Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Schutzrechtsverwarnung widerspricht; er ist auch teilweise berechtigt.
Die Klägerin macht geltend, dass ihr die Beklagten durch die Behauptung des „widerrechtlichen Angriffs" auf das Patent der Erstbeklagten eine rechtlich unzulässige, unseriöse, verbotene und grundsätzlich sanktionierbare Verhaltensweise unterstellt hätten. Davon könne aber im Hinblick auf den von der Klägerin beim Patentamt eingebrachten Nichtigkeitsantrag und im Hinblick auf den anhängigen Patentverletzungsstreit samt Unterliegen der hier Erstbeklagten in erster Instanz keine Rede sein. Dem Leser sei weiters suggeriert worden, dass die Klägerin bereits im Zusammenhang mit einem anderen Wirkstoff (Pantoprazol) rechtswidrig gehandelt hätte. Das sei ebenso unrichtig wie die Behauptung im Zusammenhang mit der Streichung aus dem Erstattungskodex.
Dazu ist auszuführen:
1. Das beanstandete Schreiben ist - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - nicht als private Urteilsveröffentlichung zu werten, sondern als Schutzrechtsverwarnung. Denn Zielrichtung des Schreibens ist nicht die Information über ein Verfahren, sondern der Versuch, durch die Behauptung eines „widerrechtlichen Angriffs" auf das Patent Einfluss auf die Verschreibungspraxis der Ärzte zu nehmen.
2. Bei Schutzrechtsverwarnungen sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Beschränkt sich die Verwarnung auf die Behauptung, der Empfänger der Erklärung greife in ein Schutzrecht des Erklärenden ein, so kann sich ein Unterlassungsanspruch nur aus § 1 UWG (oder allenfalls aus § 1295 Abs 2 ABGB) ergeben. Behauptet der Warnende demgegenüber, dass ein anderes Unternehmen als der Erklärungsempfänger in ein Schutzrecht eingreife, so liegt darin eine Tatsachenbehauptung in Bezug auf dieses andere Unternehmen, die iSd § 7 UWG geeignet ist, den Kredit oder den Betrieb dieses Unternehmens zu schädigen. Denn Tatsachenbehauptung ist jede Äußerung über Vorgänge oder Zustände mit einem objektiv nachprüfbaren Inhalt. Auch „Urteile" sind objektiv nachprüfbar, wenn sie Vorgänge zum Gegenstand haben, die einem Beweis zugänglich sind, und wenn sie von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Empfänger in diesem Sinn aufgefasst werden. Das ist bei einer Schutzrechtsverwarnung der Fall (4 Ob 184/06x mwN).2. Bei Schutzrechtsverwarnungen sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Beschränkt sich die Verwarnung auf die Behauptung, der Empfänger der Erklärung greife in ein Schutzrecht des Erklärenden ein, so kann sich ein Unterlassungsanspruch nur aus Paragraph eins, UWG (oder allenfalls aus Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB) ergeben. Behauptet der Warnende demgegenüber, dass ein anderes Unternehmen als der Erklärungsempfänger in ein Schutzrecht eingreife, so liegt darin eine Tatsachenbehauptung in Bezug auf dieses andere Unternehmen, die iSd Paragraph 7, UWG geeignet ist, den Kredit oder den Betrieb dieses Unternehmens zu schädigen. Denn Tatsachenbehauptung ist jede Äußerung über Vorgänge oder Zustände mit einem objektiv nachprüfbaren Inhalt. Auch „Urteile" sind objektiv nachprüfbar, wenn sie Vorgänge zum Gegenstand haben, die einem Beweis zugänglich sind, und wenn sie von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Empfänger in diesem Sinn aufgefasst werden. Das ist bei einer Schutzrechtsverwarnung der Fall (4 Ob 184/06x mwN).
3. Mit den zu lit a des Sicherungsantrags erfassten Ausführungen wird der Vorwurf erhoben, Hersteller von Generika griffen das Patent „widerrechtlich" an. Diese Behauptung ist eine Tatsachenbehauptung, denn es ist objektiv nachprüfbar, ob das Patent „widerrechtlich angegriffen" wird. Die Behauptung wird - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - nicht dadurch zu einer Wertung, dass das Schreiben den Stand des Sicherungsverfahrens richtig wiedergibt und Vermutungen über dessen Ausgang äußert.3. Mit den zu Litera a, des Sicherungsantrags erfassten Ausführungen wird der Vorwurf erhoben, Hersteller von Generika griffen das Patent „widerrechtlich" an. Diese Behauptung ist eine Tatsachenbehauptung, denn es ist objektiv nachprüfbar, ob das Patent „widerrechtlich angegriffen" wird. Die Behauptung wird - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - nicht dadurch zu einer Wertung, dass das Schreiben den Stand des Sicherungsverfahrens richtig wiedergibt und Vermutungen über dessen Ausgang äußert.
4. „Widerrechtlich angegriffen" ist seinem Wortsinn nach als rechtswidriger Angriff auf die Rechtsbeständigkeit des Patents zu verstehen. Die Rechtsbeständigkeit des Patents wird durch einen Nichtigkeitsantrag angegriffen; ein solcher Angriff ist - vom Fall des Rechtsmissbrauchs abgesehen - nie widerrechtlich. Soweit die Behauptung daher in diesem Sinn verstanden wird, ist sie jedenfalls unrichtig.
5. Die Beklagten machen geltend, die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Behauptung nicht dahin, dass die Einbringung eines Nichtigkeitsantrags widerrechtlich wäre, sondern dass die Klägerin mit ihren Nichtigkeitsgründen nicht durchdringen werde. Dabei handle es sich um „einen subjektiven Standpunkt" der Beklagten, der mit Rücksicht auf die Aufklärung über den Stand und Gang des Patentverfahrens kein Wertungsexzess sei.
6. Die Beklagten verkennen damit, dass das Schreiben nicht als Information über ein Verfahren, sondern - wie oben dargelegt - als Schutzrechtsverwarnung zu verstehen ist. Als Schutzrechtsverwarnung enthält das Schreiben die - als Tatsachenbehauptung zu wertende - herabsetzende Behauptung, dass sich die Generika-Hersteller rechtswidrig verhalten.
7. Herabsetzende Tatsachenbehauptungen sind nach § 7 Abs 1 UWG zu beurteilen. Danach muss der Beklagte beweisen, dass die herabsetzende Behauptung wahr ist (RIS7. Herabsetzende Tatsachenbehauptungen sind nach Paragraph 7, Absatz eins, UWG zu beurteilen. Danach muss der Beklagte beweisen, dass die herabsetzende Behauptung wahr ist (RIS-Justiz RS0079738). Die Beklagten haben dazu nichts vorgebracht. Sie haben vor allem nicht dargelegt, dass und aus welchen Gründen die Einwände der Klägerin gegen die Rechtsbeständigkeit des Patents nicht berechtigt wären.
8. Gleiches gilt für die von den Beklagten hergestellte Verbindung zwischen den Vorgängen um das Medikament Pantoprazol und der Klägerin. Um den Vorwurf im Zusammenhang mit Pantoprazol nicht auf die Klägerin zu beziehen, muss man entweder - die nicht bei jedem Arzt vorauszusetzende - Kenntnis über die tatsächlichen Verhältnisse haben, oder das beanstandete Schreiben ganz genau lesen (anders ist das Fehlen des bestimmten Artikels [„Generikafirmen" und nicht „die Generikafirmen"] nicht zu bemerken). Bei der zu erwartenden (nicht allzu hohen) Aufmerksamkeit wird der damit konfrontierte Arzt den Eindruck gewinnen, den im Schreiben namentlich genannten Generika-Unternehmen werde vorgeworfen, „Wiederholungstäter" zu sein. Dass dieser Vorwurf berechtigt wäre, behaupten auch die Beklagten nicht.
9. Richtig ist hingegen, dass die Lieferfähigkeit von Generika nicht (endgültig) gesichert ist, wenn ein Patentverletzungsverfahren anhängig ist. Obsiegt der Patentinhaber, dann muss das Generikum vom Markt genommen werden. Den Beklagten kann diese Aussage daher auch nicht untersagt werden.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das beanstandete Schreiben eine Schutzrechtsverwarnung enthält, die nach § 7 Abs 1 UWG zu beurteilen ist. Die Beklagten haben die Richtigkeit der von Punkt a), 3. und 4. Satz des Sicherungsantrags erfassten Behauptung eines „widerrechtlichen Angriffs" auf das Patent durch (auch) die Klägerin nicht bescheinigt. Gleiches gilt für die von Punkt b) des Sicherungsantrags erfasste Behauptung einer Beteiligung (auch) der Klägerin an der Patentverletzung im Zusammenhang mit Pantoprazol. Hingegen ist es richtig, dass die Lieferfähigkeit von Generika nicht (endgültig) gesichert ist, wenn und solange ein Patentverletzungsverfahren anhängig ist. Richtig sind auch die in den ersten beiden Sätzen der von Punkt a) des Sicherungsantrags erfassten Äußerungen. Sie enthalten bloß unstrittige Informationen.. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das beanstandete Schreiben eine Schutzrechtsverwarnung enthält, die nach Paragraph 7, Absatz eins, UWG zu beurteilen ist. Die Beklagten haben die Richtigkeit der von Punkt a), 3. und 4. Satz des Sicherungsantrags erfassten Behauptung eines „widerrechtlichen Angriffs" auf das Patent durch (auch) die Klägerin nicht bescheinigt. Gleiches gilt für die von Punkt b) des Sicherungsantrags erfasste Behauptung einer Beteiligung (auch) der Klägerin an der Patentverletzung im Zusammenhang mit Pantoprazol. Hingegen ist es richtig, dass die Lieferfähigkeit von Generika nicht (endgültig) gesichert ist, wenn und solange ein Patentverletzungsverfahren anhängig ist. Richtig sind auch die in den ersten beiden Sätzen der von Punkt a) des Sicherungsantrags erfassten Äußerungen. Sie enthalten bloß unstrittige Informationen.
11. Allfällige unlautere Wettbewerbshandlungen geben dem davon Betroffenen über das Recht der angemessenen Information der Kundschaft hinaus nicht die Befugnis, selbst unlautere Mittel im Wettbewerb anzuwenden. Erlaubt ist eine sachliche Information über das Fehlverhalten eines Mitbewerbers; ein darüber hinausgehendes Anschwärzen ist unzulässig (RIS-Justiz RS0077838 [T5]). Die Beklagten können die Herabsetzung der Klägerin somit nicht mit deren allenfalls unlauterer Wettbewerbshandlung rechtfertigen. Es ist daher für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, dass die Mitarbeiter der Klägerin behauptet haben, die Erstbeklagte hätte den Prozess über die Patentverletzung verloren.
12. Der Zweitbeklagte hat das beanstandete Schreiben verfasst. Er haftet als unmittelbarer Täter; die Erstbeklagte hat für ihn nach § 18 UWG einzustehen.. Der Zweitbeklagte hat das beanstandete Schreiben verfasst. Er haftet als unmittelbarer Täter; die Erstbeklagte hat für ihn nach Paragraph 18, UWG einzustehen.
13. Die einstweilige Verfügung war, wie im Spruch ersichtlich, teilweise zu erlassen; das Mehrbegehren war abzuweisen. Im Sinne des Antrags der Klägerin war die Einschränkung „zu Zwecken des Wettbewerbs" in den Spruch aufzunehmen.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 50 ZPO.