförderung – kein Fall einer internationalen Beförderung iSd CIM vorläge, sodass weder die CIM noch die CUV zur Anwendung gelangen und die beklagte Partei sich daher auf die daraus und dem AVV abgeleiteten Haftungserleichterungen nicht berufen könnte. Andernfalls verdrängen die Haftungsregeln der CUV in Verbindung mit dem AVV jene des EKHG. Die beklagte Partei müsste nur ihr mangelndes Verschulden beweisen und hätte nicht den strengen Entlastungsbeweis nach Paragraph 9, EKHG zu erbringen, sofern ihr dieser – und auch das bedarf noch der Prüfung – überhaupt offen stünde.
10. Die verbliebene Unklarheit könnte nur dann auf sich beruhen, wenn die Haftung der beklagten Partei auch auf der Grundlage von Art 4 § 1 iVm Art 10 § 3 CUV und Art 22.1 AVV bereits feststünde. Das trifft aus den folgenden Gründen nicht zu:10. Die verbliebene Unklarheit könnte nur dann auf sich beruhen, wenn die Haftung der beklagten Partei auch auf der Grundlage von Artikel 4, Paragraph eins, in Verbindung mit Artikel 10, Paragraph 3, CUV und Artikel 22 Punkt eins, AVV bereits feststünde. Das trifft aus den folgenden Gründen nicht zu:
10.1 Unfall vom 6. 9. 2008:
(a) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde die Gleisanlage vor dem Unfall zuletzt am 15. 7. 2008 vermessen. Dabei wurden Umstände festgestellt, die jeder für sich die Entgleisungsgefahr von Wagen, wie sie die dritte Nebenintervenientin verwendete, verstärkten (Verkürzung der Überhöhungsrampe; Vergrößerung der Überhöhungsdifferenz). Die gemessenen Werte überstiegen bereits die interne Eingriffsschwelle, sodass korrigierende Instandhaltungs-maßnahmen nötig gewesen wären. Die Überschreitung der internen Soforteingriffsschwelle, die unverzügliche Maßnahmen erfordert hätte, war durch den Fortbetrieb indiziert. Maßnahmen waren erst für die übernächste Woche nach der Entgleisung, also rund 2 Monate nach der Vermessung, vorgesehen. Die nicht rechtzeitig reparierte Gleisüberhöhung war im Zusammenhang mit fehlenden Sicherheitsmaßnahmen („ortsfeste Schmieranlage“) für die Entgleisung kausal.
(b) Die „internen“ Grenzwerte ergeben sich aus dem „Dienstbehelf IS2“. Sie liegen unter den mit der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 20. 12. 2007 mit Wirksamkeit ab 1. 8. 2008 veröffentlichten Grenzwerten für das Teilsystem Infrastruktur des transeuropäischen Hochgeschwindigkeitsbahnsystems (2008/217/EG). Diese „TSI-Grenzwerte“ waren vor dem Unfall nicht überschritten, wohl aber die für die „Prüfverwindungen“ herangezogenen Werte des ORE B55.
(c) Der Bericht ORE B55 enthält nach den Feststellungen „technische Empfehlungen, die als Regeln der Technik beurteilt werden“. Solchen Empfehlungen kommt grundsätzlich kein normativer Charakter zu. Ihre Vernachlässigung begründet per se kein rechtswidriges oder schuldhaftes Verhalten. Anderes könnte aber für die im internen „Dienstbehelf IS2“ normierten Werte gelten.
(d) Auch eine „interne“ Betriebsvorschrift ist ein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB, wenn sie auf dem Bescheid einer Verwaltungsbehörde beruht und hiedurch eine Gefährdung von Personen oder Sachen verhindert werden soll (vgl 2 Ob 223/15f; RIS(d) Auch eine „interne“ Betriebsvorschrift ist ein Schutzgesetz iSd Paragraph 1311, ABGB, wenn sie auf dem Bescheid einer Verwaltungsbehörde beruht und hiedurch eine Gefährdung von Personen oder Sachen verhindert werden soll vergleiche 2 Ob 223/15f; RIS-Justiz RS0027415, RS0027539, RS0033442 je mit zahlreichen weiteren Beispielen).
Ob es sich bei besagtem Dienstbehelf um ein solches behördlich genehmigtes Regelwerk handelt, geht aus den Feststellungen nicht hervor. Würde dies zutreffen, hätte die beklagte Partei durch ihr Zögern bei der Behebung des erkannten Mangels objektiv gegen eine Schutznorm verstoßen. Der ihr nach Art 22.1 AVV (und auch nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen) obliegende Beweis fehlenden Verschuldens wäre misslungen, weil die Unklarheit, ob sie mit zumutbaren Maßnahmen das Erreichen der Soforteingriffsschwelle verhindern hätte können, zu ihren Lasten ginge. Sollte es sich hingegen bei dem Dienstbehelf um kein behördlich genehmigtes Regelwerk handeln und somit keine Schutznormverletzung vorliegen, wäre zu prüfen, auf welcher Grundlage er sonst beruht und ob sich daraus dennoch Handlungspflichten der beklagten Partei zugunsten der Benützer der Infrastruktur ableiten lassen. Regelwerk handelt, geht aus den Feststellungen nicht hervor. Würde dies zutreffen, hätte die beklagte Partei durch ihr Zögern bei der Behebung des erkannten Mangels objektiv gegen eine Schutznorm verstoßen. Der ihr nach Artikel 22 Punkt eins, AVV (und auch nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen) obliegende Beweis fehlenden Verschuldens wäre misslungen, weil die Unklarheit, ob sie mit zumutbaren Maßnahmen das Erreichen der Soforteingriffsschwelle verhindern hätte können, zu ihren Lasten ginge. Sollte es sich hingegen bei dem Dienstbehelf um kein behördlich genehmigtes Regelwerk handeln und somit keine Schutznormverletzung vorliegen, wäre zu prüfen, auf welcher Grundlage er sonst beruht und ob sich daraus dennoch Handlungspflichten der beklagten Partei zugunsten der Benützer der Infrastruktur ableiten lassen.
Dazu ist anzumerken, dass die klagende Partei ihre Ansprüche zwar auf das EKHG gestützt hat. Eine Beschränkung auf diesen Rechtsgrund, die es dem Gericht verwehren würde, dem Begehren aus anderen Gründen stattzugeben (RIS-Justiz RS0037610), kann ihrem Prozessvorbringen aber nicht entnommen werden. Es ist daher erforderlich, den festgestellten Sachverhalt unter Zugrundelegung der beiderseitigen Behauptungen nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen (vgl 2 Ob 217/08p mwN).Justiz RS0037610), kann ihrem Prozessvorbringen aber nicht entnommen werden. Es ist daher erforderlich, den festgestellten Sachverhalt unter Zugrundelegung der beiderseitigen Behauptungen nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen vergleiche 2 Ob 217/08p mwN).
(e) Sollte aber doch das EKHG Anwendung finden, wäre nach dessen § 9 zu prüfen, ob sich die beklagte Partei von der dann maßgeblichen Gefährdungshaftung befreien kann. Die Unabwendbarkeit eines Ereignisses iSd § 9 EKHG setzt voraus, dass Betriebsunternehmer und Betriebsgehilfen jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beachtet haben und dass das Unfallgeschehen auch bei Anwendung äußerster und nach den Umständen möglicher Sorgfalt nicht zu vermeiden war (RIS(e) Sollte aber doch das EKHG Anwendung finden, wäre nach dessen Paragraph 9, zu prüfen, ob sich die beklagte Partei von der dann maßgeblichen Gefährdungshaftung befreien kann. Die Unabwendbarkeit eines Ereignisses iSd Paragraph 9, EKHG setzt voraus, dass Betriebsunternehmer und Betriebsgehilfen jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beachtet haben und dass das Unfallgeschehen auch bei Anwendung äußerster und nach den Umständen möglicher Sorgfalt nicht zu vermeiden war (RIS-Justiz RS0058206, RS0058326). Fehler in der Beschaffenheit und ein Versagen der Verrichtungen (hier in Bezug auf die Infrastruktur) schließen die Haftpflicht aber selbst dann nicht aus, wenn der Betriebsunternehmer und die mit seinem Willen beim Betrieb tätigen Personen die äußerste nach den Umständen gebotene Sorgfalt beobachtet haben (RIS-Justiz RS0058244). Der Entlastungsbeweis wäre ausgeschlossen (2 Ob 204/08a ZVR 2009/204).
(f) Die Begriffe „Fehler in der Beschaffenheit" und „Versagen der Verrichtungen“ umfassen im Wesentlichen technische Defekte (vgl 2 Ob 204/08a mwN ZVR 2009/204; RIS(f) Die Begriffe „Fehler in der Beschaffenheit" und „Versagen der Verrichtungen“ umfassen im Wesentlichen technische Defekte vergleiche 2 Ob 204/08a mwN ZVR 2009/204; RIS-Justiz RS0114049; Danzl, EKHG9[2013] § 9 Anm 3 mit Beispielen). Eine exakte Grenzziehung ist schon deshalb nicht notwendig, weil in beiden Fällen die gleichen Rechtsfolgen eintreten. Unerheblich ist, worauf der Fehler in der Beschaffenheit oder das Versagen der Verrichtungen des Kraftfahrzeugs beruht (vgl 2 Ob 204/08a mwN ZVR 2009/204; RIS[2013] Paragraph 9, Anmerkung 3 mit Beispielen). Eine exakte Grenzziehung ist schon deshalb nicht notwendig, weil in beiden Fällen die gleichen Rechtsfolgen eintreten. Unerheblich ist, worauf der Fehler in der Beschaffenheit oder das Versagen der Verrichtungen des Kraftfahrzeugs beruht vergleiche 2 Ob 204/08a mwN ZVR 2009/204; RIS-Justiz RS0058255). Fehler in der Beschaffenheit betreffen die Verkehrssicherheit (hier) der Infrastruktur an sich. Dazu zählen zB Konstruktions- und Materialfehler (vgl 2 Ob 204/08a mwN ZVR 2009/204). und Materialfehler vergleiche 2 Ob 204/08a mwN ZVR 2009/204).
(g) Im vorliegenden Fall steht nicht fest, ob ein Konstruktions- oder Materialfehler dazu führte, dass bei der letzten Messung vor dem Unfall die Eingriffsschwelle überschritten war und der Fortbetrieb zu einer Überschreitung auch der Soforteingriffsschwelle (laut „Dienstbehelf IS2“) führen musste. Wäre deshalb zwar ein Fehler in der Beschaffenheit zu verneinen, so wäre aber jedenfalls der Entlastungsbeweis misslungen. Denn ein besonders umsichtiger Betriebsunternehmer hätte bei Anwendung äußerster und nach den Umständen möglicher Sorgfalt die Grenzwerte des „Dienstbehelfs IS2“ (welche rechtliche Qualität diesem auch zukommen mag) an jene des ORE B55 (Stand der Technik) angepasst und auf die bei der Messung festgestellten Mängel überdies rasch und mit geeigneten Maßnahmen („ortsfeste Schmieranlage“) reagiert. Auch in diesem Zusammenhang ginge die verbleibende Unklarheit bezüglich der Zumutbarkeit solcher Maßnahmen zu Lasten der beklagten Partei.
10.2 Unfall vom 8. 4. 2009:
(a) Die Unfallstelle wurde vor dem Unfall zuletzt am 24. 3. 2009 vermessen. Knapp vor und knapp nach der Entgleisungsstelle waren interne Soforteingriffsschwellen für die Gleisverwindung überschritten, nicht aber die „TSI-Grenzwerte“. Weiters lag eine Spurerweiterung vor, die ebenfalls die Eingriffsschwelle überschritt. Die beklagte Partei führte zwar händische Stopfarbeiten durch, deren Eignung zu einer nachhaltigen (bis zum Entgleisungszeitpunkt reichenden) Reduktion der Gleiserhöhung war nicht feststellbar. Die Gleisüberhöhung war im Zusammenhang mit fehlenden Sicherheitsmaßnahmen („ortsfeste Schmieranlage“) auch für diese Entgleisung kausal.
(b) Für die in Betracht kommenden Varianten, nach denen eine Haftung der beklagten Partei zu bejahen wäre, gilt das oben Gesagte.
10.3 Die Haftungsausschlussgründe nach Art 22.2 AVVHaftungsausschlussgründe nach Artikel 22 Punkt 2, AVV liegen nicht vor:
(a) Die erste Alternative (unabwendbares Ereignis), so sie überhaupt in Erwägung zu ziehen wäre, scheidet aus jenen Gründen aus, aus denen der Entlastungsbeweis nach § 9 EKHG scheitern würde (vgl 1 Ob 533/77 SZ 50/40; RIS(a) Die erste Alternative (unabwendbares Ereignis), so sie überhaupt in Erwägung zu ziehen wäre, scheidet aus jenen Gründen aus, aus denen der Entlastungsbeweis nach Paragraph 9, EKHG scheitern würde vergleiche 1 Ob 533/77 SZ 50/40; RIS-Justiz RS0029824, RS0073763 [je zu Art 17 CMR]).Justiz RS0029824, RS0073763 [je zu Artikel 17, CMR]).
(b) Für die zweite Alternative (Verschulden eines Dritten) besteht kein Anhaltspunkt.
(c) Die dritte Alternative (mangelnde Instandhaltung durch den Halter) ist nach den Feststellungen auszuschließen. Die Wagen der klagenden Partei hatten keine technischen Defekte und wurden in der geforderten Regelmäßigkeit kontrolliert.
(d) Auch ein Verschulden des Halters (vierte Alternative) ist zu verneinen. Soweit die beklagte Partei (auch) in diesem Zusammenhang einerseits das Fehlen einer in Österreich nach § 41 EisbG wirksamen Genehmigung der Wagen und andererseits die unberechtigte Nutzung der österreichischen Infrastruktur mangels einer ihr zurechenbaren Zustimmung durch die ÖBB Traktion GmbH releviert, zeigt sie kein schuldhaftes Verhalten der klagenden Partei auf. Da die beklagte Partei auch die Berechtigung ihrer zu 19 Cg 121/12h erhobenen Klage auf diese Argumente stützt, wird zur näheren Begründung auf die noch folgenden Ausführungen in IV.4 verwiesen.(d) Auch ein Verschulden des Halters (vierte Alternative) ist zu verneinen. Soweit die beklagte Partei (auch) in diesem Zusammenhang einerseits das Fehlen einer in Österreich nach Paragraph 41, EisbG wirksamen Genehmigung der Wagen und andererseits die unberechtigte Nutzung der österreichischen Infrastruktur mangels einer ihr zurechenbaren Zustimmung durch die ÖBB Traktion GmbH releviert, zeigt sie kein schuldhaftes Verhalten der klagenden Partei auf. Da die beklagte Partei auch die Berechtigung ihrer zu 19 Cg 121/12h erhobenen Klage auf diese Argumente stützt, wird zur näheren Begründung auf die noch folgenden Ausführungen in römisch IV.4 verwiesen.
11. Zusammenfassung:
Die verbundenen Rechtssachen 19 Cg 112/11h und 19 Cg 36/12h sind aus obigen Erwägungen dem Grunde nach noch nicht spruchreif. Schon deshalb, aber auch, um die Parteien mit der dargelegten Rechtsansicht nicht zu überraschen (§ 182a ZPO), bedarf es einer Ergänzung des Verfahrens erster Instanz. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die Rechtslage mit den Parteien zu erörtern und ihnen erforderlichenfalls auch Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen dazu zu geben haben. Auf dieser Grundlage wird es nach allfälligen weiteren Beweisaufnahmen die fehlenden Feststellungen sind aus obigen Erwägungen dem Grunde nach noch nicht spruchreif. Schon deshalb, aber auch, um die Parteien mit der dargelegten Rechtsansicht nicht zu überraschen (Paragraph 182 a, ZPO), bedarf es einer Ergänzung des Verfahrens erster Instanz. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die Rechtslage mit den Parteien zu erörtern und ihnen erforderlichenfalls auch Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen dazu zu geben haben. Auf dieser Grundlage wird es nach allfälligen weiteren Beweisaufnahmen die fehlenden Feststellungen
- zu den den Transporten zugrunde liegenden Verträgen (8.11) und
- zum „Dienstbehelf IS2“ (10.1d)
zu treffen haben, anhand deren nach den obigen Grundsätzen beurteilt werden kann, nach welchen Haftungsmaßstäben (CUV iVm AVV oder EKHG) die Schadensfälle unter Beachtung der obigen Rechtsausführungen zu lösen sind.zu treffen haben, anhand deren nach den obigen Grundsätzen beurteilt werden kann, nach welchen Haftungsmaßstäben (CUV in Verbindung mit AVV oder EKHG) die Schadensfälle unter Beachtung der obigen Rechtsausführungen zu lösen sind.
11. Die Zwischenurteile der Vorinstanzen sind daher in diesem Umfang aufzuheben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich insoweit auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich insoweit auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.
IV. römisch IV. Zum Verfahren 19 Cg 121/12h:
1. Die beklagte Partei (als Klägerin) vertritt die Auffassung, dass die klagende Partei (als Beklagte) nach dem EKHG oder in Analogie dazu hafte. Dafür fehlt aber jede Grundlage.
2. Die Kriterien für die Haftung eines „Betriebsunternehmers“ iSd § 5 EKHG wurden bereits zu III.1 erörtert. Der bloße Halter eines Waggons ist auf dieser Grundlage nicht als Betriebsunternehmer iSv § 5 Abs 1 EKHG anzusehen (1 Ob 173/97s; jüngst 2 Ob 15/16v, jeweils mwN). Daran hat sich auch durch die unionsrechtlich bedingte Aufspaltung betriebswirtschaftlicher Teilbereiche der Eisenbahn in Eisenbahninfrastruktur2. Die Kriterien für die Haftung eines „Betriebsunternehmers“ iSd Paragraph 5, EKHG wurden bereits zu römisch III.1 erörtert. Der bloße Halter eines Waggons ist auf dieser Grundlage nicht als Betriebsunternehmer iSv Paragraph 5, Absatz eins, EKHG anzusehen (1 Ob 173/97s; jüngst 2 Ob 15/16v, jeweils mwN). Daran hat sich auch durch die unionsrechtlich bedingte Aufspaltung betriebswirtschaftlicher Teilbereiche der Eisenbahn in Eisenbahninfrastruktur- und Eisenbahnverkehrsunternehmen (III.2) nichts geändert. Die Rechtsstellung des (bloßen) Wagenhalters hat sich durch die Umgestaltung des Eisenbahnrechts – sieht man allenfalls von der erst nach dem Unfall erfolgten Einfügung der §§ 116 ff EisbG ab – nicht geändert. Auch das Schrifttum nimmt daher weiter an, dass der Halter eines Waggons nicht als Betriebsunternehmer anzusehen ist ( und Eisenbahnverkehrsunternehmen (römisch III.2) nichts geändert. Die Rechtsstellung des (bloßen) Wagenhalters hat sich durch die Umgestaltung des Eisenbahnrechts – sieht man allenfalls von der erst nach dem Unfall erfolgten Einfügung der Paragraphen 116, ff EisbG ab – nicht geändert. Auch das Schrifttum nimmt daher weiter an, dass der Halter eines Waggons nicht als Betriebsunternehmer anzusehen ist (Schauer in Schwimann/Kodek4 VII § 5 EKHG Rz 9, Paragraph 5, EKHG Rz 9, Koziol/Apathy/Koch, Österreichisches Haftpflichtrecht III3 [2014] Rz 38; zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland Kaufmann in Geigel, Der Haftpflichtprozess27 Kap 26 Rn 8; Filthaut, Haftpflichtgesetz9 [2015] § 1 Rn 40). [2015] Paragraph eins, Rn 40).
Damit ist kein Grund erkennbar, weshalb die klagende Partei nach dem EKHG haften sollte. Denn sie stellte der dritten Nebenintervenientin lediglich Waggons zur Verfügung, ohne selbst Eisenbahndienstleistungen (Verkehrsdienste) zu erbringen. Sie kann daher ebenso wenig wie der Wagenhalter in 1 Ob 173/97s und 2 Ob 15/16v als Betriebsunternehmer iSv § 5 Abs 1 EKHG angesehen werden.Damit ist kein Grund erkennbar, weshalb die klagende Partei nach dem EKHG haften sollte. Denn sie stellte der dritten Nebenintervenientin lediglich Waggons zur Verfügung, ohne selbst Eisenbahndienstleistungen (Verkehrsdienste) zu erbringen. Sie kann daher ebenso wenig wie der Wagenhalter in 1 Ob 173/97s und 2 Ob 15/16v als Betriebsunternehmer iSv Paragraph 5, Absatz eins, EKHG angesehen werden.
3. Für die Annahme einer Gesetzeslücke, die eine Analogie zu den Bestimmungen des EKHG rechtfertigen könnte, besteht kein Anlass. Dritte Geschädigte wären bei einem Unfall aufgrund des Versagens von Vorrichtungen eines Waggons ohnehin durch die Gefährdungshaftung des Betriebsunternehmers geschützt. Die beklagte Partei hätte sich gegenüber der dritten Nebenintervenientin und diese gegenüber der klagenden Partei vertraglich dahingehend absichern können, dass Mängel der Waggons unabhängig von einem Verschulden zu einer Ersatzpflicht führen. Ob die insofern bestehenden Verträge nicht ohnehin zu diesem Ergebnis führen, kann hier offen bleiben. Denn schon die bloße Möglichkeit einer vertraglichen Regelung lässt die Notwendigkeit entfallen, die Wertentscheidung des Gesetzgebers, der nur den Betriebsunternehmer einer Gefährdungshaftung unterwerfen wollte, durch Analogie zu korrigieren.
4. Die klagende Partei haftet auch nicht aufgrund Verschuldens.
4.1 Die beklagte Partei vertritt in ihrer Revision die Auffassung, dass die klagende Partei für das (behauptete) Fehlen einer auch in Österreich nach § 41 EisbG wirksamen Genehmigung des Waggons einzustehen habe. Damit macht sie in der Sache eine Schutzgesetzverletzung geltend. Eine solche liegt jedoch nicht vor.4.1 Die beklagte Partei vertritt in ihrer Revision die Auffassung, dass die klagende Partei für das (behauptete) Fehlen einer auch in Österreich nach Paragraph 41, EisbG wirksamen Genehmigung des Waggons einzustehen habe. Damit macht sie in der Sache eine Schutzgesetzverletzung geltend. Eine solche liegt jedoch nicht vor.
4.1.1. Das EisbG knüpft Rechte und Pflichten beim Erbringen von Eisenbahnverkehrsdiensten an das Eisenbahnverkehrsunternehmen. Dieses erbringt aufgrund einer Verkehrsgenehmigung (§ 15 EisbG), einer Verkehrskonzession (§ 14 EisbG) oder einer nach § 41 EisbG gleichzuhaltenden ausländischen Genehmigung Eisenbahnverkehrsdienste (4.1.1. Das EisbG knüpft Rechte und Pflichten beim Erbringen von Eisenbahnverkehrsdiensten an das Eisenbahnverkehrsunternehmen. Dieses erbringt aufgrund einer Verkehrsgenehmigung (Paragraph 15, EisbG), einer Verkehrskonzession (Paragraph 14, EisbG) oder einer nach Paragraph 41, EisbG gleichzuhaltenden ausländischen Genehmigung Eisenbahnverkehrsdienste (Catharin in Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz3 [2015] 371 f). Es ist nach § 18 Abs 2 EisbG berechtigt „ [2015] 371 f). Es ist nach Paragraph 18, Absatz 2, EisbG berechtigt „[…] öffentlichen und nicht-öffentlichen Verkehr auf Eisenbahnen zu erbringen und zu diesem Zwecke Eisenbahnanlagen, Betriebsmittel und sonstiges Zugehör zu bauen und zu betreiben sowie Schienenfahrzeuge auf einer Eisenbahn zu betreiben“.
Kehrseite dieses Rechts ist nach § 19 Abs 3 EisbG die Pflicht des Eisenbahnverkehrsunternehmens, „Kehrseite dieses Rechts ist nach Paragraph 19, Absatz 3, EisbG die Pflicht des Eisenbahnverkehrsunternehmens, „die Schienenfahrzeuge, Eisenbahnanlagen, Betriebsmittel und sonstiges Zugehör unter Berücksichtigung der Sicherheit, der Ordnung und der Erfordernisse des Verkehrs auf der Eisenbahn zu bauen, zu erhalten, zu ergänzen und nach Maßgabe der Rechtsvorschriften und entsprechend der nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Genehmigungen und Bewilligungen zu betreiben und [...] diesbezüglich die notwendigen Vorkehrungen zu treffen“.
Aus dieser Bestimmung ergibt sich die Verpflichtung des Eisenbahnverkehrsunternehmens zur betriebs- und verkehrstechnischen Sicherung (Catharin, Die Eisenbahnsicherheit, ZVR 2004, 276 [277 f, FN 17 und 18]; ders in Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz3 400). Entsprechende Pflichten dritter Wagenhalter sah das Eisenbahnrecht zumindest im Zeitpunkt des Unfalls nicht vor.
4.1.2. Auf dieser Grundlage beruht auch das System der für den Zugang zur Infrastruktur erforderlichen Sicherheitsbescheinigung.
(a) Für die Ausübung des Zugangs auf der Eisenbahninfrastruktur, dh für das Erbringen von Eisenbahnverkehrsdiensten auf den Schienen, benötigen Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Sitz in Österreich nach § 37 Z 1 EisbG eine Sicherheitsbescheinigung ((a) Für die Ausübung des Zugangs auf der Eisenbahninfrastruktur, dh für das Erbringen von Eisenbahnverkehrsdiensten auf den Schienen, benötigen Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Sitz in Österreich nach Paragraph 37, Ziffer eins, EisbG eine Sicherheitsbescheinigung (Zeleny, Die Sicherheitsbescheinigung im Eisenbahnrecht, in FS Mayer [2011] 863 f). Voraussetzung dafür ist nach § 37b EisbG das Vorliegen einer Genehmigung der „Vorkehrungen“ iSv § 37a Abs 1 EisbG. Danach hat das Eisenbahnverkehrsunternehmen (ua) Vorkehrungen zur Gewährleistung der Sicherheit des Betriebs der von ihm verwendeten Schienenfahrzeuge zu treffen, die vom BMVIT zu genehmigen sind. Der Antrag hat nach § 37a Abs 2 ua zu enthalten:, Die Sicherheitsbescheinigung im Eisenbahnrecht, in FS Mayer [2011] 863 f). Voraussetzung dafür ist nach Paragraph 37 b, EisbG das Vorliegen einer Genehmigung der „Vorkehrungen“ iSv Paragraph 37 a, Absatz eins, EisbG. Danach hat das Eisenbahnverkehrsunternehmen (ua) Vorkehrungen zur Gewährleistung der Sicherheit des Betriebs der von ihm verwendeten Schienenfahrzeuge zu treffen, die vom BMVIT zu genehmigen sind. Der Antrag hat nach Paragraph 37 a, Absatz 2, ua zu enthalten:
„1. Angaben über die […] die Schienenfahrzeuge und den Betrieb von Schienenfahrzeugen auf Eisenbahnen betreffenden Regelungen in Technischen Spezifikationen für die Interoperabilität, in Bundesgesetzen, in Verordnungen, die auf Grund von Bundesgesetzen ergangen sind oder in sonstigen nationalen Sicherheitsvorschriften und in Bescheiden, mit denen eine eisenbahnrechtliche Baugenehmigung, eine Bauartgenehmigung oder eine Betriebsbewilligung erteilt wurde [zu Bauartgenehmigung und Betriebsbewilligung für Waggons s die Ausführungen unter 3.] sowie Nachweise, die die Einhaltung dieser Regelungen durch das Sicherheitsmanagementsystem belegen; […]
3. Angaben zu den Arten und der Wartung der verwendeten Schienenfahrzeuge einschließlich der Nachweise, dass diese Schienenfahrzeuge die Anforderungen der Technischen Spezifikationen für die Interoperabilität, soweit solche existieren, erfüllen und den auf Schienenfahrzeuge bezughabenden Bundesgesetzen und auf Grund von Bundesgesetzen ergangenen Verordnungen und einer Bauartgenehmigung entsprechen.“
Nach § 37a Abs 3 EisbG sind die Vorkehrungen zu genehmigen, wenn sie geeignet sind, einen sicheren Betrieb – ua von Schienenfahrzeugen – zu gewährleisten (Nach Paragraph 37 a, Absatz 3, EisbG sind die Vorkehrungen zu genehmigen, wenn sie geeignet sind, einen sicheren Betrieb – ua von Schienenfahrzeugen – zu gewährleisten (Zeleny, FS Mayer 865; Schneider, Regulierungsrecht der Netzwirtschaften II [2013] 947)., Regulierungsrecht der Netzwirtschaften römisch II [2013] 947).
(b) Auch daraus ergibt sich, dass die eisenbahnrechtliche Pflicht, für die Betriebssicherheit von Schienenfahrzeugen zu sorgen, jedenfalls zum Unfallszeitpunkt ausschließlich jenes Eisenbahnverkehrsunternehmen traf, das diese Fahrzeuge im konkreten Fall einsetzte. Pflichten des bloßen Wagenhalters enthielt das Eisenbahngesetz – jedenfalls in der zum Unfallstag geltenden Fassung – nicht. Das gilt unabhängig davon, dass Bauart- und Betriebsgenehmigungen iSd §§ 33 und 34 EisbG unter Umständen auch vom bloßen Wagenhalter beantragt werden können (vgl (b) Auch daraus ergibt sich, dass die eisenbahnrechtliche Pflicht, für die Betriebssicherheit von Schienenfahrzeugen zu sorgen, jedenfalls zum Unfallszeitpunkt ausschließlich jenes Eisenbahnverkehrsunternehmen traf, das diese Fahrzeuge im konkreten Fall einsetzte. Pflichten des bloßen Wagenhalters enthielt das Eisenbahngesetz – jedenfalls in der zum Unfallstag geltenden Fassung – nicht. Das gilt unabhängig davon, dass Bauart- und Betriebsgenehmigungen iSd Paragraphen 33 und 34 EisbG unter Umständen auch vom bloßen Wagenhalter beantragt werden können vergleiche Schneider, Die Zulassung von Schienenfahrzeugen nach dem EisbG, ZVR 2008, 570 [573]). Denn diese Genehmigungen werden nicht personen-, sondern sachbezogen erteilt (Catharin in Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz3 544; vgl auch 544; vergleiche auch Netzer in Altenburger/Raschauer, Umweltrecht [2013] § 34 Rz 2); der Einsatz der Wagen ist jedenfalls nur Eisenbahnverkehrsunternehmen gestattet, die zum Betrieb von Schienenfahrzeugen berechtigt sind (, Umweltrecht [2013] Paragraph 34, Rz 2); der Einsatz der Wagen ist jedenfalls nur Eisenbahnverkehrsunternehmen gestattet, die zum Betrieb von Schienenfahrzeugen berechtigt sind (Catharin in Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz3 544).
4.1.3. Art 14a RL 2004/49/EG idF RL 2008/110/EG sieht zwar vor, dass auch ein Fahrzeughalter eine „für die Instandhaltung zuständige Stelle“ sein kann, die den sicheren Betriebszustand von Schienenfahrzeugen zu gewährleisten hat (vgl auch Erwängungsgrund 6 der letzteren RL). Diese Bestimmung war jedoch nach Art 2 RL 2008/110/EG erst bis zum 24. Dezember 2010 umzusetzen, und sie kann nach allgemeinen Grundsätzen keine unmittelbaren Pflichten im Horizontalverhältnis begründen (9 ObA 264/98h, SZ 71/174; RIS4.1.3. Artikel 14 a, RL 2004/49/EG in der Fassung RL 2008/110/EG sieht zwar vor, dass auch ein Fahrzeughalter eine „für die Instandhaltung zuständige Stelle“ sein kann, die den sicheren Betriebszustand von Schienenfahrzeugen zu gewährleisten hat vergleiche auch Erwängungsgrund 6 der letzteren RL). Diese Bestimmung war jedoch nach Artikel 2, RL 2008/110/EG erst bis zum 24. Dezember 2010 umzusetzen, und sie kann nach allgemeinen Grundsätzen keine unmittelbaren Pflichten im Horizontalverhältnis begründen (9 ObA 264/98h, SZ 71/174; RIS-Justiz RS0111214; Vcelouch in Mayer/Stöger, EUV/AEUV Art 288 AEUV Rz 72 mwN). Die Umsetzung in den §§ 116 ff EisbG erfolgte erst nach dem Unfall mit dem BG BGBl I 2011/124. Zudem ergibt sich aus Art 14a RL 2004/49/EG idF RL 2008/110/EG ohnehin nicht, dass diese Stelle auch für das Vorliegen der für den Einsatz in einem bestimmten Staat erforderlichen Genehmigungen verantwortlich wäre., EUV/AEUV Artikel 288, AEUV Rz 72 mwN). Die Umsetzung in den Paragraphen 116, ff EisbG erfolgte erst nach dem Unfall mit dem BG BGBl römisch eins 2011/124. Zudem ergibt sich aus Artikel 14 a, RL 2004/49/EG in der Fassung RL 2008/110/EG ohnehin nicht, dass diese Stelle auch für das Vorliegen der für den Einsatz in einem bestimmten Staat erforderlichen Genehmigungen verantwortlich wäre.
4.1.4. Daraus folgt, dass sich die beklagte Partei nach den am Unfallstag geltenden Bestimmungen nicht auf eine Schutzgesetzverletzung durch die klagende Partei berufen kann. Das gilt insbesondere für das von ihr behauptete Fehlen einer den Erfordernissen des § 41 EisbG genügenden ausländischen Betriebsgenehmigung für den strittigen Waggon. Die in der Revision aufgeworfene Frage des Rechtswidrigkeitszusammenhangs kann deshalb auf sich beruhen. Ebenso bedarf es keiner Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof, wie es die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel zu diesem Thema angeregt hat.4.1.4. Daraus folgt, dass sich die beklagte Partei nach den am Unfallstag geltenden Bestimmungen nicht auf eine Schutzgesetzverletzung durch die klagende Partei berufen kann. Das gilt insbesondere für das von ihr behauptete Fehlen einer den Erfordernissen des Paragraph 41, EisbG genügenden ausländischen Betriebsgenehmigung für den strittigen Waggon. Die in der Revision aufgeworfene Frage des Rechtswidrigkeitszusammenhangs kann deshalb auf sich beruhen. Ebenso bedarf es keiner Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof, wie es die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel zu diesem Thema angeregt hat.
4.2. Es wird zwar zutreffen, dass die klagende Partei aufgrund ihres Vertrags mit der dritten Nebenintervenientin (Art 7 AVV) verpflichtet war, nur solche Waggons zur Verfügung zu stellen, die auch über die für den Betrieb in Österreich erforderlichen Bewilligungen verfügten. Dies könnte jedoch nur (Regress-)Ansprüche der dritten Nebenintervenientin begründen, nicht jedoch unmittelbare Ansprüche der beklagten Partei, die mit der klagenden Partei in keiner Vertragsbeziehung stand. Vielmehr wäre die beklagte Partei in diesem Fall auf Ansprüche gegen die dritte Nebenintervenientin verwiesen, die aufgrund des Infrastrukturnutzungsvertrags verpflichtet war, nur solche Fahrzeuge einzusetzen, die von der zuständigen Stelle für den Verkehr zugelassen wurden, wobei die Zulassung inhaltlich zumindest der nach dem EisbG in der jeweils geltenden Fassung vorgesehenen Bau4.2. Es wird zwar zutreffen, dass die klagende Partei aufgrund ihres Vertrags mit der dritten Nebenintervenientin (Artikel 7, AVV) verpflichtet war, nur solche Waggons zur Verfügung zu stellen, die auch über die für den Betrieb in Österreich erforderlichen Bewilligungen verfügten. Dies könnte jedoch nur (Regress-)Ansprüche der dritten Nebenintervenientin begründen, nicht jedoch unmittelbare Ansprüche der beklagten Partei, die mit der klagenden Partei in keiner Vertragsbeziehung stand. Vielmehr wäre die beklagte Partei in diesem Fall auf Ansprüche gegen die dritte Nebenintervenientin verwiesen, die aufgrund des Infrastrukturnutzungsvertrags verpflichtet war, nur solche Fahrzeuge einzusetzen, die von der zuständigen Stelle für den Verkehr zugelassen wurden, wobei die Zulassung inhaltlich zumindest der nach dem EisbG in der jeweils geltenden Fassung vorgesehenen Bau- und Betriebsbewilligung entsprechen musste (vgl zur gleichgelagerten Konstellation 2 Ob 15/16v). Aus demselben Grund oblag der dritten Nebenintervenientin die Prüfung, ob die von der ÖBB Traktion GmbH gegenüber der A***** erteilte Zustimmung zur Nutzung der Infrastruktur von der zuständigen Stelle stammte. Das in der Revision aufgeworfene Zurechnungsproblem und Fragen der Anscheinsvollmacht stellen sich nicht. und Betriebsbewilligung entsprechen musste vergleiche zur gleichgelagerten Konstellation 2 Ob 15/16v). Aus demselben Grund oblag der dritten Nebenintervenientin die Prüfung, ob die von der ÖBB Traktion GmbH gegenüber der A***** erteilte Zustimmung zur Nutzung der Infrastruktur von der zuständigen Stelle stammte. Das in der Revision aufgeworfene Zurechnungsproblem und Fragen der Anscheinsvollmacht stellen sich nicht.
4.3 Die weiteren Anspruchsgrundlagen (Vertrag mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten; sonstige deliktische Haftung) hält die beklagte Partei nicht mehr aufrecht.
5. Aus diesen Gründen muss die Revision der beklagten Partei, soweit sie sich auf ihren Aktivprozess bezieht, scheitern.
Die Kostenentscheidung gründet sich insoweit auf § 52 Abs 3 ZPO. Das Erstgericht hat die Kosten nur teilweise (bis zur Verbindung der Verfahren) bestimmt und sie im Übrigen vorbehalten.Die Kostenentscheidung gründet sich insoweit auf Paragraph 52, Absatz 3, ZPO. Das Erstgericht hat die Kosten nur teilweise (bis zur Verbindung der Verfahren) bestimmt und sie im Übrigen vorbehalten.