Rechtsausführungen:
Der Bf. beschwert sich über das Fehlen einer öffentlichen Verhandlung in zweiter Instanz vor der Audiencia Provincial Barcelona. Weiters ist er der Ansicht, die während der Begehung der Straftat herrschende Rechtslage sei für ihn günstiger gewesen als die danach im Rahmen der Strafvollstreckung von der Berufungsinstanz herangezogene. Er rügt die rückwirkende Anwendung von Art. 89 spanisches StGB. Der Bf. macht eine Verletzung von Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren), Art. 7 EMRK (Nulla poena sine lege) und von Art. 13 EMRK (Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz) geltend.Der Bf. beschwert sich über das Fehlen einer öffentlichen Verhandlung in zweiter Instanz vor der Audiencia Provincial Barcelona. Weiters ist er der Ansicht, die während der Begehung der Straftat herrschende Rechtslage sei für ihn günstiger gewesen als die danach im Rahmen der Strafvollstreckung von der Berufungsinstanz herangezogene. Er rügt die rückwirkende Anwendung von Artikel 89, spanisches StGB. Der Bf. macht eine Verletzung von Artikel 6, EMRK (Recht auf ein faires Verfahren), Artikel 7, EMRK (Nulla poena sine lege) und von Artikel 13, EMRK (Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz) geltend.
Zur Zulässigkeit:
Art. 6 EMRK ist auf Strafvollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar. Der strafrechtliche Aspekt von Art. 6 Abs. 1 EMRK umfasst jedoch Strafverfahren in ihrer Gesamtheit, also auch die Erhebung von Rechtsmitteln und die Festsetzung der Strafe. Der GH hat erstens zu klären, ob die umstrittene Ausweisung insoweit als Strafe einzustufen ist, als sie an die Stelle der verhängten Strafe gesetzt würde, und folglich in den Anwendungsbereich von Art. 7 EMRK fiele. Zweitens muss er untersuchen, ob das Verfahren zur Vollstreckung des gegen den Bf. gerichteten Urteils der Festlegung einer Strafe diente und unter Art. 6 Abs. 1 EMRK fällt.Artikel 6, EMRK ist auf Strafvollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar. Der strafrechtliche Aspekt von Artikel 6, Absatz eins, EMRK umfasst jedoch Strafverfahren in ihrer Gesamtheit, also auch die Erhebung von Rechtsmitteln und die Festsetzung der Strafe. Der GH hat erstens zu klären, ob die umstrittene Ausweisung insoweit als Strafe einzustufen ist, als sie an die Stelle der verhängten Strafe gesetzt würde, und folglich in den Anwendungsbereich von Artikel 7, EMRK fiele. Zweitens muss er untersuchen, ob das Verfahren zur Vollstreckung des gegen den Bf. gerichteten Urteils der Festlegung einer Strafe diente und unter Artikel 6, Absatz eins, EMRK fällt.
Der Strafrichter Nr. 21 war grundsätzlich nicht dazu berufen, eine Strafe festzulegen, sondern lediglich die internen Regeln für deren Vollzug. Art. 89 StGB idF. vom 29.9.2003 zwingt den Strafvollzugsrichter jedoch dazu, die Ausweisung eines zu weniger als sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Ausländers anstelle der gegen ihn verhängten Strafe anzuordnen, ohne – außer in Ausnahmefällen – auf dessen persönliche Umstände Rücksicht zu nehmen. Da diese Bestimmung vorliegend zur Anwendung kam, geht der GH davon aus, dass die eben gestellten Fragen eng mit dem Inhalt der vorgebrachten Beschwerden verbunden sind und deshalb gemeinsam mit der Entscheidung in der Sache behandelt werden sollen. Die Beschwerden sind weder offensichtlich unbegründet noch aus einem anderen Grund unzulässig. Sie müssen für zulässig erklärt werden (einstimmig).Der Strafrichter Nr. 21 war grundsätzlich nicht dazu berufen, eine Strafe festzulegen, sondern lediglich die internen Regeln für deren Vollzug. Artikel 89, StGB in der Fassung vom 29.9.2003 zwingt den Strafvollzugsrichter jedoch dazu, die Ausweisung eines zu weniger als sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Ausländers anstelle der gegen ihn verhängten Strafe anzuordnen, ohne – außer in Ausnahmefällen – auf dessen persönliche Umstände Rücksicht zu nehmen. Da diese Bestimmung vorliegend zur Anwendung kam, geht der GH davon aus, dass die eben gestellten Fragen eng mit dem Inhalt der vorgebrachten Beschwerden verbunden sind und deshalb gemeinsam mit der Entscheidung in der Sache behandelt werden sollen. Die Beschwerden sind weder offensichtlich unbegründet noch aus einem anderen Grund unzulässig. Sie müssen für zulässig erklärt werden (einstimmig).
Zur behaupteten Verletzung von Art. 7 EMRK:Zur behaupteten Verletzung von Artikel 7, EMRK:
Art. 7 EMRK verlangt, dass ein Gesetz nicht rückwirkend zum Nachteil des Angeklagten angewendet werden darf. Delikte und Strafen müssen gesetzlich vorgesehen und klar determiniert sein. Der Begriff der Strafe iSv. Art. 7 EMRK ist autonom auszulegen. Sie muss jedenfalls in Folge einer Verurteilung wegen Begehung einer Straftat verhängt worden sein. Der GH unterscheidet zwischen Maßnahmen, die in ihrer Substanz eine Strafe darstellen, und solchen, die sich auf den Vollzug oder auf die Anwendung einer Strafe beziehen. Eine Abgrenzung ist in der Praxis nicht unbedingt einfach.Artikel 7, EMRK verlangt, dass ein Gesetz nicht rückwirkend zum Nachteil des Angeklagten angewendet werden darf. Delikte und Strafen müssen gesetzlich vorgesehen und klar determiniert sein. Der Begriff der Strafe iSv. Artikel 7, EMRK ist autonom auszulegen. Sie muss jedenfalls in Folge einer Verurteilung wegen Begehung einer Straftat verhängt worden sein. Der GH unterscheidet zwischen Maßnahmen, die in ihrer Substanz eine Strafe darstellen, und solchen, die sich auf den Vollzug oder auf die Anwendung einer Strafe beziehen. Eine Abgrenzung ist in der Praxis nicht unbedingt einfach.
Art. 89 StGB alte Fassung gab dem für die Urteilsvollstreckung zuständigen Strafrichter die Möglichkeit, die dem Bf. auferlegte Freiheitsstrafe durch dessen Ausweisung und ein drei bis zwölf Jahre gültiges Einreiseverbot zu ersetzen. Der Richter verfügte über das notwendige Ermessen, eine solche Entscheidung im Einzelfall zu treffen oder nicht.Artikel 89, StGB alte Fassung gab dem für die Urteilsvollstreckung zuständigen Strafrichter die Möglichkeit, die dem Bf. auferlegte Freiheitsstrafe durch dessen Ausweisung und ein drei bis zwölf Jahre gültiges Einreiseverbot zu ersetzen. Der Richter verfügte über das notwendige Ermessen, eine solche Entscheidung im Einzelfall zu treffen oder nicht.
Richtig ist, dass die Generaldirektion der Polizei beim Richter Nr. 21 beantragt hat, die Ausweisung des Bf. durchzuführen, über welche auch bereits von der Unterdelegation der Zentralregierung in Barcelona entschieden worden war. Dieser Antrag war allerdings mit dem Strafvollstreckungsverfahren verbunden. Der Richter Nr. 21 entschied, die Ausweisung des Bf. nicht zu genehmigen und stattdessen die verhängte Strafe zu vollziehen. Grund dafür war unter anderem der vom Bf. vorgelegte Nachweis seines Wohnsitzes in Barcelona.
Unter Anwendung der neuen Fassung des Art. 89 StGB ordnete die Audiencia Provincial Barcelona danach jedoch die Ausweisung des Bf. und ein Aufenthaltsverbot für zehn Jahre an. Der Neufassung zufolge musste die Haftstrafe – außer in Ausnahmefällen – durch die Ausweisung ersetzt werden. Die Ausweisung wurde damit zur Regel und hing, außer im Falle besonderer Umstände, die der Bf. mangels Erscheinens vor Gericht nicht mehr geltend machen konnte, nicht mehr vom Ermessen des Richters ab.Unter Anwendung der neuen Fassung des Artikel 89, StGB ordnete die Audiencia Provincial Barcelona danach jedoch die Ausweisung des Bf. und ein Aufenthaltsverbot für zehn Jahre an. Der Neufassung zufolge musste die Haftstrafe – außer in Ausnahmefällen – durch die Ausweisung ersetzt werden. Die Ausweisung wurde damit zur Regel und hing, außer im Falle besonderer Umstände, die der Bf. mangels Erscheinens vor Gericht nicht mehr geltend machen konnte, nicht mehr vom Ermessen des Richters ab.
Der GH muss nun klären, ob die gesetzliche Bestimmung in Zusammenschau mit der sie auslegenden Rechtsprechung zugänglich und vorhersehbar war.
Als der Bf. als sich illegal in Spanien aufhaltender Ausländer im September 2002 eine Straftat beging, sah das StGB klar die Möglichkeit vor, eine geringere als sechsjährige Freiheitsstrafe durch eine Ausweisung zu ersetzen. Je nach Einschätzung des Richters konnte eine Haftstrafe daher mit einer Ausweisung gleichwertig sein. Am 1.10.2003 trat dann die neue Fassung des Art. 89 StGB in Kraft. Diese war Grundlage für die Entscheidung der Audiencia Provincial. Sie hatte die quasi automatische Ausweisung des Verurteilten zur Folge.Als der Bf. als sich illegal in Spanien aufhaltender Ausländer im September 2002 eine Straftat beging, sah das StGB klar die Möglichkeit vor, eine geringere als sechsjährige Freiheitsstrafe durch eine Ausweisung zu ersetzen. Je nach Einschätzung des Richters konnte eine Haftstrafe daher mit einer Ausweisung gleichwertig sein. Am 1.10.2003 trat dann die neue Fassung des Artikel 89, StGB in Kraft. Diese war Grundlage für die Entscheidung der Audiencia Provincial. Sie hatte die quasi automatische Ausweisung des Verurteilten zur Folge.
Die Regierung weist auf die Ausweisungsentscheidung von Dezember 2002 hin, die von der Unterdelegation der Zentralregierung, einem Verwaltungsorgan, getroffen wurde. Diese Angelegenheit ist aber von der hier zu behandelnden zu unterscheiden, da vorliegend allein der Ersatz der Strafe auf Grundlage von Art. 89 StGB zur Debatte steht.Die Regierung weist auf die Ausweisungsentscheidung von Dezember 2002 hin, die von der Unterdelegation der Zentralregierung, einem Verwaltungsorgan, getroffen wurde. Diese Angelegenheit ist aber von der hier zu behandelnden zu unterscheiden, da vorliegend allein der Ersatz der Strafe auf Grundlage von Artikel 89, StGB zur Debatte steht.
Der neue Art. 89 StGB sieht vor, dass der Ersatz der Freiheitsstrafe durch die Ausweisung im Strafurteil angeführt werden muss. Dies war im gegen den Bf. erlassenen Strafurteil jedoch nicht der Fall, was von der Audiencia Provincial bei ihrer Entscheidung über die Berufung im Vollstreckungsverfahren nicht berücksichtigt wurde. Art. 89 StGB in seiner alten Fassung sah nur die Möglichkeit, nicht aber die Pflicht vor, die Freiheitsstrafe durch eine Ausweisung zu ersetzen. Obwohl von der Staatsanwaltschaft lediglich ein vierjähriges Einreiseverbot gefordert worden war, entschied die Audiencia Provincial darüber hinaus, ein zehnjähriges zu verhängen, so wie dies auch im neuen Art. 89 StGB vorgesehen war.Der neue Artikel 89, StGB sieht vor, dass der Ersatz der Freiheitsstrafe durch die Ausweisung im Strafurteil angeführt werden muss. Dies war im gegen den Bf. erlassenen Strafurteil jedoch nicht der Fall, was von der Audiencia Provincial bei ihrer Entscheidung über die Berufung im Vollstreckungsverfahren nicht berücksichtigt wurde. Artikel 89, StGB in seiner alten Fassung sah nur die Möglichkeit, nicht aber die Pflicht vor, die Freiheitsstrafe durch eine Ausweisung zu ersetzen. Obwohl von der Staatsanwaltschaft lediglich ein vierjähriges Einreiseverbot gefordert worden war, entschied die Audiencia Provincial darüber hinaus, ein zehnjähriges zu verhängen, so wie dies auch im neuen Artikel 89, StGB vorgesehen war.
In Anbetracht des Gesagten schließt der GH, dass der Ersatz der dem Bf. auferlegten Freiheitsstrafe durch dessen Ausweisung und ein zehnjähriges Einreiseverbot – ohne Anhörung des Bf. und ohne die Heranziehung anderer Gründe als die quasi automatische Anwendung der Neufassung des Art. 89 StGB – als eine Strafe angesehen werden muss, die in ihrer Art jener der aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung des Bf. verhängten entspricht.In Anbetracht des Gesagten schließt der GH, dass der Ersatz der dem Bf. auferlegten Freiheitsstrafe durch dessen Ausweisung und ein zehnjähriges Einreiseverbot – ohne Anhörung des Bf. und ohne die Heranziehung anderer Gründe als die quasi automatische Anwendung der Neufassung des Artikel 89, StGB – als eine Strafe angesehen werden muss, die in ihrer Art jener der aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung des Bf. verhängten entspricht.
Der Bf. ist der Ansicht, dass zum Zeitpunkt seiner Tatbegehung ein solcher Ersatz nicht vorhersehbar war und ihm daher rückwirkend eine schwerere Strafe auferlegt wurde. Der GH erinnert, dass der Vollzugsrichter zunächst von einer Ausweisung abgesehen und diese Entscheidung später bestätigt, infolge einer Berufung der Staatsanwaltschaft die Audiencia Provincial jedoch unter Anwendung der neuen Gesetzeslage die Ausweisung angeordnet hat. Die Neufassung des Art. 89 StGB nimmt dem Richter die Möglichkeit zu entscheiden, ob eine Ausweisung verfügt oder die Haftstrafe vollstreckt werden soll. Gleichzeitig hat sie den Bf. daran gehindert, vor Gericht zu erscheinen, um gegen seine Ausweisung vorzugehen. Zudem stellt das im neuen Art. 89 StGB vorgesehene Rückkehrverbot von zehn Jahren eine schwerere Strafe dar als das in der alten Fassung vorgesehene von drei bis zehn Jahren, das zudem vom Ermessen des Richters abhing.Der Bf. ist der Ansicht, dass zum Zeitpunkt seiner Tatbegehung ein solcher Ersatz nicht vorhersehbar war und ihm daher rückwirkend eine schwerere Strafe auferlegt wurde. Der GH erinnert, dass der Vollzugsrichter zunächst von einer Ausweisung abgesehen und diese Entscheidung später bestätigt, infolge einer Berufung der Staatsanwaltschaft die Audiencia Provincial jedoch unter Anwendung der neuen Gesetzeslage die Ausweisung angeordnet hat. Die Neufassung des Artikel 89, StGB nimmt dem Richter die Möglichkeit zu entscheiden, ob eine Ausweisung verfügt oder die Haftstrafe vollstreckt werden soll. Gleichzeitig hat sie den Bf. daran gehindert, vor Gericht zu erscheinen, um gegen seine Ausweisung vorzugehen. Zudem stellt das im neuen Artikel 89, StGB vorgesehene Rückkehrverbot von zehn Jahren eine schwerere Strafe dar als das in der alten Fassung vorgesehene von drei bis zehn Jahren, das zudem vom Ermessen des Richters abhing.
Aufgrund seiner Ausführungen kommt der GH zu dem Schluss, dass eine Verletzung von Art. 7 EMRK vorliegt, da dem Bf. eine schwerere Strafe auferlegt wurde als die, mit der er in Anbetracht seiner strafrechtlichen Verurteilung rechnen musste (einstimmig; im Ergebnis übereinstimmendes Sondervotum von Richter Myjer, gefolgt von Richterin Fura).Aufgrund seiner Ausführungen kommt der GH zu dem Schluss, dass eine Verletzung von Artikel 7, EMRK vorliegt, da dem Bf. eine schwerere Strafe auferlegt wurde als die, mit der er in Anbetracht seiner strafrechtlichen Verurteilung rechnen musste (einstimmig; im Ergebnis übereinstimmendes Sondervotum von Richter Myjer, gefolgt von Richterin Fura).
Zur behaupteten Verletzung von Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 EMRK:Zur behaupteten Verletzung von Artikel 6, Absatz eins und Artikel 13, EMRK:
Nach Ansicht des Bf. hätte im Verfahren vor der Audiencia Provincial eine öffentliche Verhandlung stattfinden müssen. Der GH hat bereits entschieden, dass der Ersatz der Freiheitsstrafe durch die Ausweisung und das zehnjährige Aufenthaltsverbot eine Strafe iSv. Art. 7 EMRK darstellte. Außerdem liegt noch keine Entscheidung über eine strafrechtliche Anklage iSv. Art. 6 Abs. 1 EMRK vor, solange nicht auch die Strafe definitiv festgelegt ist. Diese Gründe reichen, um Art. 6 Abs. 1 EMRK für anwendbar zu erklären. Trotzdem hält es der GH in Anbetracht der vorhergehenden Feststellung einer Verletzung von Art. 7 EMRK nicht für nötig, eine eigenständige Untersuchung dieses Beschwerdepunkts vorzunehmen (einstimmig).Nach Ansicht des Bf. hätte im Verfahren vor der Audiencia Provincial eine öffentliche Verhandlung stattfinden müssen. Der GH hat bereits entschieden, dass der Ersatz der Freiheitsstrafe durch die Ausweisung und das zehnjährige Aufenthaltsverbot eine Strafe iSv. Artikel 7, EMRK darstellte. Außerdem liegt noch keine Entscheidung über eine strafrechtliche Anklage iSv. Artikel 6, Absatz eins, EMRK vor, solange nicht auch die Strafe definitiv festgelegt ist. Diese Gründe reichen, um Artikel 6, Absatz eins, EMRK für anwendbar zu erklären. Trotzdem hält es der GH in Anbetracht der vorhergehenden Feststellung einer Verletzung von Artikel 7, EMRK nicht für nötig, eine eigenständige Untersuchung dieses Beschwerdepunkts vorzunehmen (einstimmig).
Aus denselben Gründen wird auch die behauptete Verletzung von Art. 13 EMRK nicht gesondert untersucht (einstimmig).Aus denselben Gründen wird auch die behauptete Verletzung von Artikel 13, EMRK nicht gesondert untersucht (einstimmig).
Entschädigung nach Art. 41 EMRK:Entschädigung nach Artikel 41, EMRK:
€ 5.000,– für immateriellen Schaden (4:3 Stimmen; Sondervotum von Richter Zupancic, Sondervotum von Richter Myjer, gefolgt von Richterin Fura).
Vom GH zitierte Judikatur:
Eckle/D v. 15.7.1982, A/51, EuGRZ 1983, 371.
Guizani/F v. 9.3.1990 (ZE).
Maaouia/F v. 5.10.2000 (GK), NL 2000, 190; ÖJZ 2002, 109.
Grava/I v. 5.12.2002 (ZE).
Sannino/I v. 24.2.2005 (ZE).
Kafkaris/CYP v. 12.2.2008 (GK), NL 2008, 24.
Hinweis:
Das vorliegende Dokument über das Urteil des EGMR vom 15.12.2009, Bsw. 16012/06, entstammt der Zeitschrift "Newsletter Menschenrechte" (NL 2009, 362) bzw. der entsprechenden Datenbank des Österreichischen Institutes für Menschenrechte, Salzburg, und wurde von diesem dem OGH zur Aufnahme in die Entscheidungsdokumentation Justiz im RIS zur Verfügung gestellt.
Das Urteil im französischen Originalwortlaut (pdf-Format):
www.menschenrechte.ac.at/orig/09_6/Gurguchiani.pdf
Das Original des Urteils ist auch auf der Website des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (www.echr.coe.int/hudoc) abrufbar.