Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Beklagte macht geltend, es liege keine Gesetzeslücke vor, die es gebieten würde, den Begriff des Druckwerks im Sinn des § 9 Abs 1 UWG im Wege der Analogie auch auf Titel von Radiosendungen auszudehnen. Der Begriff „Musik/gtruchn“ sei nur beschreibend und ein schwaches Zeichen, sodass der meist verwendete Zusatz „U1“ oder „mit I***** R*****“ ausreiche, um Verwechslungsgefahr hintan zu halten. Zudem verhindere auch die Aussendung auf verschiedenen, für den Hörer leicht als unterschiedlich erkennbaren Frequenzen die Gefahr von Verwechslungen. § 9 Abs 3 UWG finde auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Die dafür nötige Verkehrsgeltung der „Musik/gtruchn“ sei nicht ausreichend bescheinigt. Für die Anwendung des § 1 UWG mangle es an der Voraussetzung der erheblichen Marktbeeinflussung. Die Beklagte habe nicht den Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten verletzt. Es könne ihr nicht als schmarotzerische Rufausbeutung angelastet werden, wenn sie Regelungslücken nütze. Die Marke „Musigtruchn“ sei für die Beklagte registriert worden, der Kläger habe nie gültig Nutzungsrechte an der Bezeichnung „Musiktruch´n“ erworben.Die Beklagte macht geltend, es liege keine Gesetzeslücke vor, die es gebieten würde, den Begriff des Druckwerks im Sinn des Paragraph 9, Absatz eins, UWG im Wege der Analogie auch auf Titel von Radiosendungen auszudehnen. Der Begriff „Musik/gtruchn“ sei nur beschreibend und ein schwaches Zeichen, sodass der meist verwendete Zusatz „U1“ oder „mit I***** R*****“ ausreiche, um Verwechslungsgefahr hintan zu halten. Zudem verhindere auch die Aussendung auf verschiedenen, für den Hörer leicht als unterschiedlich erkennbaren Frequenzen die Gefahr von Verwechslungen. Paragraph 9, Absatz 3, UWG finde auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Die dafür nötige Verkehrsgeltung der „Musik/gtruchn“ sei nicht ausreichend bescheinigt. Für die Anwendung des Paragraph eins, UWG mangle es an der Voraussetzung der erheblichen Marktbeeinflussung. Die Beklagte habe nicht den Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten verletzt. Es könne ihr nicht als schmarotzerische Rufausbeutung angelastet werden, wenn sie Regelungslücken nütze. Die Marke „Musigtruchn“ sei für die Beklagte registriert worden, der Kläger habe nie gültig Nutzungsrechte an der Bezeichnung „Musiktruch´n“ erworben.
Der Kläger verweist in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Beurteilung des Rekursgerichts zu §§ 1 und 9 Abs 3 UWG; sie sei zutreffend, weshalb die Auslegung des § 9 Abs 1 UWG für das Verfahrensergebnis letztlich keine Rolle spiele Der Kläger verweist in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Beurteilung des Rekursgerichts zu Paragraphen eins und 9 Absatz 3, UWG; sie sei zutreffend, weshalb die Auslegung des Paragraph 9, Absatz eins, UWG für das Verfahrensergebnis letztlich keine Rolle spiele - wiewohl die geltend gemachten Ansprüche auch aus § 9 Abs 1 UWG begründet seien. wiewohl die geltend gemachten Ansprüche auch aus Paragraph 9, Absatz eins, UWG begründet seien.
Der Senat hat erwogen:
1.1. Der Kläger beanstandet weder Konzept („Format“) noch Inhalt der Radiosendung; strittig ist der gebrauchte Sendungstitel.
Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe kein (eigenes) Nutzungsrecht am Titel „Musiktruch`n“ erworben. Dieser Einwand kann zur Verneinung des Klageanspruchs führen, wenn der Titel dieser Radiosendung selbst als Werk der Literatur Schutz für einen Dritten genießt und dieser dem Kläger kein Werknutzungsrecht eingeräumt hat.
Nach den Bescheinigungsergebnissen stammt der Sendungstitel „Musiktruch`n“ vom vormals freien Mitarbeiter des Klägers H***** K*****. Vertragliche Vereinbarungen zwischen ihm und dem Kläger sind nicht bescheinigt. Ebensowenig ist bescheinigt, dass H***** K***** allfällige Verwertungsrechte am Titel dem Moderator I***** R***** eingeräumt und dieser sie an den Kläger übertragen hat. Für jede Sendung wurde ein eigener Vertrag abgeschlossen. Eine Vereinbarung, wonach dem Kläger über die einzelne Sendung hinaus allfällige Rechte am Titel übertragen worden wären, ergibt sich auch aus dem 2008 geschlossenen „Mitwirkendenvertrag“ nicht.
Entscheidend ist daher, ob es sich beim Titel „Musiktruch´n“ um ein Werk im Sinn des UrhG handelt. Auf den (eigenen) Schutz als Titel eines Werks der Literatur oder der Tonkunst im Sinn des § 80 UrhG beruft sich der Kläger nicht mehr, sodass offen bleiben kann, ob das Format seiner Sendung trotz des nach dem bescheinigten Sachverhalt fehlenden Konzepts urheberrechtlichen Schutz genießt.Entscheidend ist daher, ob es sich beim Titel „Musiktruch´n“ um ein Werk im Sinn des UrhG handelt. Auf den (eigenen) Schutz als Titel eines Werks der Literatur oder der Tonkunst im Sinn des Paragraph 80, UrhG beruft sich der Kläger nicht mehr, sodass offen bleiben kann, ob das Format seiner Sendung trotz des nach dem bescheinigten Sachverhalt fehlenden Konzepts urheberrechtlichen Schutz genießt.
1.2. In besonderen Ausnahmefällen kann auch der Titel selbst ein - wenn auch nur kurzes - Werk der Literatur sein (Dillenz/Gutmann, Praxiskommentar zum Urheberrecht² § 80 Rz 4 mwN; , Praxiskommentar zum Urheberrecht² Paragraph 80, Rz 4 mwN; Walter, Österreichisches Urheberrecht [2008] Rz 1717). Der von einem Werk losgelöste Titel genießt aber nur dann urheberrechtlichen Schutz, wenn er ein zur selbstständigen Existenz fähiges Sprachwerk darstellt; wenn er also einen abgeschlossenen Gedankengang in eigentümlicher Form zum Ausdruck bringt. Titel solcher Art, ein als Titel verwendeter Spruch, sind denkbar, aber äußerst selten (Thiele in Kucsko, urheber.recht [2008] 1107; Dillenz/Gutmann, Praxiskommentar zum Urheberrecht2 § 80 Rz 4 mwN; Paragraph 80, Rz 4 mwN; Walter, Österreichisches Urheberrecht [2008] Rz 1717). Einzelne Worte können zwar ausnahmsweise urheberrechtlichen Schutz genießen, wenn es sich um individuell eigenartige sprachliche Wortgestaltungen handelt. In der Regel wird dies aber auch dann nicht der Fall sein, wenn es sich um unterscheidungskräftige Bezeichnungen (Phantasienamen, Titel, etc) handelt (4 Ob 96/97i, worin der Senat für das einzelne Wort „Ramtha“ die Qualifikation als Sprachwerk im Sinn des UrhG mangels eines Sprachgefüges verneinte, mit Glosse von Walter in MR 2000, 30). Die Beurteilung als Werk im Sinn des UrhG erfordert eine individuelle eigentümliche Leistung, die sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abhebt (RIS-Justiz RS0076397; RS0076841); sie setzt voraus, dass beim Werkschaffenden persönliche Züge - insbesondere durch die sprachliche Gestaltung und durch die gedankliche Bearbeitung - zur Geltung kommen (4 Ob 136/90).
Diese Voraussetzungen liegen beim Titel „Musiktruch´n“, dessen gedanklicher Inhalt sich auf eine naheliegende Assoziation zum damit bezeichneten Format beschränkt, nicht vor.
1.3. Mangels Sonderrechtsschutzes zugunsten eines anderen Berechtigten durfte der Kläger den Titel „Musiktruch`n“ für seine seit Jahrzehnten unter dieser Bezeichnung verbreitete und in hohem Maß verkehrsbekannte Radiosendung auch ohne Bewilligung von H***** K***** benutzen. Daran ändert - angesichts seiner Vorbenutzung - auch die spätere Eintragung der Marke „Musigtruchn“ für die Beklagte nichts. Die Zuordnung des Titels „Musiktruch´n“ zum Kläger ergibt sich aus der (jahrzehnte-)langen mit Aufwand und Kosten verbundenen Aufnahme und Ausstrahlung der Radiosendung unter dieser Bezeichnung. Darin liegt jedenfalls jene Leistung, der lauterkeitsrechtlicher Schutz zukommt.
2.1. Gemäß § 1 Abs 1 Z 1 UWG idF der UWG2.1. Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG in der Fassung der UWG-Novelle 2007 kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Das Ausbeuten fremder Leistungen zählt zu den „sonstigen unlauteren Handlungen“. Damit ist die bisherige Rechtsprechung zur Unlauterkeit der Rufausbeutung im Sinn des § 1 UWG aF durch die UWG-Novelle 2007 unberührt geblieben (vgl Novelle 2007 kann ua auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Das Ausbeuten fremder Leistungen zählt zu den „sonstigen unlauteren Handlungen“. Damit ist die bisherige Rechtsprechung zur Unlauterkeit der Rufausbeutung im Sinn des Paragraph eins, UWG aF durch die UWG-Novelle 2007 unberührt geblieben vergleiche Wiltschek, MSA UWG2 § 1 Anm 4; Paragraph eins, Anmerkung 4; Heidinger in Wiebe/G. Kodek, UWG [2009] § 1 Rz 36-37)., UWG [2009] Paragraph eins, Rz 36-37).
2.2. Wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen, handelt unlauter im Sinn des § 1 UWG (RIS-Justiz RS0078341; 4 Ob 164/09k). Die Anlehnung an eine fremde Leistung und die Ausnutzung eines guten Rufs ist nicht stets verwerflich. Es muss zur objektiven Rufausbeutung etwas Anstößiges hinzutreten (RIS-Justiz RS0118990). Besondere Umstände, welche die Übernahme einer fremden Leistung unlauter machen, sind die vermeidbare Herkunftstäuschung, das Erschleichen des fremden Arbeitsergebnisses oder sein Erlangen durch Vertrauensbruch, das systematische Nachahmen, um den Mitbewerber zu behindern, und das Ausbeuten des guten Rufs eines fremden Erzeugnisses. Für die Feststellung der Lauterkeitswidrigkeit ist das gesamte Verhalten des die Leistung Übernehmenden zu berücksichtigen (vgl RIS-Justiz RS0078130).2.2. Wer ohne jede eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen, handelt unlauter im Sinn des Paragraph eins, UWG (RIS-Justiz RS0078341; 4 Ob 164/09k). Die Anlehnung an eine fremde Leistung und die Ausnutzung eines guten Rufs ist nicht stets verwerflich. Es muss zur objektiven Rufausbeutung etwas Anstößiges hinzutreten (RIS-Justiz RS0118990). Besondere Umstände, welche die Übernahme einer fremden Leistung unlauter machen, sind die vermeidbare Herkunftstäuschung, das Erschleichen des fremden Arbeitsergebnisses oder sein Erlangen durch Vertrauensbruch, das systematische Nachahmen, um den Mitbewerber zu behindern, und das Ausbeuten des guten Rufs eines fremden Erzeugnisses. Für die Feststellung der Lauterkeitswidrigkeit ist das gesamte Verhalten des die Leistung Übernehmenden zu berücksichtigen vergleiche RIS-Justiz RS0078130).
2.3. Derartige besondere Umstände sind etwa dann gegeben, wenn der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Verwechslungsgefahr ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn dem nachgeahmten Produkt wettbewerbliche Eigenart und eine gewisse Verkehrsbekanntheit zukommt. „Wettbewerblich eigenartig“ ist ein Erzeugnis dann, wenn es bestimmte Merkmale oder Gestaltungsformen aufweist, die im Geschäftsverkehr seine Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen anderer Herkunft ermöglichen. Um eine Herkunftsvorstellung auszulösen, wird ein Erinnerungsbild, ein geistiges Fortleben im Gedächtnis des Publikums verlangt (4 Ob 141/09b mwN).
2.4. Im vorliegenden Fall offenbaren die Bescheinigungsergebnisse des Erstgerichts einen sehr hohen Bekanntheitsgrad der Sendung und damit des Titels „Musiktruch´n“ (58 % bzw 64 %). Der Titel ist untrennbar mit dem Radioprogramm „Radio Tirol“ - somit mit dem Kläger - verbunden, zumal nach den Bescheinigungsergebnissen davon auszugehen ist, dass die beteiligten Verkehrskreise (Radiohörer) den Titel mit dem Kläger in Verbindung bringen. Dass der Titel auch mit dem Moderator der Sendung, I***** R*****, in Verbindung gebracht werden mag, ändert nichts daran, dass der Leistungsschutz dem Kläger zusteht, war doch der Moderator bloß dessen Mitarbeiter, der dem Kläger überdies (allfällige) im Zusammenhang mit der Radiosendung stehende Werknutzungsrechte abgetreten hatte. Neben der hohen Verkehrsbekanntheit weist der Titel „Musiktruch´n“ auch ausreichende Originalität auf, um ein geistiges Fortleben im Gedächtnis des Publikums zu bewirken. Er verfügt daher über die erforderliche wettbewerbliche Eigenart.
2.5. Die Verwechslungsgefahr zwischen „Musiktruch´n“ und „Musigtruchn“ ist schon aufgrund des phonetischen Gleichklangs der beiden Begriffe evident. Der „meist“ verwendete Zusatz 'U1' oder 'mit I***** R*****' kann daran nichts ändern, weil diese Zusätze im Verhältnis zum übernommenen Element völlig in den Hintergrund treten. Unerheblich ist, dass die Sendungen des Klägers und der Beklagten unterschiedliche Reichweiten haben, zumal es jedenfalls Überschneidungen gibt.
2.6. Der Beklagten stünden unbeschränkte Möglichkeiten offen, ihre Musiksendung mit I***** R***** so zu bezeichnen, dass die Gefahr von Verwechslungen mit der Sendung des Klägers nicht entsteht. Die ganz offensichtlich und in bewusster Nachahmung vorgenommene Verwendung des Titels „Musigtruchn“, der mit jenem der langjährig bekannten Radiosendung des Klägers nahezu identisch ist, führt zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung. Die Täuschung des Publikums wird noch durch den Hinweis auf der Homepage der Beklagten „Die bekannte Musiksendung mit Moderator I***** R*****“, durch die Zeitungswerbung und nicht zuletzt die annähernd gleiche Sendezeit am späteren Nachmittag gefördert. Die Beklagte nutzt die über Jahrzehnte mit Kosten und Mühen geschaffene Bekanntheit der vom Kläger finanzierten Musiksendung aus, um ihm mit ihrer Radiosendung Konkurrenz zu machen. Die Vorgangsweise der Beklagten verwirklicht damit eine sonstige unlautere Handlung im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 UWG.2.6. Der Beklagten stünden unbeschränkte Möglichkeiten offen, ihre Musiksendung mit I***** R***** so zu bezeichnen, dass die Gefahr von Verwechslungen mit der Sendung des Klägers nicht entsteht. Die ganz offensichtlich und in bewusster Nachahmung vorgenommene Verwendung des Titels „Musigtruchn“, der mit jenem der langjährig bekannten Radiosendung des Klägers nahezu identisch ist, führt zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung. Die Täuschung des Publikums wird noch durch den Hinweis auf der Homepage der Beklagten „Die bekannte Musiksendung mit Moderator I***** R*****“, durch die Zeitungswerbung und nicht zuletzt die annähernd gleiche Sendezeit am späteren Nachmittag gefördert. Die Beklagte nutzt die über Jahrzehnte mit Kosten und Mühen geschaffene Bekanntheit der vom Kläger finanzierten Musiksendung aus, um ihm mit ihrer Radiosendung Konkurrenz zu machen. Die Vorgangsweise der Beklagten verwirklicht damit eine sonstige unlautere Handlung im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG.
2.7. Um die Erheblichkeitsschwelle des § 1 Abs 1 Z 1 UWG zu überschreiten, muss eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung dazu geeignet sein, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Diese Eignung ist im vorliegenden Fall schon wegen der durch die Radiosendungen erzielten Breitenwirkung evident, mag auch die Beklagte eine (im Vergleich zum Kläger) geringere Verbreitung haben.2.7. Um die Erheblichkeitsschwelle des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG zu überschreiten, muss eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung dazu geeignet sein, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Diese Eignung ist im vorliegenden Fall schon wegen der durch die Radiosendungen erzielten Breitenwirkung evident, mag auch die Beklagte eine (im Vergleich zum Kläger) geringere Verbreitung haben.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte die Bekanntheit des Titels der Radiosendung des Klägers unlauter ausnützt und dadurch im geschäftlichen Verkehr eine sonstige unlautere Handlung (§ 1 Abs 1 Z 1 UWG) anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil des Klägers nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Ob ihr Verhalten auch die Tatbestände des § 9 Abs 1 UWG und/oder § 9 Abs 3 UWG erfüllt, kann offen bleiben.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte die Bekanntheit des Titels der Radiosendung des Klägers unlauter ausnützt und dadurch im geschäftlichen Verkehr eine sonstige unlautere Handlung (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG) anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil des Klägers nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Ob ihr Verhalten auch die Tatbestände des Paragraph 9, Absatz eins, UWG und/oder Paragraph 9, Absatz 3, UWG erfüllt, kann offen bleiben.
Dem Revisionsrekurs der Beklagten war der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 40, 50 ZPO. Die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung konnten mangels Verzeichnung nicht zugesprochen werden.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO. Die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung konnten mangels Verzeichnung nicht zugesprochen werden.