Die Revision der Klägerin ist unzulässig, jene des Beklagten teilweise berechtigt.
Voranzustellen ist, dass der vom Erstgericht mit 21. Mai 2005 angenommene Zeitpunkt für die Auflösung des Fruchtgenussvertrags im Revisionsverfahren nicht in Frage steht. Die Streitteile gehen auch auf die kleine Differenz zwischen der begehrten und der festgestellten Konkursforderung nicht weiter ein. Den weiteren Erwägungen wird daher das genannte Datum und die festgestellte Konkursforderung in Höhe von 134.908,95 EUR zugrunde gelegt.
I.römisch eins. Revision der Klägerin
I.1. römisch eins.1. Die Klägerin richtet sich zunächst gegen die Höhe der Abfindungszahlung. Als persönliche Servitut ende ein Fruchtgenussrecht mit dem Tod einer natürlichen Person oder dem Erlöschen einer juristischen Person. Hier sei das Erlöschen des Beklagten iSd § 529 ABGB auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorzuverlegen. Der obligatorische Fruchtgenussvertrag gelte per 21. Mai 2005, rund ein Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 13. Juli 2006, als aufgelöst, sodass nur noch ein Jahr an Laufzeit des dinglichen Rechts offen gewesen sei. Der tatsächliche Wert des Fruchtgenussrechts für ein Jahr errechne sich nach dem Sachverständigengutachten aber mit 63.757,62 EUR. Der Beklagte habe die für die Einräumung des Fruchtgenussrechts vereinbarten Gegenleistungen dauerhaft nicht erbracht. Es wäre unbillig, ihn dafür nach Beendigung des Fruchtgenussvertrags noch mit einer Abfindungszahlung zu belohnen.Die Klägerin richtet sich zunächst gegen die Höhe der Abfindungszahlung. Als persönliche Servitut ende ein Fruchtgenussrecht mit dem Tod einer natürlichen Person oder dem Erlöschen einer juristischen Person. Hier sei das Erlöschen des Beklagten iSd Paragraph 529, ABGB auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorzuverlegen. Der obligatorische Fruchtgenussvertrag gelte per 21. Mai 2005, rund ein Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 13. Juli 2006, als aufgelöst, sodass nur noch ein Jahr an Laufzeit des dinglichen Rechts offen gewesen sei. Der tatsächliche Wert des Fruchtgenussrechts für ein Jahr errechne sich nach dem Sachverständigengutachten aber mit 63.757,62 EUR. Der Beklagte habe die für die Einräumung des Fruchtgenussrechts vereinbarten Gegenleistungen dauerhaft nicht erbracht. Es wäre unbillig, ihn dafür nach Beendigung des Fruchtgenussvertrags noch mit einer Abfindungszahlung zu belohnen.
I.2. römisch eins.2. Der Oberste Gerichtshof hat in der Vorentscheidung 9 Ob 16/08f im Hinblick auf § 520 ABGB Folgendes ausgeführt:Der Oberste Gerichtshof hat in der Vorentscheidung 9 Ob 16/08f im Hinblick auf Paragraph 520, ABGB Folgendes ausgeführt:
Der Gesetzgeber geht davon aus, dass auch im Falle der Rückstellung der Sache an den Eigentümer wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens des Fruchtnießers bzw des Gebrauchsberechtigten der Fruchtnießer bzw der Gebrauchsberechtigte Anspruch auf eine „billige Abfindung“ hat. Er trägt damit der starken dinglichen Bindung zwischen Eigentümer und Fruchtnießer bzw Gebrauchsberechtigtem Rechnung und sieht vor, dass - vergleichbar der Herausgabe einer Sache nach Auflösung eines Vertrags - das Erlöschen des Fruchtgenussrechts durch Rückstellung der Sache an den Eigentümer nur gegen Abfindung des Rechts erfolgen soll. Dieser Grundsatz ist auch auf die nicht anders zu beurteilende vorzeitige Auflösung des Fruchtgenussrechts in Analogie zu § 1118 ABGB anzuwenden. Die Höhe der Abfindung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Primär maßgebend ist der Wert des Rechts unter Berücksichtigung der noch offenen Laufzeit. Zu berücksichtigen ist aber auch, ob bzw in welcher Höhe eine Gegenleistung für die Einräumung des Fruchtgenussrechts zu erbringen war. Auf ein Verschulden an der Auflösung des Fruchtgenussvertrags kommt es hingegen nicht an. das Erlöschen des Fruchtgenussrechts durch Rückstellung der Sache an den Eigentümer nur gegen Abfindung des Rechts erfolgen soll. Dieser Grundsatz ist auch auf die nicht anders zu beurteilende vorzeitige Auflösung des Fruchtgenussrechts in Analogie zu Paragraph 1118, ABGB anzuwenden. Die Höhe der Abfindung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Primär maßgebend ist der Wert des Rechts unter Berücksichtigung der noch offenen Laufzeit. Zu berücksichtigen ist aber auch, ob bzw in welcher Höhe eine Gegenleistung für die Einräumung des Fruchtgenussrechts zu erbringen war. Auf ein Verschulden an der Auflösung des Fruchtgenussvertrags kommt es hingegen nicht an.
I.3. römisch eins.3. Die Erwägungen der Klägerin übersehen, dass das Fruchtgenussrecht hier nicht iSd § 529 Satz 3 ABGB (Die Erwägungen der Klägerin übersehen, dass das Fruchtgenussrecht hier nicht iSd Paragraph 529, Satz 3 ABGB („Die von einer … moralischen Person erworbene persönliche Servitut dauert so lange, als die moralische Person besteht.“) aufgrund einer Auflösung des Beklagten beendet wurde. Dem Beklagten steht vielmehr deshalb kein Fruchtgenussrecht mehr zu, weil der Klägerin zuzugestehen ist, den Fruchtgenussvertrag aufgrund der Säumnisse des Beklagten mit Wirkung zum 21. Mai 2005 für erloschen zu erklären. Für die Bemessung der Abfindung ist danach auf den Zeitpunkt der Auflösung des Fruchtgenussvertrags abzustellen.
Nach der Entscheidung 9 Ob 16/08f ist primär der Wert des Rechts unter Berücksichtigung der noch offenen Laufzeit maßgebend. In diesem Sinn könnte im Bemessungszeitpunkt zwar auch zu berücksichtigen sein, dass ein Fruchtgenussrecht voraussichtlich nicht die gesamte geplante Laufzeit besteht, weil sich die Auflösung des Fruchtgenussberechtigten, etwa infolge Insolvenz, bereits abzeichnet und es deshalb iSd § 529 ABGB zu einem (vorzeitigen) Erlöschen des Fruchtgenussrechts kommt. Hier liegen aber keine Feststellungen dafür vor, dass im Zeitpunkt der Auflösung des Fruchtgenussvertrags eine Insolvenz Nach der Entscheidung 9 Ob 16/08f ist primär der Wert des Rechts unter Berücksichtigung der noch offenen Laufzeit maßgebend. In diesem Sinn könnte im Bemessungszeitpunkt zwar auch zu berücksichtigen sein, dass ein Fruchtgenussrecht voraussichtlich nicht die gesamte geplante Laufzeit besteht, weil sich die Auflösung des Fruchtgenussberechtigten, etwa infolge Insolvenz, bereits abzeichnet und es deshalb iSd Paragraph 529, ABGB zu einem (vorzeitigen) Erlöschen des Fruchtgenussrechts kommt. Hier liegen aber keine Feststellungen dafür vor, dass im Zeitpunkt der Auflösung des Fruchtgenussvertrags eine Insolvenz - und nicht nur eine Zahlungsunwilligkeit - des Beklagten zu erwarten war. Daneben kann dahin gestellt bleiben, dass eine juristische Person mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auch noch nicht vollbeendet ist.
I.4. römisch eins.4. Zum Vorbringen der Klägerin, der Beklagte habe die für die Einräumung des Fruchtgenussrechts vereinbarten Gegenleistungen dauerhaft nicht erbracht, sodass es unbillig wäre, ihn mit einer Abfindungszahlung zu belohnen, ist auf die Ausführung in der Entscheidung 9 Ob 16/08f (mwN) zu verweisen, dass es auf ein Verschulden an der Auflösung des Fruchtgenussvertrags nicht ankommt.
I.5. römisch eins.5. Die Klägerin bringt weiter vor, ihr stehe noch ein weiterer Betrag von 82.862,05 EUR zu, weil die Betriebskosten der Fruchtgenusszimmer bis zur Konkurseröffnung um 271.771 EUR höher gewesen seien als ihre Erlöse aus der Belegung der „Fruchtgenusszimmer“. Als ab dem Zeitpunkt der Klagseinbringung unredlicher Besitzer habe der Beklagte der Klägerin ein angemessenes Benutzungsentgelt sowie den Ersatz aller durch ihre weitere Inanspruchnahme des Fruchtgenussrechts entstandenen Schäden einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen. Von den vom Beklagten zu zahlenden Betriebskosten ergebe sich abzüglich der Erlöse aus der touristischen Nutzung der Fruchtgenusszimmer eine Differenz von 82.862,05 EUR, die als weitere Konkursforderung festzustellen gewesen wäre.
Die von der Klägerin ab Jänner 2005 gelegten Teilrechnungen (1. Ersturteil) enthielten jeweils die Betriebskostenvorschreibungen für die leerstehenden (dh an den in den Rechnungen angeführten Tagen weder von Mitgliedern des Vereins noch von der Klägerin selbst touristisch genutzten) Appartements (s auch 9 Ob 16/08f). Es steht nicht fest, dass nach Wegfall des Fruchgenussvertrags irgendwelche Einheiten vom Beklagten benutzt worden wären. Diesbezüglich ist daher kein unredlicher Besitz des Beklagten ersichtlich.
I.6. römisch eins.6. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen.Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
II. Revision des Beklagtenrömisch II. Revision des Beklagten
II.1. römisch II.1. Der Beklagte meint zunächst, es hätte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein weiterer Sachverständiger aus dem Fachgebiet der Liegenschaftsbewertung beigezogen werden müssen. Ob aber weitere Sachverständigengutachten einzuholen sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung und daher nicht revisibel (RIS-Justiz RS0043320). Soweit der Beklagte darin einen Verfahrensmangel sieht, ist auch ein in zweiter Instanz verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz in dritter Instanz nicht mehr anfechtbar (RIS-Justiz RS0042963).
II.2. römisch II.2. Der Beklagte bringt weiter vor, dass das Berufungsgericht die vom Erstgericht für das Jahr 2005 festgestellten Erlöse für die Belegung der Fruchtgenusszimmer mit 400.220 EUR und die Betriebskosten exklusive Schließungstage mit 552.904 EUR bestätigt habe, was eine Differenz von 152.684 EUR ergebe. Die Differenz zur vom Erstgericht festgestellten Konkursforderung in Höhe von 134.908,95 EUR habe es nicht hinterfragt. Richtigerweise wäre zu berücksichtigen gewesen, dass der Fruchtgenussvertrag mit 21. Mai 2005 aufgelöst worden sei und dadurch für den Rest des Jahres 2005 keine weiteren Erlös- und Betriebskostenforderungen mehr entstanden seien. Die Differenz von 152.684 EUR hätte sich auf einen anteiligen Betriebskostenüberhang in Höhe von 58.982,04 EUR reduziert. Das Berufungsgericht hätte der Berufung in Höhe des Differenzbetrags zwischen der vom Erstgericht festgestellten Konkursforderung von 134.908,95 EUR und dem tatsächlich bestehenden Betriebskostenüberhang von 58.982,04 EUR, sohin in Höhe von 75.926,91 EUR Folge geben müssen.
Das ist zutreffend:
In ihrer Klage (ON 1 AS 7) begehrte die Klägerin Betriebskosten für leerstehende Fruchtgenusszimmer für den Zeitraum Jänner bis April 2005. Das Erstgericht ist dem in beiden Rechtsgängen gefolgt, indem es festgestellt hat, dass die in den von der Klägerin gelegten Teilrechnungen enthaltenen Betriebskostenvorschreibungen jeweils die leerstehenden, dh an den jeweiligen Tagen im Jahr 2005 weder von Vereinsmitgliedern des Beklagten noch von der Klägerin selbst touristisch genützten Zimmer/Appartements betrafen, wobei die Rechnungen den Zeitraum von 9. Jänner 2005 bis 6. Mai 2005 erfassten (s Ersturteil im ersten Rechtsgang ON 15 S 22 ff).
Im zweiten Rechtsgang stellte das Erstgericht ergänzend fest, dass für das - gesamte - Jahr 2005 die Erlöse der Klägerin gemäß der tatsächlichen, real erfolgten Belegung der „Fruchtgenusszimmer“ rechnerisch 400.220 EUR und die Betriebskosten der Fruchtgenusszimmer exklusive Schließungstage rechnerisch 552.904 EUR betrugen, woraus sich eine Differenz von 152.684 EUR ergebe. Das Erstgericht stützte sich für die Feststellungen zur Berechnung von Erlösen und Betriebskosten auf die Gutachten des Sachverständigen Mag. Dr. M***** K*****, aus denen hervorgeht, dass die Betriebskosten sowohl die belegten als auch die leerstehenden Fruchtgenusszimmer umfassen (Ergänzungsgutachten ON 82 S 31 ff = Bd II AS 449 ff, zB Tz 73; darauf aufbauend 2. Ergänzungsgutachten ON 115 S 21 für tatsächliche Belegung, Tz 68 = Bd III AS 1113). Jahr 2005 die Erlöse der Klägerin gemäß der tatsächlichen, real erfolgten Belegung der „Fruchtgenusszimmer“ rechnerisch 400.220 EUR und die Betriebskosten der Fruchtgenusszimmer exklusive Schließungstage rechnerisch 552.904 EUR betrugen, woraus sich eine Differenz von 152.684 EUR ergebe. Das Erstgericht stützte sich für die Feststellungen zur Berechnung von Erlösen und Betriebskosten auf die Gutachten des Sachverständigen Mag. Dr. M***** K*****, aus denen hervorgeht, dass die Betriebskosten sowohl die belegten als auch die leerstehenden Fruchtgenusszimmer umfassen (Ergänzungsgutachten ON 82 S 31 ff = Bd römisch II AS 449 ff, zB Tz 73; darauf aufbauend 2. Ergänzungsgutachten ON 115 S 21 für tatsächliche Belegung, Tz 68 = Bd römisch III AS 1113).
Da der Fruchtgenussvertrag nunmehr unstrittig am 21. Mai 2005 beendet wurde, stehen der Klägerin die Betriebskosten (sowohl für belegte als auch leerstehende Zimmer) nur bis zu diesem Zeitpunkt zu; umgekehrt fließen auch dem Beklagten die Nettoerlöse aus der Zimmernutzung nur bis dahin zu. Richtig weist der Beklagte daher darauf hin, dass zwischen dem Zeitraum bis und jenem ab dem 21. Mai 2005 zu differenzieren ist, das Erstgericht die Erlöse und Betriebskosten jedoch nur für das gesamte Jahr 2005 festgestellt hat. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte im festgestellten Sachverhalt (insbesondere zu saisonalen Schwankungen) sind die festgestellten Erlöse und Betriebskosten für 2005 daher entsprechend zu aliquotieren. Nach Maßgabe der Entscheidung 9 Ob 16/08f ergibt sich daraus für den Zeitraum Jahresbeginn 2005 bis 21. Mai 2005:
aliquote Erträge der Klägerin:
400.220 : 365 x 141 = 154.605,52 EUR
aliquote Betriebskosten
der Klägerin (leere + belegte Zimmer):
552.904 : 365 x 141 = 213.587,56 EUR
aliquote Betriebskosten der Klägerin
(leere + belegte Zimmer): 213.587,56 EUR
abzüglich eingeklagte Betriebskosten
für leerstehende Zimmer (bis 21.5.2005): - 134.908,95 EUR
= aliquote Betriebskosten der Klägerin
für belegte Zimmer: = 78.678,61 EUR
aliquote Erträge aus belegten Zimmern 154.605,52 EUR
Der Beklagte ist danach berechtigt, der Klagsforderung von 134.908,95 EUR seinen bis 21. Mai 2005 bestehenden Anspruch auf die Erlöse aus den belegten Fruchtgenusszimmern abzüglich der Betriebskosten für diese Zimmer in Höhe von 75.926,91 EUR entgegen zu halten. Daraus ergibt sich, dass die Klagsforderung - wie es auch dem Revisionsvorbringen entspricht - nur im Umfang des Differenzbetrags von 58.982,04 EUR zu Recht besteht. Die Revision ist danach in diesem Punkt berechtigt.
II.3. römisch II.3. Der Beklagte meint weiter, das Berufungsgericht habe die Abfindung zu niedrig bemessen, weil es nicht berücksichtigt habe, dass die Vorgängerin der Klägerin aus der Veräußerung der Ferienwohnrechte einen Erlös von rund 4,36 Mio EUR erzielt habe.
Der Vorwurf ist nicht berechtigt: Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Argumentation auseinandergesetzt und argumentiert, dass sich der wirtschaftliche Wert der Überlassung der Mitgliedschaftsrechte schon wegen des von den Initiatoren übergreifend konzipierten und zunächst einem einheitlichen wirtschaftlichen Ziel dienenden Konstrukts „Time-Sharing“ nicht mit dem Erlös aus der Vermarktung der Teilzeitnutzungsrechte gleichsetzen lasse. Die aus den ursprünglichen Vereinbarungen und insbesondere aus der geplanten langen Laufzeit des Fruchtgenusses sich ergebenden Vorteile hätten sich mit den Nachteilen aus dem wirtschaftlichen Niedergang der ursprünglich am Time-Sharing-Projekt beteiligten juristischen Personen gegenseitig aufgehoben. Diesen Erwägungen hält die Revision des Beklagten nichts Stichhaltiges entgegen. Angesichts der der ursprünglichen Liegenschaftseigentümerin für die Einräumung des Fruchtgenussrechts abgetretenen Mitgliedschaftsrechte am Verein, die nach den erstgerichtlichen Feststellungen aber von Beginn an die Liegenschaftseigentümerin zur ökonomischen Verwertung der Ferienwohnrechte berechtigen sollten, ist es auch nicht weiter zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den dem Verein verbleibenden Wert des Fruchgenussrechts mit keinem höheren Betrag bemessen hat.
II.4. römisch II.4. Der Beklagte richtet sich schließlich dagegen, dass die Klägerin nur Zug um Zug - und nicht in Gestalt einer gesonderten Verpflichtung - zur Zahlung der Abfindung verpflichtet worden sei. Es bestehe die Gefahr, dass die Klägerin angesichts des mit gesondertem Spruch aufgelösten Fruchtgenussvertrags auf eine formelle Löschung des Fruchtgenussrechts im Grundbuch verzichten könnte und diesfalls nie eine Abfindungszahlung an den Beklagten fließe.
Der Beklagte wandte aber im erstinstanzlichen Verfahren für den Fall, dass die Klägerin den Fruchtgenussvertrag vorzeitig aufzulösen berechtigt sei, ein, es werde „auf Auflösung des Fruchtgenussvertrags nur dann zu erkennen sein, wenn gleichzeitig die Klägerin Zug um Zug zur Bezahlung einer angemessenen Entschädigung für das Fruchtgenussrecht verurteilt werde“ (ON 12 S 2 = Bd I AS 101). In seiner Revision begehrt er dagegen, ihn ohne Berücksichtigung seines Zug zur Bezahlung einer angemessenen Entschädigung für das Fruchtgenussrecht verurteilt werde“ (ON 12 S 2 = Bd römisch eins AS 101). In seiner Revision begehrt er dagegen, ihn ohne Berücksichtigung seines Zug-um-Zug-Einwands für schuldig zu erkennen,
- in die bücherliche Einverleibung der Löschung des Fruchtgenussrechts einzuwilligen und
- die Klägerin zu einer Abschlagszahlung in Höhe von 1.887.000 EUR sA zu verpflichten.
Die Beifügung einer Zug-um-Zug-Leistung des Klägers ist eine Beschränkung seines Begehrens, die auch dann, wenn er sie nicht selbst angeboten hat, zulässig ist, weil sie gegenüber seinem Begehren ein Minus bedeutet (RIS-Justiz RS0041069; RS0041067). Im Verhältnis zu seinem Revisionsantrag ist der Beklagte bezüglich der Pflicht, in die bücherliche Einverleibung der Löschung des Fruchtgenussrechts einzuwilligen, durch den Spruch der Vorinstanzen nicht beschwert, weil sie diese Pflicht von einer Zug um Zug zu leistenden Abfindungszahlung der Klägerin abhängig gemacht und damit eingeschränkt haben. Das erst im Revisionsantrag gestellte Begehren, die Klägerin - ohne eine Zug-um-Zug-Verknüpfung mit der Einwilligungspflicht - zur Zahlung einer Abschlagszahlung zu verpflichten, käme der Schaffung eines eigenständigen Titels gleich, der vom Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht begehrt wurde - dient doch der Einwand einer nur Zug um Zug bestehenden Leistungspflicht nur der Beschränkung der eigenen Zahlungspflicht. Berücksichtigt man überdies, dass das Zug-um-Zug-Prinzip (§ 1052 Satz 1 ABGB) Ausdruck des funktionellen Synallagmas eines Vertrags ist (s nur Prinzip (Paragraph 1052, Satz 1 ABGB) Ausdruck des funktionellen Synallagmas eines Vertrags ist (s nur Apathy in KBB, ABGB4 § 1052 Rz 1), das Recht der Klägerin, die Auflösung des Fruchtgenussvertrags zu verlangen, aber nur im Betriebskostenrückstand des Beklagten und nicht in den wechselseitigen synallagmatischen Ansprüchen begründet ist, so ist der Ausspruch der Vorinstanzen auch deshalb nicht in dem vom Beklagten gewünschten Sinn zu korrigieren. Paragraph 1052, Rz 1), das Recht der Klägerin, die Auflösung des Fruchtgenussvertrags zu verlangen, aber nur im Betriebskostenrückstand des Beklagten und nicht in den wechselseitigen synallagmatischen Ansprüchen begründet ist, so ist der Ausspruch der Vorinstanzen auch deshalb nicht in dem vom Beklagten gewünschten Sinn zu korrigieren.
II.5. römisch II.5. Nach all dem war die Revision des Beklagten teilweise berechtigt. Ihr war daher in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang Folge zu geben. Da der Zinsenzuspruch vom Beklagten nicht weiter bekämpft wurde, war infolge der nun festgesetzten Konkursforderung lediglich der für den Zinsenlauf seit 21. April 2005 maßgebliche Betrag zu adaptieren („aus 58.982,04 EUR seit 21. April 2005 ...“).
III. römisch III. Die Kostenentscheidung wurde vom Erstgericht vorbehalten (§ 52 Abs 1 ZPO).Die Kostenentscheidung wurde vom Erstgericht vorbehalten (Paragraph 52, Absatz eins, ZPO).