Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig. Sie ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt, weil das Berufungsgericht die Berechtigung des Rücktritts des Klägers gemäß § 5 KMG nicht behandelte und diese Anspruchsgrundlage anhand der vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden kann. ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig. Sie ist im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt, weil das Berufungsgericht die Berechtigung des Rücktritts des Klägers gemäß Paragraph 5, KMG nicht behandelte und diese Anspruchsgrundlage anhand der vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden kann.
1. Voranzustellen ist, dass sich das zweite Eventualbegehren, über welches die Vorinstanzen entschieden, nicht wörtlich mit dem vom Kläger gestellten Klagebegehren deckt. Ein Verstoß gegen § 405 ZPO, der vom Kläger auch nicht gerügt wird, läge aber nicht vor, weil das tatsächlich gestellte zweite Eventualbegehren inhaltlich mit dem Abgesprochenen übereinstimmt.1. Voranzustellen ist, dass sich das zweite Eventualbegehren, über welches die Vorinstanzen entschieden, nicht wörtlich mit dem vom Kläger gestellten Klagebegehren deckt. Ein Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO, der vom Kläger auch nicht gerügt wird, läge aber nicht vor, weil das tatsächlich gestellte zweite Eventualbegehren inhaltlich mit dem Abgesprochenen übereinstimmt.
Das Berufungsgericht hat ausgehend von seiner Rechtsansicht das dritte Eventualbegehren des Klägers nicht behandelt. Die nicht gänzliche Erledigung des Klagebegehrens wird vom Kläger in der Revision nicht als Verfahrensmangel gerügt, sodass das dritte Eventualbegehren aus dem Verfahren ausgeschieden ist (RIS-Justiz RS0039606, RS0041503 [T2], vgl auch RS0041490 [T2], RS0042365 [T1, T2]).Justiz RS0039606, RS0041503 [T2], vergleiche auch RS0041490 [T2], RS0042365 [T1, T2]).
2. Verjährung des Schadenersatzbegehrens:
2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegt der Schaden bei fehlerhafter Anlageberatung bereits im Erwerb nicht gewünschter Vermögenswerte, die der Kunde bei richtiger Beratung nicht gekauft hätte (7 Ob 253/97z = ÖBA 1999/787, 388 [Kletečka]; zuletzt 8 Ob 132/10k; 4 Ob 200/10f). Auf die spätere Kursentwicklung des Finanzprodukts und die dafür maßgebenden Gründe kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (5 Ob 246/10b). Dies entspricht dem weiten Schadensbegriff des ABGB, wonach jeder rechtliche Nachteil einen Schaden darstellt, somit jeder Zustand, an dem ein geringeres rechtliches Interesse als am bisherigen besteht (6 Ob 103/08b = ÖBA 2009/1528, 144 [insoweit zust P. Bydlinski] uva; RIS-Justiz RS0022537). Für das Vorliegen eines „realen“ Schadens ist eine in Geld messbare Vermögenseinbuße nicht unbedingt erforderlich. Es reicht aus, dass die Zusammensetzung des Vermögens des Geschädigten nach dem schadensbegründenden Ereignis nicht seinem Willen entspricht (6 Ob 145/08d; 7 Ob 77/10i mwN; RIS-Justiz RS0022537 [T12]).
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 erster Satz ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache bekannt geworden ist (RISDie dreijährige Verjährungsfrist des Paragraph 1489, erster Satz ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache bekannt geworden ist (RIS-Justiz RS0034951; RS0034374 [T4]). Für den Beginn der Verjährungsfrist kommt es entscheidend darauf an, wann der Geschädigte die für eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann (RIS-Justiz RS0034327). Wenn der Geschädigte die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in welchem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre. Es darf jedoch die Erkundigungspflicht des Geschädigten nicht überspannt werden (RIS-Justiz RS0034327). Die Kenntnis des Geschädigten hat den gesamten anspruchsbegründenden Sachverhalt zu umfassen, wozu im Fall einer Verschuldenshaftung auch die Klarheit über das Verschulden des Schädigers zählt (RIS-Justiz RS0034374 [T1]; zuletzt 9 Ob 17/07a; s P. Bydlinski, Beginn und Lauf der Verjährung nach fehlerhafter Anlageberatung, FS Reischauer [2010], 77 [84 f]).
2.2. Nach den Feststellungen wollte der Kläger eine sichere Anlageform und kein Kapitalrisiko eingehen. Er kaufte nach der Beratung durch den Regionalleiter der Beklagten, wonach mit einem Ausfall der argentinischen Anleihe normalerweise nicht zu rechnen und Zahlungsunfähigkeit praktisch nicht vorstellbar sei, die 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06. Ab 2001 geriet die Republik Argentinien mit ihrem „Schuldendienst“ (gemeint: ihren Zinszahlungen) in Verzug und tilgte am Ende der Laufzeit diese Anleihe nicht. Wenn der Anleger eine risikolose Anlage („kein Kapitalrisiko“) zu erwerben wünscht, ihm jedoch der Berater eine riskante Anleihe empfiehlt, ist der Schaden in Form einer nicht gewollten Vermögensumschichtung bereits mit dem Erwerb der riskanten Anleihe eingetreten, deren Sicherheit der Rückzahlung in Höhe des Nominalwerts nicht bestand (vgl 06. Ab 2001 geriet die Republik Argentinien mit ihrem „Schuldendienst“ (gemeint: ihren Zinszahlungen) in Verzug und tilgte am Ende der Laufzeit diese Anleihe nicht. Wenn der Anleger eine risikolose Anlage („kein Kapitalrisiko“) zu erwerben wünscht, ihm jedoch der Berater eine riskante Anleihe empfiehlt, ist der Schaden in Form einer nicht gewollten Vermögensumschichtung bereits mit dem Erwerb der riskanten Anleihe eingetreten, deren Sicherheit der Rückzahlung in Höhe des Nominalwerts nicht bestand vergleiche Graf, Schadenersatz wegen fehlender Anlageberatung: Zum Beginn der subjektiven Verjährungsfrist, ZFR 2010/32, 57 [58]; Kletečka/Holzinger, Die Verjährung von Schadenersatzansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung, ÖJZ 2009/69, 629 [630]; P. Bydlinski aaO FS Reischauer 85 f). Diesen Schaden begehrt der Kläger in der Form seines Schadenersatzbegehrens durch Naturalrestitution, bei dem er die Rückzahlung des Kaufpreises der Argentinien-Anleihe samt Verzinsung für eine alternative Anlage (Sparbuch) ab dem Zeitpunkt des Erwerbs verlangt.
Vom Eintritt des (realen) Schadens ist die subjektive Kenntnis des Geschädigten von diesem Schaden zu unterscheiden. Kenntnis von seinem (realen) Schaden im Sinn des § 1489 ABGB Vom Eintritt des (realen) Schadens ist die subjektive Kenntnis des Geschädigten von diesem Schaden zu unterscheiden. Kenntnis von seinem (realen) Schaden im Sinn des Paragraph 1489, ABGB - der getätigte Kauf der Argentinien Anleihe 99-06 entspricht wegen des vorhandenen Kapitalverlustrisikos nicht seinem Wunsch nach einer sicheren Anlage, den er dem Berater der Beklagten gegenüber artikuliert hatte - erlangte der Kläger spätestens im Jahr 2003 (in diesem Sinn P. Bydlinski, ÖBA 2009, 146 [Anmerkung zu 6 Ob 103/08b]; Madl, ÖBA 2008, 200 [unklar aber 201] [Anmerkung zu 3 Ob 40/07i]; aA wohl Mader, JBl 2008, 51 [Anmerkung zu 3 Ob 40/07i]). Nach den Feststellungen geriet die Republik Argentinien ab 2001 mit ihrem „Schuldendienst“ in Verzug (sie bezahlte keine Zinsen mehr) und machte ab 2003 Umschuldungsangebote, die dem Kläger von der Beklagten weitergeleitet wurden. Die Umschuldungsangebote waren dergestalt, dass die Argentinien-Anleihe relativ schnell mit einem Kapitalabschlag zurückgezahlt wird oder verbunden mit einer längeren Laufzeit bei voller Kapitaltilgung, womit auch ein niedriger Zinssatz verbunden war. Durch diese alternativen Umschuldungsangebote wurde der Kläger vom realen Schaden in Kenntnis gesetzt, entspricht doch weder ein Abschlag vom Nominalkapital noch eine Kapitaltilgung nach dem 26. 4. 2006 (samt niedrigeren Zinsen) seinem Interesse an der vollständigen Kapitaltilgung am Ende der Laufzeit der gezeichneten Anleihe. Dass der Kläger aufgrund der Umschuldungsangebote, die nach seinem Vorbringen in den Jahren 2003 bis 2005 gemacht wurden, in Kenntnis des eingetretenen realen Schadens war, ergibt sich unmittelbar daraus, dass er im Nominale von 70.000 EUR ein derartiges Umschuldungsangebot annahm, wodurch sich seine Wertpapierposition der 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06 reduzierte. Die Kenntnis vom Eintritt eines Teilschadens reicht für den Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist aus (8 Ob 96/07m mwN). Zwar war erst am 26. 4. 2006 „definitiv“, dass der Kapitalbetrag der 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06 nicht zurückgezahlt wird, jedoch betrifft dieser Umstand lediglich die konkrete Bezifferung des Schadens, dessen endgültige vermögensmäßige Entwicklung zunächst noch nicht abgeschlossen ist (P. Bydlinski aaO FS Reischauer 82). Infolge der unterbliebenen Zinszahlungen und der Umschuldungsangebote ab 2003, von denen der Kläger eines annahm und damit seinen Schaden teilweise realisierte, musste ihm im Jahr 2003 bewusst sein, dass die erhaltene Beratung unrichtig war und ihm gerade kein kapitalsicheres Produkt empfohlen wurde. Zu diesem Zeitpunkt war auch ein subjektives Fehlverhalten des Regionalleiters der Beklagten für den Kläger erkennbar. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ihn eine Erkundigungsobliegenheit traf. Wenn er zunächst aufgrund der Geschäftsbeziehung zur Beklagten Hemmungen hatte, diese zu klagen, und erst im Jahr 2008 Kontakt mit dem Klagevertreter aufnahm, der ihm mitteilte, dass es schon 1999 Börsenprospekte gegeben habe, die die Argentinien-Anleihen als sehr hohes Risiko bezeichnet hätten, ist nicht recht verständlich, warum er diesen sachkundigen Rat - abgesehen von der damals noch aufrechten Geschäftsbeziehung zur Beklagten - nicht bereits 2003 in Anspruch nahm. Dass ein gewisses Risiko dieser Anleihe bereits im Beratungszeitpunkt in Fachkreisen bekannt war, hätte er offenkundig (etwa durch Anfrage bei einer Bank) angesichts der Feststellungen zum Inhalt des Offering Circulars und zu den Ratings ohne nennenswerte Mühe auch schon im Jahr 2003 in Erfahrung bringen können.
2.3. Beschwichtigungen der Beklagten, wie sie den Entscheidungen 3 Ob 40/07i und 9 Ob 17/07a (betreffen ebenfalls Argentinien-Anleihen) zu Grunde lagen, wurden hier nicht festgestellt. So war nicht feststellbar, ob dem Kläger ein Mitarbeiter der Beklagten geraten hatte, die Umtauschangebote nicht anzunehmen, und auch nicht, ob ihm ein Mitarbeiter zusagte, dass am Ende der Laufzeit das volle Kapital zur Auszahlung gelangen werde. Die Mitteilung im Jahr 2005, nachdem der Kläger bereits ein Umschuldungsangebot angenommen hatte, dass es nach wie vor Verhandlungen gebe, damit die Republik Argentinien in die Lage versetzt werde, die Altschulden abzudecken, ist im konkreten Fall nicht als Beschwichtigungsversuch zu werten.
2.4. Ausgehend von der Kenntnis des Klägers von (realem) Schaden und Schädiger gemäß § 1489 erster Satz ABGB im Jahr 2003 ist der erst am 11. 3. 2009 eingeklagte Anspruch auf Schadenersatz durch Naturalrestitution verjährt. Auf die Frage eines nach § 15 Abs 2 WAG 1996 wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses für leichtes Verschulden und den Verschuldensgrad der Beklagten (grobe/leichte Fahrlässigkeit) kommt es damit nicht an.2.4. Ausgehend von der Kenntnis des Klägers von (realem) Schaden und Schädiger gemäß Paragraph 1489, erster Satz ABGB im Jahr 2003 ist der erst am 11. 3. 2009 eingeklagte Anspruch auf Schadenersatz durch Naturalrestitution verjährt. Auf die Frage eines nach Paragraph 15, Absatz 2, WAG 1996 wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses für leichtes Verschulden und den Verschuldensgrad der Beklagten (grobe/leichte Fahrlässigkeit) kommt es damit nicht an.
3. Arglist:
Der Kläger stützte sein Klagebegehren auch auf arglistige Irreführung durch die Beklagte, welche ihn zur Anfechtung des über die empfohlenen Argentinien-Anleihen abgeschlossenen Kommissionsgeschäfts berechtige. List im Sinn des § 870 ABGB ist rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung (zivilrechtlicher Betrug). Der Vertragschließende wird durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen in Irrtum geführt oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen in seinem Irrtum belassen oder bestärkt und dadurch zum Vertragsabschluss bestimmt. Täuschung durch Verschweigen erfordert zudem, dass eine Aufklärungspflicht verletzt wurde, was nach den Anschauungen des redlichen Verkehrs zu beurteilen ist (RISAnleihen abgeschlossenen Kommissionsgeschäfts berechtige. List im Sinn des Paragraph 870, ABGB ist rechtswidrige, vorsätzliche Täuschung (zivilrechtlicher Betrug). Der Vertragschließende wird durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen in Irrtum geführt oder durch Unterdrückung wahrer Tatsachen in seinem Irrtum belassen oder bestärkt und dadurch zum Vertragsabschluss bestimmt. Täuschung durch Verschweigen erfordert zudem, dass eine Aufklärungspflicht verletzt wurde, was nach den Anschauungen des redlichen Verkehrs zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0014790 [T8]). Arglist nach bürgerlichem Recht setzt keine Schädigungsabsicht, wohl aber die Absicht oder zumindest das Bewusstsein der Täuschung des Vertragspartners voraus. „List“ bedeutet soviel wie Betrug, wenn auch nicht im strafrechtlichen Sinn und kann auch in einer Verschweigung liegen, wenn dadurch eine Aufklärungspflicht verletzt wird (RIS-Justiz RS0014833 [ebendort T6]). Eine weitere Voraussetzung für die Anfechtung nach § 870 ABGB liegt im Erfordernis, dass das Verhalten des Täuschenden und damit der Irrtum für den Vertragsabschluss kausal war, ein Umstand, der vom Anfechtenden behauptet und bewiesen werden muss (RISJustiz RS0014833 [ebendort T6]). Eine weitere Voraussetzung für die Anfechtung nach Paragraph 870, ABGB liegt im Erfordernis, dass das Verhalten des Täuschenden und damit der Irrtum für den Vertragsabschluss kausal war, ein Umstand, der vom Anfechtenden behauptet und bewiesen werden muss (RIS-Justiz RS0014790).
Ein arglistiges Verhalten des Regionalleiters der Beklagten anlässlich der Beratung des Klägers im Zusammenhang mit dem Ankauf der 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06 liegt - wovon auch die Vorinstanzen ausgingen - nicht vor. Den behaupteten Beratungsfehler durch Verschweigen des Ratings der Argentinien-Anleihe konnte der Kläger nicht beweisen, traf doch das Erstgericht diesbezüglich eine non-liquet-Feststellung. Der Mitarbeiter teilte dem Kläger mit, dass mit einem Ausfall der argentinischen Anleihe normalerweise nicht zu rechnen sei und die Zahlungsunfähigkeit praktisch nicht vorstellbar sei, weil die Republik Argentinien als Musterschüler in Südamerika gelte. Er wies ihn nicht darauf hin, dass es sich bei den Argentinien-Anleihen um eine spekulative Anlageform handelte. Dieses Verhalten des Regionalleiters der Beklagten ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass das Ausfallsrisiko der Argentinien-Anleihen in der ersten Hälfte 1999 „minimalst“, aber doch gegeben war und diese Anleihen mit etwas höherem Ausfallsrisiko behaftet waren. Bei der Argentinien-Anleihe, die in der ersten Jahreshälfte 1999 als „Non-Investment Grade - Speculative“ eingestuft wurde, ging man nicht davon aus, dass das Kapital nicht zurückgezahlt werden kann, aber das Risiko war - gegenüber Anleihen mit einem Ausfallsrisiko von praktisch Null - etwas höher. Aufgrund dieser Feststellungen kann aber nicht von einer vorsätzlichen Täuschung des Mitarbeiters der Beklagten durch Vorspiegelung falscher Tatsachen bzw durch Unterdrückung wahrer Tatsachen gesprochen werden. Eine Anfechtung wegen Arglist nach § 870 ABGB scheidet daher aus.“ eingestuft wurde, ging man nicht davon aus, dass das Kapital nicht zurückgezahlt werden kann, aber das Risiko war - gegenüber Anleihen mit einem Ausfallsrisiko von praktisch Null - etwas höher. Aufgrund dieser Feststellungen kann aber nicht von einer vorsätzlichen Täuschung des Mitarbeiters der Beklagten durch Vorspiegelung falscher Tatsachen bzw durch Unterdrückung wahrer Tatsachen gesprochen werden. Eine Anfechtung wegen Arglist nach Paragraph 870, ABGB scheidet daher aus.
4. Zum Rücktritt gemäß § 3 KSchG:4. Zum Rücktritt gemäß Paragraph 3, KSchG:
Unstrittig ist, dass es sich beim Kläger um einen Verbraucher gemäß § 1 Abs 1 Z 2 KSchG und bei der Beklagten um eine Unternehmerin handelt. Der Kläger gab nach vorangegangenen Beratungen am 4. 6. 1999 und am 16. 9. 1999 der Beklagten jeweils telefonisch den Auftrag zum Kauf der 9 % Republik Argentinien Anleihe 99Unstrittig ist, dass es sich beim Kläger um einen Verbraucher gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG und bei der Beklagten um eine Unternehmerin handelt. Der Kläger gab nach vorangegangenen Beratungen am 4. 6. 1999 und am 16. 9. 1999 der Beklagten jeweils telefonisch den Auftrag zum Kauf der 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06. Diese Vertragserklärungen erfolgten an keiner der der beklagten Unternehmerin zuzuordnenden Örtlichkeiten im Sinn des § 3 Abs 1 KSchG.06. Diese Vertragserklärungen erfolgten an keiner der der beklagten Unternehmerin zuzuordnenden Örtlichkeiten im Sinn des Paragraph 3, Absatz eins, KSchG.
§ 3 Abs 3 Z 1 KSchG schließt das Rücktrittsrecht des Verbrauchers aus, wenn er selbst die geschäftliche Verbindung mit dem Unternehmer zwecks Schließung dieses Vertrags angebahnt hat. Das ist der Fall, wenn der Verbraucher zur Anbahnung des konkreten Verbrauchergeschäfts auf eigenen Antrieb selbst aktiv geworden ist. Anbahnung in diesem Sinn erfordert ein Verhalten, durch das dem Unternehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht wird, dass der Verbraucher Paragraph 3, Absatz 3, Ziffer eins, KSchG schließt das Rücktrittsrecht des Verbrauchers aus, wenn er selbst die geschäftliche Verbindung mit dem Unternehmer zwecks Schließung dieses Vertrags angebahnt hat. Das ist der Fall, wenn der Verbraucher zur Anbahnung des konkreten Verbrauchergeschäfts auf eigenen Antrieb selbst aktiv geworden ist. Anbahnung in diesem Sinn erfordert ein Verhalten, durch das dem Unternehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht wird, dass der Verbraucher - auf seine Initiative - in Verhandlungen zum Abschluss eines konkret bestimmten Verbrauchergeschäfts treten will (RIS-Justiz RS0065497; zuletzt 3 Ob 112/04y; 1 Ob 76/09x; Mayrhofer/Tangl in Klang³ § 3 KSchG Rz 44; ³ Paragraph 3, KSchG Rz 44; Kosesnik-Wehrle in Kosesnik-Wehrle, KSchG³ § 3 Rz 21; , KSchG³ Paragraph 3, Rz 21; Krejci in Rummel³ § 3 KSchG Rz 23). Beweispflichtig für die Anbahnung durch den Verbraucher ist der Unternehmer (RIS³ Paragraph 3, KSchG Rz 23). Beweispflichtig für die Anbahnung durch den Verbraucher ist der Unternehmer (RIS-Justiz RS0065220 [T2]). Maßgeblich ist eine kongruente Anbahnung: Der Verbraucher muss gerade jenen Vertrag angebahnt haben, der geschlossen wurde; jene Zwecke müssen verwirklicht sein, deretwegen der Verbraucher den Geschäftskontakt gesucht hat (3 Ob 112/04y mwN; Mayrhofer/Tangl aaO Rz 51; Krejci aaO Rz 27; Apathy in Schwimann, ABGB³ V § 3 KSchG Rz 12; , ABGB³ römisch fünf Paragraph 3, KSchG Rz 12; Kosesnik-Wehrle aaO Rz 22; Kathrein in KBB³ § 3 KSchG Rz 5). in KBB³ Paragraph 3, KSchG Rz 5).
Eine kongruente Anbahnung im Sinn des § 3 Abs 3 Z 1 KSchG liegt hier vor. Der Kläger rief Anfang 1999 den Geschäftsstellenleiter der Beklagten zwecks höherer Zinsen für seine Guthaben an, wurde von diesem zumindest bei drei Besprechungsterminen zur Veranlagung in ArgentinienEine kongruente Anbahnung im Sinn des Paragraph 3, Absatz 3, Ziffer eins, KSchG liegt hier vor. Der Kläger rief Anfang 1999 den Geschäftsstellenleiter der Beklagten zwecks höherer Zinsen für seine Guthaben an, wurde von diesem zumindest bei drei Besprechungsterminen zur Veranlagung in Argentinien-Anleihen, die er später zeichnete, beraten und „kaufte“ erst nach einem weiteren Beratungsgespräch zu einem sogenannten „Leverage-Geschäft“ die bereits zuvor konkret besprochene 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06, und zwar zunächst Anfang Juni 1999 im Nominalwert von 500.000 EUR und eine weitere Tranche (Nominale 90.000 EUR) drei Monate später im September 1999. Den beiden telefonischen Aufträgen ging die Anbahnung des Abschlusses gerade dieser beiden Wertpapierkäufe auf Initiative des Klägers unter seiner maßgeblichen Beteiligung sowie in seinem Interesse daran voraus. Eine Gefahr der Überrumpelung ist in keiner Weise zu erkennen.
Dem Kläger steht daher kein Rücktrittsrecht gemäß § 3 Abs 1 KSchG zu, sodass auf Fragen im Zusammenhang mit der Beseitigung der Befristung der Rücktrittsmöglichkeit durch § 41a Abs 16 KSchG auch für Verträge, die vor dem 1. 1. 2004 abgeschlossen worden sind, nicht eingegangen werden muss (vgl dazu 6 Ob 110/07f; Dem Kläger steht daher kein Rücktrittsrecht gemäß Paragraph 3, Absatz eins, KSchG zu, sodass auf Fragen im Zusammenhang mit der Beseitigung der Befristung der Rücktrittsmöglichkeit durch Paragraph 41 a, Absatz 16, KSchG auch für Verträge, die vor dem 1. 1. 2004 abgeschlossen worden sind, nicht eingegangen werden muss vergleiche dazu 6 Ob 110/07f; Koch, ÖBA 2008, 475 [476]; Mayrhofer/Tangl aaO Rz 76; Kolba in Kosesnik-Wehrle, KSchG³ § 41a Rz 18)., KSchG³ Paragraph 41 a, Rz 18).
5. Zum Rücktrittsrecht nach § 5 KMG:5. Zum Rücktrittsrecht nach Paragraph 5, KMG:
5.1. Nach § 5 Abs 1 KMG können Verbraucher von ihrem Angebot oder vom Vertrag zurücktreten, wenn ein prospektpflichtiges Angebot ohne vorgehende Veröffentlichung eines Prospekts oder der Angaben nach § 6 KMG (wesentliche ändernde oder ergänzende Angaben) erfolgt. Das Rücktrittsrecht erlischt mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Prospekt oder die Angaben nach § 6 KMG veröffentlicht wurden (§ 5 Abs 4 KMG). Solange kein Prospekt veröffentlicht wurde, steht dem Anleger, der Verbraucher ist, das jederzeitige Rücktrittsrecht, und zwar unbefristet, zu (2 Ob 32/09h = ecolex 2010/195, 560 [5.1. Nach Paragraph 5, Absatz eins, KMG können Verbraucher von ihrem Angebot oder vom Vertrag zurücktreten, wenn ein prospektpflichtiges Angebot ohne vorgehende Veröffentlichung eines Prospekts oder der Angaben nach Paragraph 6, KMG (wesentliche ändernde oder ergänzende Angaben) erfolgt. Das Rücktrittsrecht erlischt mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Prospekt oder die Angaben nach Paragraph 6, KMG veröffentlicht wurden (Paragraph 5, Absatz 4, KMG). Solange kein Prospekt veröffentlicht wurde, steht dem Anleger, der Verbraucher ist, das jederzeitige Rücktrittsrecht, und zwar unbefristet, zu (2 Ob 32/09h = ecolex 2010/195, 560 [Graf] = ÖBA 2010/1661, 753 [Oppitz] = ZFR 2010/64, 116 [Zahradnik] mwN).
Um ein Rücktrittsrecht bejahen zu können, muss demnach
ein Verbrauchergeschäft vorliegen,
ein die Prospektpflicht auslösendes öffentliches Angebot vorliegen,
die Prospektpflicht verletzt sein und
die beklagte Bank Verkäuferin der Wertpapiere gewesen sein (in diesem Sinn 2 Ob 32/09h; 8 Ob 38/11p);
schließlich darf das Rücktrittsrecht nicht nach § 5 Abs 4 KMG erloschen sein (8 Ob 38/11p).schließlich darf das Rücktrittsrecht nicht nach Paragraph 5, Absatz 4, KMG erloschen sein (8 Ob 38/11p).
5.2. Die Verbrauchereigenschaft des Klägers im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Investition steht im vorliegenden Fall nicht mehr in Zweifel. Er handelte somit als Verbraucher im Sinn des § 1 Abs 1 Z 2 KSchG.5.2. Die Verbrauchereigenschaft des Klägers im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Investition steht im vorliegenden Fall nicht mehr in Zweifel. Er handelte somit als Verbraucher im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG.
5.3. Zum Vorliegen eines prospektpflichtigen öffentlichen Angebots gemäß § 2 iVm § 1 Abs 1 Z 1 und Abs 2 5.3. Zum Vorliegen eines prospektpflichtigen öffentlichen Angebots gemäß Paragraph 2, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, - in der zu den Erwerbszeitpunkten geltenden Fassung BGBl 1991/625, wozu der Kläger Vorbringen erstattete, und zur Ausnahme von der Prospektpflicht gemäß § 3 Abs 1 Z 13 KMG idF BGBl 1993/532, worauf sich die Beklagte berief in der zu den Erwerbszeitpunkten geltenden Fassung BGBl 1991/625, wozu der Kläger Vorbringen erstattete, und zur Ausnahme von der Prospektpflicht gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 13, KMG in der Fassung BGBl 1993/532, worauf sich die Beklagte berief -
fehlen tragfähige Feststellungen. Das Erstgericht traf die - vom Berufungsgericht übernommene - „Feststellung“, die 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06 sei nicht prospektpflichtig nach dem KMG gewesen, und ergänzte in der rechtlichen Beurteilung, dass die „Ausnahmebestimmung“ [gemeint offenbar: der Ausnahmefall] des § 3 Abs 1 Z 13 KMG „idF BGBl I Nr 60/1998“ vorgelegen sei. Sowohl zur Beurteilung des Vorliegens eines prospektpflichtigen öffentlichen Angebots als auch zur Ausnahme von der Prospektpflicht gemäß § 3 Abs 1 Z 13 KMG in der zu den Erwerbszeitpunkten geltenden Fassung unterblieben jedoch Feststellungen, die durch die rechtliche Beurteilung, dass die Argentinien06 sei nicht prospektpflichtig nach dem KMG gewesen, und ergänzte in der rechtlichen Beurteilung, dass die „Ausnahmebestimmung“ [gemeint offenbar: der Ausnahmefall] des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 13, KMG „idF BGBl römisch eins Nr 60/1998“ vorgelegen sei. Sowohl zur Beurteilung des Vorliegens eines prospektpflichtigen öffentlichen Angebots als auch zur Ausnahme von der Prospektpflicht gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 13, KMG in der zu den Erwerbszeitpunkten geltenden Fassung unterblieben jedoch Feststellungen, die durch die rechtliche Beurteilung, dass die Argentinien-Anleihe nicht prospektpflichtig gewesen sei, nicht ersetzt werden können. Das Erstgericht wird somit im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zum Vorliegen eines die Prospektpflicht auslösenden öffentlichen Angebots, zur Verletzung der Prospektpflicht und zum Rücktrittsrecht konkret gegenüber der beklagten Bank zu treffen haben.
5.3.1. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass von einem öffentlichen Angebot im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 und Abs 2 KMG (in den für diese Entscheidung relevanten Zeitpunkten) grundsätzlich dann auszugehen ist, wenn es 5.3.1. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass von einem öffentlichen Angebot im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, KMG (in den für diese Entscheidung relevanten Zeitpunkten) grundsätzlich dann auszugehen ist, wenn es - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgte, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt war bzw an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet wurde und allen Personen, die diese Kriterien erfüllten, Zugang gewährte oder gewähren sollte. Wurden die Adressaten namentlich bzw persönlich so ausgewählt, dass eine der Prospektinformation gleichwertige Anlegerinformation in jedem Einzelfall gewährleistet werden konnte, und wurde an andere Interessenten nicht verkauft, ist von einem öffentlichen Angebot nicht auszugehen (2 Ob 32/09h). Die im Hinblick auf § 3 Abs 5 KMG idF BGBl 1991/625 getroffene Negativfeststellung dazu, ob die 9 % Republik Argentinien Anleihe 99 an die Allgemeinheit erfolgte, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt war bzw an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet wurde und allen Personen, die diese Kriterien erfüllten, Zugang gewährte oder gewähren sollte. Wurden die Adressaten namentlich bzw persönlich so ausgewählt, dass eine der Prospektinformation gleichwertige Anlegerinformation in jedem Einzelfall gewährleistet werden konnte, und wurde an andere Interessenten nicht verkauft, ist von einem öffentlichen Angebot nicht auszugehen (2 Ob 32/09h). Die im Hinblick auf Paragraph 3, Absatz 5, KMG in der Fassung BGBl 1991/625 getroffene Negativfeststellung dazu, ob die 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06 durch eine Werbekampagne beworben wurde, beantwortet diese Fragen nicht abschließend.
Die Prospektpflicht ist in § 2 KMG geregelt. Nach dem ersten Satz dieser Bestimmung (in der zu den Stichtagen geltenden Fassung) durfte ein öffentliches Angebot für Wertpapiere im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Werktag davor ein nach den Bestimmungen des KMG erstellter und kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde. Das KMG normiert nicht ausdrücklich, wer die Prospektpflicht zu erfüllen hat. Primärer Adressat der Regelungen über die Zulässigkeit des öffentlichen Angebots ist der Emittent. Darüber hinaus hat aber auch der Anbieter sicherzustellen, dass die Vorschriften des KMG eingehalten werden (2 Ob 32/09h; 8 Ob 38/11p). Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Rücktrittsgegner des Verbrauchers sein Vertragspartner ist, also auch der Anbieter, der die Wertpapiere im eigenen Namen vertreibt, nicht aber der reine Vermittler als Bevollmächtigter (2 Ob 32/09h; 8 Ob 38/11p).Die Prospektpflicht ist in Paragraph 2, KMG geregelt. Nach dem ersten Satz dieser Bestimmung (in der zu den Stichtagen geltenden Fassung) durfte ein öffentliches Angebot für Wertpapiere im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Werktag davor ein nach den Bestimmungen des KMG erstellter und kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde. Das KMG normiert nicht ausdrücklich, wer die Prospektpflicht zu erfüllen hat. Primärer Adressat der Regelungen über die Zulässigkeit des öffentlichen Angebots ist der Emittent. Darüber hinaus hat aber auch der Anbieter sicherzustellen, dass die Vorschriften des KMG eingehalten werden (2 Ob 32/09h; 8 Ob 38/11p). Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Rücktrittsgegner des Verbrauchers sein Vertragspartner ist, also auch der Anbieter, der die Wertpapiere im eigenen Namen vertreibt, nicht aber der reine Vermittler als Bevollmächtigter (2 Ob 32/09h; 8 Ob 38/11p).
Mangels einer Beurteilungsgrundlage für das Vorliegen der Voraussetzungen des Rücktritts gemäß § 5 KMG ist derzeit zu den Rücktrittsfolgen (vgl dazu Mangels einer Beurteilungsgrundlage für das Vorliegen der Voraussetzungen des Rücktritts gemäß Paragraph 5, KMG ist derzeit zu den Rücktrittsfolgen vergleiche dazu Zib in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz [2008] § 5 KMG Rz 26) nicht Stellung zu nehmen., Kapitalmarktgesetz [2008] Paragraph 5, KMG Rz 26) nicht Stellung zu nehmen.
5.3.2. Sollte ein Ausnahmefall nach § 3 KMG vorliegen, würde die Prospektpflicht gemäß § 2 KMG nicht gelten. Zwar bestehen nach dem Inhalt des Offering Circular und den Ausführungen des vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen Anhaltspunkte für das Vorliegen des Aufnahmetatbestands von der Prospektpflicht gemäß § 3 Abs 1 Z 13 KMG idF BGBl 1993/532, jedoch fehlen auch dazu Feststellungen. Sollte festgestellt werden können, dass die Wertpapiere, die von einem Bankkonsortium, von dem mindestens ein Mitglied seinen Sitz im Ausland hat, fest übernommen und vertrieben wurden, wobei mindestens 50 vH der Gesamtemission außerhalb des Bundesgebiets zum Erwerb angeboten wurden (lit a) und der Erwerb ausschließlich über Kredit5.3.2. Sollte ein Ausnahmefall nach Paragraph 3, KMG vorliegen, würde die Prospektpflicht gemäß Paragraph 2, KMG nicht gelten. Zwar bestehen nach dem Inhalt des Offering Circular und den Ausführungen des vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen Anhaltspunkte für das Vorliegen des Aufnahmetatbestands von der Prospektpflicht gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 13, KMG in der Fassung BGBl 1993/532, jedoch fehlen auch dazu Feststellungen. Sollte festgestellt werden können, dass die Wertpapiere, die von einem Bankkonsortium, von dem mindestens ein Mitglied seinen Sitz im Ausland hat, fest übernommen und vertrieben wurden, wobei mindestens 50 vH der Gesamtemission außerhalb des Bundesgebiets zum Erwerb angeboten wurden (Litera a,) und der Erwerb ausschließlich über Kredit- oder Finanzinstitute im Sinn des § 1 Abs 1 und Abs 2 BWG oder von Art 1 erster Gedankenstrich der RL 77/780/EWG und von Art 1 Z 6 der RL 89/646/EWG erfolgte (lit b), wäre auf die gemäß § 3 Abs 5 KMG idF BGBl 1991/625 allenfalls bestehende Prospektpflicht Bedacht zu nehmen. Da aber die 9 % Republik Argentinien Anleihe 99 oder Finanzinstitute im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins und Absatz 2, BWG oder von Artikel eins, erster Gedankenstrich der RL 77/780/EWG und von Artikel eins, Ziffer 6, der RL 89/646/EWG erfolgte (Litera b,), wäre auf die gemäß Paragraph 3, Absatz 5, KMG in der Fassung BGBl 1991/625 allenfalls bestehende Prospektpflicht Bedacht zu nehmen. Da aber die 9 % Republik Argentinien Anleihe 99-06 weder nach einer Werbekampagne (eine solche wurde gerade nicht festgestellt) noch dem Kläger in der Form, die ihn nach § 3 KSchG zum Rücktritt berechtigt (siehe die Begründung zu Punkt 4.), zum Erwerb angeboten wurde, steht schon jetzt fest, dass 06 weder nach einer Werbekampagne (eine solche wurde gerade nicht festgestellt) noch dem Kläger in der Form, die ihn nach Paragraph 3, KSchG zum Rücktritt berechtigt (siehe die Begründung zu Punkt 4.), zum Erwerb angeboten wurde, steht schon jetzt fest, dass - wie das Erstgericht zutreffend erkannte - eine Prospektpflicht nach § 3 Abs 5 KMG aF ausscheidet. eine Prospektpflicht nach Paragraph 3, Absatz 5, KMG aF ausscheidet.
5.4. Da sich das Verfahren im Hinblick auf das Rücktrittsrecht des Klägers gemäß § 5 KMG als ergänzungsbedürftig erweist, ist das Urteil des Berufungsgerichts im Umfang des im Berufungsverfahren streitgegenständlichen zweiten Eventualbegehrens aufzuheben.5.4. Da sich das Verfahren im Hinblick auf das Rücktrittsrecht des Klägers gemäß Paragraph 5, KMG als ergänzungsbedürftig erweist, ist das Urteil des Berufungsgerichts im Umfang des im Berufungsverfahren streitgegenständlichen zweiten Eventualbegehrens aufzuheben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.