Beide Rekurse sind zulässig und teilweise berechtigt.
1. Die Beklagten haben Wortbestandteile der für die Klägerin geschützten Wort-Bild-Marke beim Suchmaschinenbetreiber Google als Keywords gebucht. Dass diese Wortbestandteile als der Marke ähnliches Zeichen im Sinn von Art 5 Abs 1 lit b der Richtlinie 89/104, § 10 Abs 1 Z 2 MSchG zu beurteilen sind, ist im Revisionsrekursverfahren nicht strittig. Die in Verbindung mit dem Suchergebnis wiedergegebenen Anzeigen der Beklagten fanden sich in einem Fall unmittelbar oberhalb des Suchergebnisses (der Trefferliste) unter der Überschrift „TrekkingMarke beim Suchmaschinenbetreiber Google als Keywords gebucht. Dass diese Wortbestandteile als der Marke ähnliches Zeichen im Sinn von Artikel 5, Absatz eins, Litera b, der Richtlinie 89/104, Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG zu beurteilen sind, ist im Revisionsrekursverfahren nicht strittig. Die in Verbindung mit dem Suchergebnis wiedergegebenen Anzeigen der Beklagten fanden sich in einem Fall unmittelbar oberhalb des Suchergebnisses (der Trefferliste) unter der Überschrift „Trekking- und Naturreisen“. Am rechten oberen Rand dieser Einschaltung befand sich ein Hinweis „Anzeigen“. Über einen Link gelangte man zur Homepage der Zweitbeklagten. Im anderen Fall befand sich die Einschaltung der Beklagten in einem mit der Überschrift „Anzeigen“ versehenen Textblock am rechten oberen Seitenrand, optisch vom Suchergebnis (der Trefferliste) getrennt. In der Trefferliste selbst befand sich der Link zur Homepage der Klägerin an erster Stelle. Das jeweilige Suchergebnis zeigt das vom Nutzer verwendete Suchwort in einem eigenen, mit „Suche“ gekennzeichneten Feld, getrennt von Trefferliste und Anzeige.
2. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch auf Markenrecht; sie macht überdies sittenwidriges Verhalten iSd § 1 UWG durch Behinderung und Ausbeutung ihres guten Rufs geltend.Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch auf Markenrecht; sie macht überdies sittenwidriges Verhalten iSd Paragraph eins, UWG durch Behinderung und Ausbeutung ihres guten Rufs geltend.
3. Aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des Obersten Gerichtshofs, Beschluss vom 20. Mai 2008, 17 Ob 3/08w, erließ der Gerichtshof der Europäischen Union zu C-278/08 folgendes Urteil:
Art 5 Abs 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rats vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke einem Werbenden verbieten darf, anhand eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts, das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.Artikel 5, Absatz eins, der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rats vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist dahin auszulegen, dass der Inhaber einer Marke einem Werbenden verbieten darf, anhand eines mit dieser Marke identischen oder ihr ähnlichen Schlüsselworts, das dieser Werbende ohne Zustimmung des Markeninhabers im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt hat, für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.
4. In der Entscheidungsbegründung verwies der EuGH zunächst darauf, dass das vom Werbenden als Schlüsselwort im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählte Zeichen das von ihm verwendete Mittel ist, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, und es daher Gegenstand einer Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ im Sinn von Art 5 Abs 1 der MarkenIn der Entscheidungsbegründung verwies der EuGH zunächst darauf, dass das vom Werbenden als Schlüsselwort im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählte Zeichen das von ihm verwendete Mittel ist, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, und es daher Gegenstand einer Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ im Sinn von Artikel 5, Absatz eins, der Marken-RL ist (Rz 18; Rs Google France und Google, C-236/08 bis C-238/08). Es handelt sich außerdem um eine Benutzung für Waren und Dienstleistungen des Werbenden, auch wenn das ausgewählte Zeichen als Schlüsselwort nicht in der Anzeige selbst erscheint (Rz 19). In dem von Art 5 Abs 1 lit a der Marken238/08). Es handelt sich außerdem um eine Benutzung für Waren und Dienstleistungen des Werbenden, auch wenn das ausgewählte Zeichen als Schlüsselwort nicht in der Anzeige selbst erscheint (Rz 19). In dem von Artikel 5, Absatz eins, Litera a, der Marken-RL erfassten Fall, in dem ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, darf der Markeninhaber diese Benutzung verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (Rz 21); in dem anderen, von Art 5 Abs 1 lit b der MarkenRL erfassten Fall, in dem ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, darf der Markeninhaber diese Benutzung verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (Rz 21); in dem anderen, von Artikel 5, Absatz eins, Litera b, der Marken-RL erfassten Fall, in dem ein Dritter ein mit einer Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren und Dienstleistungen benutzt, die mit den von dieser Marke erfassten identisch oder ihnen ähnlich sind, kann der Inhaber der Marke nur dann der Benutzung dieses Zeichens widersprechen, wenn Verwechslungsgefahr besteht (Rz 22 mwN).
5. Zur herkunftshinweisenden Funktion hält der EuGH fest, dass die Frage, ob diese Funktion beeinträchtigt wird, wenn den Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, davon abhängt, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (Rz 35 mwN). Auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion ist zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Auch wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen (Rz 36 mwN).
6. Auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr - bei Prüfung nach der in Art 5 Abs 1 lit b der Marken bei Prüfung nach der in Artikel 5, Absatz eins, Litera b, der Marken-RL festgelegten Regel - ist zu schließen, wenn den Internetnutzern anhand eines einer Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, aus der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in dieser Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (Rz 39).
7. Eine Vorabentscheidung des EuGH bindet sowohl das vorlegende Gericht als auch alle anderen Gerichte, die in derselben Sache zu entscheiden haben. Die Entscheidung in der anhängigen Rechtssache ist so zu treffen, dass die vom EuGH vorgegebene Auslegung der fraglichen gemeinschaftsrechtlichen Norm übernommen wird (stRsp, RIS-Justiz RS0111726).
8. Der rechtlichen Beurteilung dieses Falls ist daher zugrunde zu legen, dass beim Keyword-Advertising eine markenmäßige Nutzung des fremden Kennzeichens durch den werbenden Dritten erfolgt, und zwar unabhängig davon, ob die Marke in der so generierten Anzeige des Wettbewerbers sichtbar ist oder nicht (C-278/08 Rz 19 mwN).
9. Ausgehend von der festgestellten Verwendung bloßer Wortbestandteile der für die Klägerin geschützten Wort-Bild-Marke ist gemäß § 10 Abs 1 Z 2 MSchG (Art 5 Abs 1 lit b MarkenMarke ist gemäß Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG (Artikel 5, Absatz eins, Litera b, Marken-RL) infolge Verwendung eines mit der Marke ähnlichen Zeichens für die gleichen Dienstleistungen das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu prüfen. Dabei stellt der Gerichtshof - wie oben dargelegt - auf den konkreten Inhalt und die Gestaltung der Anzeige ab.
10. Im vorliegenden Fall geht es um zwei Anzeigen, von denen eine bei Eingabe des Suchworts „Edi Koblmüller“ aufgerufen wurde, die andere bei Eingabe von „Bergspechte“. In beiden Anzeigen wird für Reisen geworben („Trekking- und Naturreisen zu den letzten Berggorillas oder Wandern auf alten Pilgerrouten“, „Äthiopien mit dem Bike, Traumreise durch den Norden mit viel Kultur, 16 Tage, ab 20. 10.“). In keiner der beiden Anzeigen wurde durch einen entsprechenden Hinweis klargestellt, dass keine wirtschaftliche Verbindung zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten besteht. Angegeben war jeweils nur die Internetadresse der Zweitbeklagten (www.trekking.at), die aufgrund des verwendeten Gattungsbegriffs keine Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen erkennen lässt. Gegenstand des Angebots waren jeweils Outdoor-Reisen, wie sie auch die Klägerin anbietet.
11. Für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer war damit nicht zu erkennen, dass die Anzeigen von einem Anbieter stammen, der mit der Klägerin in keiner Weise wirtschaftlich verbunden ist. Es lag für ihn vielmehr nahe, das Gegenteil zu vermuten, weil beide Suchworte ein hohes Maß an Originalität aufweisen und die angebotenen Dienstleistungen nicht einmal ansatzweise beschreiben.
12. Der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer konnte daher annehmen, durch Anklicken der jeweiligen Überschriften auf Seiten zu gelangen, die, wenn nicht von der Klägerin, so doch von einem ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen betrieben werden. Der dadurch begründeten Verwechslungsgefahr hätten die Beklagten durch entsprechende Gestaltung der Anzeigen, wie etwa durch Aufnahme eines aufklärenden Hinweises, entgegenwirken müssen (s Anderl, Anm zu CAnmerkung zu C-278/08 - Bergspechte II, ecolex 2010, 477 f; Bergspechte römisch II, ecolex 2010, 477 f; Stadler, EuGH: Google verletzt mit AdWords keine Markenrechte, MMR Fokus, MMR 5/2010, VIII f)., EuGH: Google verletzt mit AdWords keine Markenrechte, MMR Fokus, MMR 5/2010, römisch VIII f).
13. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die durch die Verwendung einer Marke (eines Markenbestandteils) als Keyword generierte Werbung eines Dritten (der Beklagten) in die Rechte des Markeninhabers nur dann nicht eingreift, wenn aus dieser Werbung für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer leicht zu erkennen ist, dass die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen weder vom Inhaber der Marke noch von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.
14. Die Beklagten machen noch geltend, angesichts des von ihnen angebotenen Vergleichs und der Löschung der beiden Keywords sei die Wiederholungsgefahr weggefallen.
15. Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt das Angebot der Beklagten, sich mit vollstreckbarem Vergleich zur begehrten Unterlassung zu verpflichten, die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann, wenn das Vergleichsanbot all das beinhaltet, was der Kläger durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte. Begehrt er - wie hier - auch Urteilsveröffentlichung, wird die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann entkräftet, wenn zugleich auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten der Beklagten im angemessenen Umfang angeboten wird (stRsp 4 Ob 35/00a = ÖBl 2001, 63 - Teppichknoten).
16. Die Beklagten haben in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag zwar einen Vergleich angeboten, in dem sie sich verpflichten, im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen im Internet auf Trefferlistenseiten von Internetsuchmaschinen nicht über den Treffern mit einem Link auf die Homepage der Zweitbeklagten zu verweisen; eine Veröffentlichung des Vergleichs haben sie jedoch nicht angeboten und im gesamten Verfahren die Auffassung vertreten, zur Wiedergabe ihrer Werbung in der beanstandeten Weise berechtigt zu sein.
17. Die Vorinstanzen haben im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung die Wiederholungsgefahr zutreffend bejaht. Ihre Auffassung ist nicht zu beanstanden, zumal die Beklagten einen im Juni 2006 mit der Klägerin abgeschlossenen Vergleich ebenso wenig eingehalten haben, wie das ihnen mit einstweiliger Verfügung zu 31 Cg 12/07m des Landesgerichts Wels auferlegte Unterlassungsgebot.
18. Dem Unterlassungsgebot war eine dem erkennbaren Willen der Klägerin entsprechende Fassung zu geben. Die Klägerin hat sich gegen die Verknüpfung von bestimmten Suchworten mit Anzeigen gewandt, die mit der Website der Zweitbeklagten verlinkt sind. Diese Anzeigen sind zur Irreführung geeignet, weil ihre konkrete Gestaltung Verwechslungsgefahr begründet. Im Spruch war daher klarzustellen, dass das Unterlassungsgebot Anzeigen erfasst, deren Gestaltung auf eine wirtschaftliche Verbindung zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten schließen lässt. Das Mehrbegehren war abzuweisen. Einer Abweisung des Eventualbegehrens bedurfte es nicht, weil es im (weiter gefassten) Hauptbegehren ohnedies Deckung findet.
19. Die Klägerin war mit ihrem Revisionsrekurs insoweit erfolgreich, als sie den Wegfall der Einschränkung des Unterlassungsgebots (Antragsabweisung) erreichte, was die Lage des beanstandeten Hinweises der Beklagten auf ihre Dienstleistung betrifft. Der Revisionsrekurs der Beklagten war insoweit erfolgreich, als das Werbeverbot auf Anzeigen beschränkt wurde, die nicht oder nur schwer erkennen lassen, dass zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten keine wirtschaftliche Verbindung besteht.
20. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren zum Teil durchgedrungen, zum Teil ist sie unterlegen. Obsiegen und Unterliegen sind mangels anderer Anhaltspunkte mit jeweils der Hälfte zu bewerten. Die Klägerin hat den Beklagten daher die Hälfte der Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen; ihre eigenen Kosten hat sie zur Hälfte endgültig, zur Hälfte vorläufig selbst zu tragen. Nur für die Teilnahme an der Verhandlung vor dem Gerichtshof gebührt das zweifache Honorar nach TP 3 C des RAT, für Schriftsätze nur das einfache Honorar.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 43 Absatz eins, und 50 Absatz eins, ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren zum Teil durchgedrungen, zum Teil ist sie unterlegen. Obsiegen und Unterliegen sind mangels anderer Anhaltspunkte mit jeweils der Hälfte zu bewerten. Die Klägerin hat den Beklagten daher die Hälfte der Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen; ihre eigenen Kosten hat sie zur Hälfte endgültig, zur Hälfte vorläufig selbst zu tragen. Nur für die Teilnahme an der Verhandlung vor dem Gerichtshof gebührt das zweifache Honorar nach TP 3 C des RAT, für Schriftsätze nur das einfache Honorar.