Die Berufung ist nicht berechtigt.
Jedermann kann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann (§ 30a Abs 1 MSchG). Der Benutzung der Marke steht die Benutzung der Marke in einer Form gleich, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird (§ 33a Abs 4 MSchG).Jedermann kann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann (Paragraph 30 a, Absatz eins, MSchG). Der Benutzung der Marke steht die Benutzung der Marke in einer Form gleich, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird (Paragraph 33 a, Absatz 4, MSchG).
Mit der Neufassung von § 33a Abs 4 MSchG durch die Markenrechts-Novel-le 1999 (BGBl I 1999/111) wurde die bis dahin geltende Rechtslage, wonach für die Rechtserhaltung der Gebrauch eines der Marke ähnlichen Zeichens und auch ein Gebrauch für gleichartige Waren und Dienstleistungen ausreichte, in wörtlicher Übereinstimmung mit der deutschen Fassung von Art 10 Abs 2 lit a RL 89/104/EWG dahin geändert, dass die Benutzung eines Zeichens, welches von der eingetragenen Marke nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft beeinflusst wird, als rechtserhaltend gilt.Mit der Neufassung von Paragraph 33 a, Absatz 4, MSchG durch die Markenrechts-Novel-le 1999 (BGBl römisch eins 1999/111) wurde die bis dahin geltende Rechtslage, wonach für die Rechtserhaltung der Gebrauch eines der Marke ähnlichen Zeichens und auch ein Gebrauch für gleichartige Waren und Dienstleistungen ausreichte, in wörtlicher Übereinstimmung mit der deutschen Fassung von Artikel 10, Absatz 2, Litera a, RL 89/104/EWG dahin geändert, dass die Benutzung eines Zeichens, welches von der eingetragenen Marke nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft beeinflusst wird, als rechtserhaltend gilt.
Die terminologisch unterschiedliche Umsetzung dieser europäischen Norm durch den deutschen Gesetzgeber (der in § 26 Abs 3 dMarkenG in Anlehnung an die englische Fassung "distinctive character" bestimmt, dass die Abweichung „den kennzeichnenden Charakter der Marke“ nicht verändern darf) bewirkt keinen inhaltlichen Unterschied zwischen § 33a Abs 4 MSchG und § 26 Abs 3 dMarkenG, weil es in beiden Fällen darauf ankommt, dass die Abweichungen des benutzten Zeichens die Individualisierungsfunktion der eingetragenen Marke nicht verändern.Die terminologisch unterschiedliche Umsetzung dieser europäischen Norm durch den deutschen Gesetzgeber (der in Paragraph 26, Absatz 3, dMarkenG in Anlehnung an die englische Fassung "distinctive character" bestimmt, dass die Abweichung „den kennzeichnenden Charakter der Marke“ nicht verändern darf) bewirkt keinen inhaltlichen Unterschied zwischen Paragraph 33 a, Absatz 4, MSchG und Paragraph 26, Absatz 3, dMarkenG, weil es in beiden Fällen darauf ankommt, dass die Abweichungen des benutzten Zeichens die Individualisierungsfunktion der eingetragenen Marke nicht verändern.
§ 33a Abs 4 MSchG liegt der Gedanke zugrunde, dass es Sinn und Zweck des Benutzungszwangs von Marken nicht rechtfertigen, bei jeder noch so geringfügigen Abweichung der benutzten von der eingetragenen Form Rechtsbestand und Durchsetzbarkeit der Marke zu verneinen und den Markeninhaber zu einer neuen Anmeldung (mit späterer Priorität) zu zwingen. Dem Markeninhaber soll ein angemessener Gestaltungsspielraum bei der Verwendung des eingetragenen Zeichens offenstehen (vergleiche Paragraph 33 a, Absatz 4, MSchG liegt der Gedanke zugrunde, dass es Sinn und Zweck des Benutzungszwangs von Marken nicht rechtfertigen, bei jeder noch so geringfügigen Abweichung der benutzten von der eingetragenen Form Rechtsbestand und Durchsetzbarkeit der Marke zu verneinen und den Markeninhaber zu einer neuen Anmeldung (mit späterer Priorität) zu zwingen. Dem Markeninhaber soll ein angemessener Gestaltungsspielraum bei der Verwendung des eingetragenen Zeichens offenstehen (vergleiche Ingerl/Rohn-ke, MarkenG³ § 26 Rz 125)., MarkenG³ Paragraph 26, Rz 125).
Nach der Rechtsprechung kommt es darauf an, ob das abweichend benutzte Zeichen vom Verkehr bei und trotz Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichgesetzt wird. Das setzt voraus, dass der Verkehr den weggelassenen oder hinzugefügten Bestandteilen keine maßgebende eigene kennzeichnende Wirkung beimisst. Die Marke muss auch in der tatsächlich benutzten Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p = RIS-Justiz RS0121289 - SIERRA Tequila).
Im Schrifttum wird vertreten, dass bei einteiligen Wortmarken eine hinreichende Übereinstimmung zwischen Eintragungs- und Benutzungsform regelmäßig zu verneinen ist, wenn sich diese auch nur um einen zusätzlichen oder fehlenden Buchstaben unterscheiden, es sei denn, dass es sich um eine phonetisch unerhebliche Verdoppelung oder Vereinzelung gleicher Buchstaben, um eine Plural-Endung oder – namentlich bei Worten eines bestimmten begrifflichen Inhalts – um geringfügige Anpassungen an eine andere Sprache ohne Veränderung des Begriffsinhalts handelt (Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung³ Art 15 Rz 12). Ein bloßer Buchstabenaustausch soll im Verhältnis fremdsprachiger/eingedeutschter Wiedergabe ohne damit verbundenem Bedeutungswandel unschädlich sein (, Gemeinschaftsmarkenverordnung³ Artikel 15, Rz 12). Ein bloßer Buchstabenaustausch soll im Verhältnis fremdsprachiger/eingedeutschter Wiedergabe ohne damit verbundenem Bedeutungswandel unschädlich sein (Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 147 mN zur Rsp des BPatG)., MarkenG³ Paragraph 26, Rz 147 mN zur Rsp des BPatG).
Im Anlassfall liegt die Veränderung eines einzigen Buchstaben innerhalb eines einteiligen Wortzeichens vor (eingetragene Marke: GAUDINA; benutzte Form: GOUDINA). Dieser Buchstabenaustausch führt beim angesprochenen Publikum im Zusammenhang mit der Kennzeichnung von Käse nach Gouda-Art zu keinem Unterschied beider Zeichen in Aussprache oder erkannter Bedeutung, weil die damit assoziativ angesprochene Käsesorte Gouda eine der am weitesten verbreiteten und bekanntesten Käsesorten ist und deshalb vom Publikum auch in beiden Zeichen bedeutungsstiftend erkannt wird. Dass das Publikum hingegen – wie die Berufungswerberin meint – das Zeichen GAUDINA begrifflich in erster Linie mit dem Wort "Gaudi“ (in der Bedeutung von Spaß oder Jux) verbinde, ohne an Käse nach Gouda-Art zu denken, ist nicht nachvollziehbar, weil eine Verkleinerungsform von Gaudi („Gaudina“ in der Bedeutung „kleines Vergnügen“) nicht gebräuchlich ist.
Führt damit die Benutzungsform weder phonetisch noch begrifflich vom eingetragenen Zeichen weg, haben die angesprochenen Verkehrskreise keinen Anlass, die beiden Zeichen nicht miteinander zu identifizieren und gleichzusetzen. Unter diesen Umständen ist die Benutzung des Zeichens GOUDINA als Benutzung der eingetragenen Marke GAUDINA anzusehen. Der geltend gemachte Tatbestand der Löschung mangels ernsthafter kennzeichenmäßiger Nutzung ist damit nicht erfüllt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 42 Abs 1 MSchG iVm §§ 122 Abs 1, 140 Abs 1 PatG und §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Bemessungsgrundlage beträgt unter Bedachtnahme auf § 5 Z 14 AHK 36.000 EUR.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 42, Absatz eins, MSchG in Verbindung mit Paragraphen 122, Absatz eins,, 140 Absatz eins, PatG und Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO. Die Bemessungsgrundlage beträgt unter Bedachtnahme auf Paragraph 5, Ziffer 14, AHK 36.000 EUR.