Wie die Generalprokuratur in ihrer gegen das Konfiskationserkenntnis gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend ausführt, sind (unter anderem) vom Täter zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendete Gegenstände (nur dann) zu konfiszieren, wenn sie zur Zeit der Entscheidung - mit BGBl I 2015/112 klargestellt: erster Instanz mit BGBl römisch eins 2015/112 klargestellt: erster Instanz - in dessen Eigentum stehen (§ 19a Abs 1 StGB, hier idF BGBl I 2010/108). Von der Konfiskation ist abzusehen, soweit sie zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis steht (Abs 2 leg cit). in dessen Eigentum stehen (Paragraph 19 a, Absatz eins, StGB, hier in der Fassung BGBl römisch eins 2010/108). Von der Konfiskation ist abzusehen, soweit sie zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis steht (Absatz 2, leg cit).
Die Verhängung der Strafe (vgl RISDie Verhängung der Strafe vergleiche RIS-Justiz RS0129178; Fuchs/Tipold in WK² StGB § 19a Rz 17; ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 7) der Konfiskation setzt voraus, dass die für die(se) Strafbefugnis (vgl in WK² StGB Paragraph 19 a, Rz 17; ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 7) der Konfiskation setzt voraus, dass die für die(se) Strafbefugnis vergleiche Ratz, WK-StPO § 281 Rz 663) entscheidenden Tatsachen im Urteil festgestellt sind. Es sind daher nicht nur Konstatierungen zur (hier:) Verwendung der Gegenstände zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat zu treffen, sondern auch dazu, dass die Gegenstände im Entscheidungszeitpunkt im Eigentum des Täters standen.StPO Paragraph 281, Rz 663) entscheidenden Tatsachen im Urteil festgestellt sind. Es sind daher nicht nur Konstatierungen zur (hier:) Verwendung der Gegenstände zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat zu treffen, sondern auch dazu, dass die Gegenstände im Entscheidungszeitpunkt im Eigentum des Täters standen.
Im vorliegenden Fall hat das Gericht zwar (hinreichend deutlich [auch] auf den Entscheidungszeitpunkt bezogen) konstatiert, dass der Pkw Renault Megane im Eigentum des Zarko P***** stand, Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an den Mobiltelefonen und ihrem Bezug zu den gegenständlichen Straftaten wurden jedoch nicht getroffen, sodass die Konfiskation der vier Mobiltelefone (samt SIM-Karten) § 19a Abs 1 StGB verletzt.Karten) Paragraph 19 a, Absatz eins, StGB verletzt.
Soweit die Generalprokuratur unter Hinweis auf § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO eine Gesetzesverletzung auch darin erblickt, dass das Gericht „zu der nach § 19a Abs 2 StGB erforderlichen Verhältnismäßigkeit der Konfiskation der Mobiltelefone und des Pkw Renault Megane“ keine Feststellungen getroffen habe, hat der Oberste Gerichtshof erwogen:Soweit die Generalprokuratur unter Hinweis auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, dritter Fall StPO eine Gesetzesverletzung auch darin erblickt, dass das Gericht „zu der nach Paragraph 19 a, Absatz 2, StGB erforderlichen Verhältnismäßigkeit der Konfiskation der Mobiltelefone und des Pkw Renault Megane“ keine Feststellungen getroffen habe, hat der Oberste Gerichtshof erwogen:
Die Verhältnismäßigkeitsklausel des § 19a Abs 2 StGB ist eine Strafbemessungsbestimmung, die das Gericht bei seiner Entscheidung über die Konfiskation zu berücksichtigen hat, das gerichtliche Sanktionsermessen aber nicht unabdingbar an einen Sachverhaltsbezug bindet (vgl dazu Die Verhältnismäßigkeitsklausel des Paragraph 19 a, Absatz 2, StGB ist eine Strafbemessungsbestimmung, die das Gericht bei seiner Entscheidung über die Konfiskation zu berücksichtigen hat, das gerichtliche Sanktionsermessen aber nicht unabdingbar an einen Sachverhaltsbezug bindet vergleiche dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 683 f; StPO Paragraph 281, Rz 683 f; Danek, WK-StPO § 270 Rz 42 ff). Aus dem bloßen Fehlen von (ausdrücklich) auf die Verhältnismäßigkeit der Konfiskation Bezug nehmenden Feststellungen kann daher keine Verletzung des § 19a Abs 2 StGB abgeleitet werden. Dass das Erstgericht die Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Gänze unterlassen hätte (vgl RISStPO Paragraph 270, Rz 42 ff). Aus dem bloßen Fehlen von (ausdrücklich) auf die Verhältnismäßigkeit der Konfiskation Bezug nehmenden Feststellungen kann daher keine Verletzung des Paragraph 19 a, Absatz 2, StGB abgeleitet werden. Dass das Erstgericht die Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Gänze unterlassen hätte vergleiche RIS-Justiz RS0088035 [T7]) oder dem Konfiskationsausspruch eine willkürliche (und deshalb rechtsfehlerhafte) Ermessensausübung (RIS-Justiz RS0096557, RS0123668; Ratz, WK-StPO § 292 Rz 8) zu Grunde gelegen wäre, behauptet die Wahrungsbeschwerde hingegen nicht. Sie war daher betreffend die Konfiskation des Pkw Renault Megane zu verwerfen.StPO Paragraph 292, Rz 8) zu Grunde gelegen wäre, behauptet die Wahrungsbeschwerde hingegen nicht. Sie war daher betreffend die Konfiskation des Pkw Renault Megane zu verwerfen.
Bleibt zum - im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren auch von Amts wegen zu berücksichtigenden (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 292 StPO) im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren auch von Amts wegen zu berücksichtigenden (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall in Verbindung mit Paragraph 292, StPO) - Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO anzumerken, dass dieser auf keinen Sachverhaltsbezug abstellt, weshalb daraus keine Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung folgen kann. Auch das Fehlen rechtlicher Erwägungen zur Strafbemessung zieht keine Nichtigkeit nach sich ( Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, dritter Fall StPO anzumerken, dass dieser auf keinen Sachverhaltsbezug abstellt, weshalb daraus keine Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung folgen kann. Auch das Fehlen rechtlicher Erwägungen zur Strafbemessung zieht keine Nichtigkeit nach sich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 681). Nichtigkeitsrelevant ist vielmehr nur die erkennbare (rechtsStPO Paragraph 281, Rz 681). Nichtigkeitsrelevant ist vielmehr nur die erkennbare (rechts-)fehlerhafte Beurteilung von Strafzumessungs-tatsachen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 680, 691), während jede andere Kritik an einer Ermessensentscheidung nur mit Berufung erfolgen kann (vgl RISStPO Paragraph 281, Rz 680, 691), während jede andere Kritik an einer Ermessensentscheidung nur mit Berufung erfolgen kann vergleiche RIS-Justiz RS0091489, RS0099892, RS0099954, RS0099985; Jerabek in WK2 StGB § 43 Rz 28). StGB Paragraph 43, Rz 28).
Nicht auszuschließen ist, dass die - (nur) aus dem Unterlassen von Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an den Mobiltelefonen und ihrer Verwendung zur Begehung der gegenständlichen (vorsätzlichen) Straftaten resultierende - Gesetzesverletzung zum
Nachteil der Verurteilten wirkt. Da das Urteil gegenüber J***** rechtskräftig ist und sich die Berufung des Angeklagten P***** nur gegen den Ausspruch über die Freiheitsstrafe richtet (§ 294 Abs 2 vierter Satz StPO), weshalb dem Berufungsgericht die amtswegige Wahrnehmung der das Konfiskationserkenntnis betreffenden Nichtigkeit zugunsten dieses Angeklagten Nachteil der Verurteilten wirkt. Da das Urteil gegenüber J***** rechtskräftig ist und sich die Berufung des Angeklagten P***** nur gegen den Ausspruch über die Freiheitsstrafe richtet (Paragraph 294, Absatz 2, vierter Satz StPO), weshalb dem Berufungsgericht die amtswegige Wahrnehmung der das Konfiskationserkenntnis betreffenden Nichtigkeit zugunsten dieses Angeklagten - zufolge Beschränkung auf die der Berufung unterzogenen Punkte (§ 295 Abs 1 erster Satz StPO) zufolge Beschränkung auf die der Berufung unterzogenen Punkte (Paragraph 295, Absatz eins, erster Satz StPO) - verwehrt ist (vgl RIS verwehrt ist vergleiche RIS-Justiz RS0119220 [T9, T10]; Ratz, WK-StPO § 294 Rz 10 und § 295 Rz 7 und 14), sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, die Gesetzesverletzung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verbinden (§ 292 letzter Satz StPO).StPO Paragraph 294, Rz 10 und Paragraph 295, Rz 7 und 14), sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, die Gesetzesverletzung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verbinden (Paragraph 292, letzter Satz StPO).
Eine Kassation der über J***** und P***** verhängten Freiheitsstrafen war nicht erforderlich, weil diese nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Konfiskationsausspruch stehen (vgl untrennbaren Zusammenhang mit dem Konfiskationsausspruch stehen vergleiche Ratz, WK-StPO § 289 Rz 6), sondern die StPO Paragraph 289, Rz 6), sondern die - in den Strafbestimmungen des besonderen Teils des StGB oder von Nebengesetzen angedrohte - (Haupt-)Strafe losgelöst von einer Entscheidung nach § 19a StGB festgesetzt werden kann (vgl 13 Os 159/11y, 14 Os 72/15t, 14 Os 96/15x, 15 Os 134/13i))Strafe losgelöst von einer Entscheidung nach Paragraph 19 a, StGB festgesetzt werden kann vergleiche 13 Os 159/11y, 14 Os 72/15t, 14 Os 96/15x, 15 Os 134/13i).
Soweit die Generalprokuratur (unter Verweis auf Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 19a Rz 17) meint, die Konfiskation müsse „bei der Ausmessung der Strafe mildernd berücksichtigt werden“ (vgl auch StGB Paragraph 19 a, Rz 17) meint, die Konfiskation müsse „bei der Ausmessung der Strafe mildernd berücksichtigt werden“ vergleiche auch Hinterhofer, ecolex 2011, 217; Ebner in WK2 StGB § 32 Rz 34), ist zunächst darauf hinzuweisen, dass durch das StGB Paragraph 32, Rz 34), ist zunächst darauf hinzuweisen, dass durch das
Strafrechtliche Kompetenzpaket (sKp; BGBl I 2010/108) eine „bessere und leichtere Handhabbarkeit der rechtlichen Möglichkeiten zur Abschöpfung der producta sceleris bzw. Einziehung der instrumenta sceleris (§§ 19a bis 20c StGB)“ geschaffen werden sollte (vgl ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 3 und 6). Die Konfiskation wurde dabei bewusst als StrafeStrafrechtliche Kompetenzpaket (sKp; BGBl römisch eins 2010/108) eine „bessere und leichtere Handhabbarkeit der rechtlichen Möglichkeiten zur Abschöpfung der producta sceleris bzw. Einziehung der instrumenta sceleris (Paragraphen 19 a bis 20c StGB)“ geschaffen werden sollte vergleiche ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 3 und 6). Die Konfiskation wurde dabei bewusst als Strafe konzipiert, die grundsätzlich den Schuldspruch wegen einer vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begangenen Tat voraussetzt (RIS-Justiz RS0129178; zum Strafcharakter der Konfiskation trotz des seit 1. Jänner 2016 in Geltung stehenden § 445 Abs 2a StPO vgl die ErläutRV 689 BlgNR 25. GP 53) und eine Justiz RS0129178; zum Strafcharakter der Konfiskation trotz des seit 1. Jänner 2016 in Geltung stehenden Paragraph 445, Absatz 2 a, StPO vergleiche die ErläutRV 689 BlgNR 25. GP 53) und eine über die Hauptstrafe (§§ 18 f StGB) hinausgehende, somit zusätzliche Sanktionierung des Täters zum Ziel hat.über die Hauptstrafe (Paragraphen 18, f StGB) hinausgehende, somit zusätzliche Sanktionierung des Täters zum Ziel hat.
Während für die Zumessung (innerhalb eines zur Verfügung stehenden Strafrahmens) von (im besonderen Teil des StGB oder in Nebengesetzen angedrohten) Freiheits- und Geldstrafen die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§§ 32 ff StGB) gelten und Geldstrafen die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (Paragraphen 32, ff StGB) gelten - demnach meint der in § 32 Abs 2 StGB mehrfach verwendete Begriff „Strafe“ nur die konkret zu bemessende Geld demnach meint der in Paragraph 32, Absatz 2, StGB mehrfach verwendete Begriff „Strafe“ nur die konkret zu bemessende Geld- oder Freiheitsstrafe und sind nur auf die „Auswirkungen d(ies)er Strafe“ (also ihrer selbst und nicht auch der Konfiskation) bei ihrer Bemessung Bedacht zu nehmen; zum Begriff „Folgen der Tat“ wiederum, die nicht mit den Folgen der Verfolgung oder Verurteilung wegen der Tat gleichzusetzen sind, vgl (zu § 34 Abs 1 Z 19 StGB) RIS oder Freiheitsstrafe und sind nur auf die „Auswirkungen d(ies)er Strafe“ (also ihrer selbst und nicht auch der Konfiskation) bei ihrer Bemessung Bedacht zu nehmen; zum Begriff „Folgen der Tat“ wiederum, die nicht mit den Folgen der Verfolgung oder Verurteilung wegen der Tat gleichzusetzen sind, vergleiche (zu Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 19, StGB) RIS-Justiz RS0130394 (aM Ebner in WK2 StGB § 32 Rz 34) StGB Paragraph 32, Rz 34) -, ist die Konfiskation nach dem Gesetzeswortlaut zwingend für sämtliche Gegenstände anzuordnen, welche die Kriterien des § 19a Abs 1 StGB erfüllen. Erst durch die Verhältnismäßigkeitsklausel des Abs 2 leg cit (vgl dazu ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 7) , ist die Konfiskation nach dem Gesetzeswortlaut zwingend für sämtliche Gegenstände anzuordnen, welche die Kriterien des Paragraph 19 a, Absatz eins, StGB erfüllen. Erst durch die Verhältnismäßigkeitsklausel des Absatz 2, leg cit vergleiche dazu ErläutRV 918 BlgNR 24. GP 7) - und die (erst) hier zu treffende Ermessensentscheidung - erfährt die Konfiskation eine wesentliche Einschränkung. Eine unangemessene Strafe durch die (zusätzliche) Konfiskation wird dadurch vermieden, dass von dieser ganz oder - sofern sie mehrere Gegenstände (oder nunmehr auch Ersatzwerte) betrifft - teilweise (arg „soweit“; so auch Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 19a Rz 15) abzusehen ist, wenn sie zur Bedeutung StGB Paragraph 19 a, Rz 15) abzusehen ist, wenn sie zur Bedeutung (iSd Unrechtsgehalts) der Tat oder zu dem den Täter treffenden (Schuld-)Vorwurf außer Verhältnis steht. Dass der Gesetzgeber damit nicht nur isoliert betrachtet inadäquate Konfiskationen verhindern, sondern auch eine (mit Blick auf die verhängte Hauptstrafe) insgesamt schuldangemessene Bestrafung des Täters trotz (zusätzlicher) Konfiskation gewährleisten wollte, wird schon daraus erkennbar, dass nach § 19a Abs 2 StGB zwar die Konfiskation sogar zur Gänze entfallen kann, die Bestimmungen über die Bemessung der Hauptstrafe aber trotz Einführung des § 19a StGB unverändert geblieben sind.)Vorwurf außer Verhältnis steht. Dass der Gesetzgeber damit nicht nur isoliert betrachtet inadäquate Konfiskationen verhindern, sondern auch eine (mit Blick auf die verhängte Hauptstrafe) insgesamt schuldangemessene Bestrafung des Täters trotz (zusätzlicher) Konfiskation gewährleisten wollte, wird schon daraus erkennbar, dass nach Paragraph 19 a, Absatz 2, StGB zwar die Konfiskation sogar zur Gänze entfallen kann, die Bestimmungen über die Bemessung der Hauptstrafe aber trotz Einführung des Paragraph 19 a, StGB unverändert geblieben sind.
Unter der Prämisse, dass das den Täter in seiner Gesamtheit treffende Strafübel nicht die Grenze der Schuldangemessenheit überschreiten darf, wird daher der aus den Materialien ersichtlichen Intention des § 19a StGB und dem unterschiedlichen Charakter der FreiheitsUnter der Prämisse, dass das den Täter in seiner Gesamtheit treffende Strafübel nicht die Grenze der Schuldangemessenheit überschreiten darf, wird daher der aus den Materialien ersichtlichen Intention des Paragraph 19 a, StGB und dem unterschiedlichen Charakter der Freiheits- oder Geldstrafe einerseits und der Konfiskation andererseits dadurch Rechnung getragen, dass die Hauptstrafe ohne Berücksichtigung der Konfiskation zu bemessen, aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung letzterer nach § 19a Abs 2 StGB im Blick zu behalten ist. oder Geldstrafe einerseits und der Konfiskation andererseits dadurch Rechnung getragen, dass die Hauptstrafe ohne Berücksichtigung der Konfiskation zu bemessen, aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung letzterer nach Paragraph 19 a, Absatz 2, StGB im Blick zu behalten ist.
Die Akten waren daher vorerst dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch einer Freiheitsstrafe zuzuleiten.