Die Revision ist zulässig und berechtigt.
I. Zur Verjährung:römisch eins. Zur Verjährung:
Den diesbezüglichen Revisionsausführungen ist die Richtigkeit der einschlägigen Begründung des Berufungsgerichts entgegenzuhalten (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Bereits im Aktionärsbrief vom 1. 4. 2003 wurde auf eine mögliche Insolvenz hingewiesen. Spätestens in diesem Zeitpunkt musste dem Kläger, selbst wenn man ihn als Verbraucher bzw Laien qualifiziert, klar sein, dass die Aktien nicht mehr den Kaufpreis wert waren und daher ein Erstschaden eingetreten war. Im Zusammenhang mit den weiteren, dem Kläger zur Verfügung stehenden Informationen aus der Aufsichtsratssitzung vom Juni 2003 ist das Berufungsgericht zu Recht zu einer Verjährung allfälliger Schadenersatzansprüche aus Verletzung von Aufklärungspflichten gekommen.Den diesbezüglichen Revisionsausführungen ist die Richtigkeit der einschlägigen Begründung des Berufungsgerichts entgegenzuhalten (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO). Bereits im Aktionärsbrief vom 1. 4. 2003 wurde auf eine mögliche Insolvenz hingewiesen. Spätestens in diesem Zeitpunkt musste dem Kläger, selbst wenn man ihn als Verbraucher bzw Laien qualifiziert, klar sein, dass die Aktien nicht mehr den Kaufpreis wert waren und daher ein Erstschaden eingetreten war. Im Zusammenhang mit den weiteren, dem Kläger zur Verfügung stehenden Informationen aus der Aufsichtsratssitzung vom Juni 2003 ist das Berufungsgericht zu Recht zu einer Verjährung allfälliger Schadenersatzansprüche aus Verletzung von Aufklärungspflichten gekommen.
II. Zur relevanten Rechtslage nach dem KMG:römisch zwei. Zur relevanten Rechtslage nach dem KMG:
1. Die Stammfassung des KMG, die auf der Emissionsprospektrichtlinie 1989 beruhte und im Zeitpunkt des Erwerbes der ersten P*****-Aktien durch den Kläger im Dezember 2000 in Geltung stand, definierte das öffentliche Angebot als eine sich nicht an bestimmte Personen wendende, auf die Veräußerung von Wertpapieren oder Veranlagungen gerichtete Willenserklärung. Dem gleichgehalten wurde nach Abs 2 der genannten Bestimmung eine sich nicht an bestimmte Personen wendende Aufforderung, auf den Erwerb von Wertpapieren oder Veranlagungen gerichtete Angebote zu stellen. Die Gesetzesmaterialien (147 BlgNR 18. GP 18) nannten als Beispiele die Werbung in hauseigenen Publikationen des Emittenten bzw einer Bank oder in den Medien. Erfasst sei jede öffentliche Präsentation der Emission mit dem Ziel, Angebote zum Erwerb von Wertpapieren zu erhalten. Die Grenze der Öffentlichkeit sei dort zu ziehen, wo sich das Angebot nur an bestimmte Personen richte. Betreue beispielsweise eine Bank über ihre Abteilung für Vermögensberatung einen näher festgelegten Kundenkreis, so seien an diesen Kundenkreis gerichtete Angebote nicht öffentlich. Ein Informationsschreiben an alle Depotkunden einer Bank sei hingegen als öffentlich zu bezeichnen, weil es sich um einen stets wechselnden und daher unbestimmten Kundenkreis handle. Das Merkmal der Öffentlichkeit sei auch dann nicht beseitigt, wenn es sich zwar um einen gezielt ausgesuchten und mit Namen angesprochenen Empfängerkreis handle, der Anbieter aber keinen Einfluss auf die Zusammensetzung dieses Kreises habe. Sei das Angebot an bestimmte Kunden so gestaltet, dass mit einer Weiterleitung an eine unbestimmte Zahl von Personen zu rechnen sei, liege ebenfalls ein öffentliches Angebot vor.1. Die Stammfassung des KMG, die auf der Emissionsprospektrichtlinie 1989 beruhte und im Zeitpunkt des Erwerbes der ersten P*****-Aktien durch den Kläger im Dezember 2000 in Geltung stand, definierte das öffentliche Angebot als eine sich nicht an bestimmte Personen wendende, auf die Veräußerung von Wertpapieren oder Veranlagungen gerichtete Willenserklärung. Dem gleichgehalten wurde nach Absatz 2, der genannten Bestimmung eine sich nicht an bestimmte Personen wendende Aufforderung, auf den Erwerb von Wertpapieren oder Veranlagungen gerichtete Angebote zu stellen. Die Gesetzesmaterialien (147 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 18) nannten als Beispiele die Werbung in hauseigenen Publikationen des Emittenten bzw einer Bank oder in den Medien. Erfasst sei jede öffentliche Präsentation der Emission mit dem Ziel, Angebote zum Erwerb von Wertpapieren zu erhalten. Die Grenze der Öffentlichkeit sei dort zu ziehen, wo sich das Angebot nur an bestimmte Personen richte. Betreue beispielsweise eine Bank über ihre Abteilung für Vermögensberatung einen näher festgelegten Kundenkreis, so seien an diesen Kundenkreis gerichtete Angebote nicht öffentlich. Ein Informationsschreiben an alle Depotkunden einer Bank sei hingegen als öffentlich zu bezeichnen, weil es sich um einen stets wechselnden und daher unbestimmten Kundenkreis handle. Das Merkmal der Öffentlichkeit sei auch dann nicht beseitigt, wenn es sich zwar um einen gezielt ausgesuchten und mit Namen angesprochenen Empfängerkreis handle, der Anbieter aber keinen Einfluss auf die Zusammensetzung dieses Kreises habe. Sei das Angebot an bestimmte Kunden so gestaltet, dass mit einer Weiterleitung an eine unbestimmte Zahl von Personen zu rechnen sei, liege ebenfalls ein öffentliches Angebot vor.
2. Zur Zeit des Kaufs der zweiten Tranche der Aktien im Mai 2001 war § 1 Abs 1 Z 1 KMG dahin ergänzt worden, dass eine sich nicht an einen bestimmten Personenkreis richtende Willenserklärung jedenfalls dann vorlag, wenn der Anbieter die namentliche Identität jener Personen, an die sich das Angebot richtete, nicht vor Abgabe der Willenserklärung festgelegt hatte; eine Willenserklärung, die sich an mehr als 250 Personen richtete, galt als öffentlich, wenn der Anbieter nicht das Gegenteil bewies.2. Zur Zeit des Kaufs der zweiten Tranche der Aktien im Mai 2001 war Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, KMG dahin ergänzt worden, dass eine sich nicht an einen bestimmten Personenkreis richtende Willenserklärung jedenfalls dann vorlag, wenn der Anbieter die namentliche Identität jener Personen, an die sich das Angebot richtete, nicht vor Abgabe der Willenserklärung festgelegt hatte; eine Willenserklärung, die sich an mehr als 250 Personen richtete, galt als öffentlich, wenn der Anbieter nicht das Gegenteil bewies.
3. Nach dem in beiden Zeitpunkten gleichlautenden § 2 KMG durfte ein erstmaliges öffentliches Angebot im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Werktag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde. Dem erstmaligen öffentlichen Angebot war jedes weitere öffentliche Angebot im Inland gleich zu halten, wenn davor kein nach diesen Bestimmungen erstellter oder kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde.3. Nach dem in beiden Zeitpunkten gleichlautenden Paragraph 2, KMG durfte ein erstmaliges öffentliches Angebot im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Werktag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde. Dem erstmaligen öffentlichen Angebot war jedes weitere öffentliche Angebot im Inland gleich zu halten, wenn davor kein nach diesen Bestimmungen erstellter oder kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde.
4. In § 3 KMG waren in beiden Zeitpunkten und sind auch nunmehr Ausnahmen von der Prospektpflicht geregelt, darunter auch solche in Bezug auf den angesprochenen Anlegerkreis, wie zB Angebote (nur) an berufliche oder (nunmehr) qualifizierte Anleger.4. In Paragraph 3, KMG waren in beiden Zeitpunkten und sind auch nunmehr Ausnahmen von der Prospektpflicht geregelt, darunter auch solche in Bezug auf den angesprochenen Anlegerkreis, wie zB Angebote (nur) an berufliche oder (nunmehr) qualifizierte Anleger.
5. Für Verbrauchergeschäfte statuierte § 5 KMG ebenfalls jeweils gleichlautend ein Rücktrittsrecht. Erfolgte ein prospektpflichtiges Angebot ua ohne vorhergehende Veröffentlichung eines Prospekts, konnten Anleger, die Verbraucher im Sinne des KSchG waren, von ihrem Angebot oder vom Vertrag zurücktreten. Nach Abs 4 leg cit erlosch das Rücktrittsrecht mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Prospekt veröffentlicht wurde.5. Für Verbrauchergeschäfte statuierte Paragraph 5, KMG ebenfalls jeweils gleichlautend ein Rücktrittsrecht. Erfolgte ein prospektpflichtiges Angebot ua ohne vorhergehende Veröffentlichung eines Prospekts, konnten Anleger, die Verbraucher im Sinne des KSchG waren, von ihrem Angebot oder vom Vertrag zurücktreten. Nach Absatz 4, leg cit erlosch das Rücktrittsrecht mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Prospekt veröffentlicht wurde.
6. Um der Prospektpflicht nachzukommen, war nach § 7 KMG der Prospekt in deutscher (oder in der am 4. 5. 2001 gültigen Fassung in englischer) Sprache zu erstellen und hatte alle Angaben zu enthalten, die es den Anlegern ermöglichten, sich ein fundiertes Urteil über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Emittenten und dessen Entwicklungsaussichten und über die mit den Wertpapieren oder den Veranlagungen verbundenen Rechte zu bilden. Bei Emittenten, die spätestens zum Zeitpunkt des öffentlichen Angebots einen Antrag auf Zulassung der vom öffentlichen Angebot erfassten Wertpapiere zum amtlichen Handel an einer in einem anderen EWR-Staat als Österreich ansässigen Wertpapierbörse gestellt hatten, galt ein Prospekt, der in deutscher Sprache erstellt oder in sie übersetzt wurde und dessen Inhalt der Richtlinie 80/390/EWG unter Berücksichtigung der Besonderheiten öffentlicher Angebote entsprach, als ausreichend im Sinne des § 7 Abs 1 KMG. Waren Wertpapiere des Emittenten, der seinen Sitz in einem anderen EWR-Mitgliedstaat als Österreich hatte, Gegenstand des prospektpflichtigen Angebots und erfolgte dieses gleichzeitig oder annähernd gleichzeitig im Inland und in einem anderen EWR-Mitgliedstaat, galt ein Prospekt im Sinne des Abs 1 leg cit als ausreichend, der in deutscher Sprache erstellt oder in sie übersetzt war und von der zuständigen Stelle des Sitzstaates des Emittenten nach den nationalen Vorschriften, mit denen die Richtlinie 80/390/EWG umgesetzt wurde, gebilligt wurde, sofern dieser Staat eine den Prospektkontrollvorschriften des KMG im Wesentlichen gleiche Prospektkontrolle vorsah und in diesem Staat ein Zulassungsantrag der Wertpapiere zum amtlichen Handel gestellt wurde oder ein öffentliches Angebot erfolgt war. Die Bestätigung der zuständigen Stelle über die Billigung war der Meldestelle gemeinsam mit dem Prospekt so rechtzeitig zu übersenden, dass sie ihr spätestens am Tag der Veröffentlichung vorlagen. Meldestelle im Inland ist nach § 12 KMG unverändert die Oesterreichische Kontrollbank AG.6. Um der Prospektpflicht nachzukommen, war nach Paragraph 7, KMG der Prospekt in deutscher (oder in der am 4. 5. 2001 gültigen Fassung in englischer) Sprache zu erstellen und hatte alle Angaben zu enthalten, die es den Anlegern ermöglichten, sich ein fundiertes Urteil über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Emittenten und dessen Entwicklungsaussichten und über die mit den Wertpapieren oder den Veranlagungen verbundenen Rechte zu bilden. Bei Emittenten, die spätestens zum Zeitpunkt des öffentlichen Angebots einen Antrag auf Zulassung der vom öffentlichen Angebot erfassten Wertpapiere zum amtlichen Handel an einer in einem anderen EWR-Staat als Österreich ansässigen Wertpapierbörse gestellt hatten, galt ein Prospekt, der in deutscher Sprache erstellt oder in sie übersetzt wurde und dessen Inhalt der Richtlinie 80/390/EWG unter Berücksichtigung der Besonderheiten öffentlicher Angebote entsprach, als ausreichend im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, KMG. Waren Wertpapiere des Emittenten, der seinen Sitz in einem anderen EWR-Mitgliedstaat als Österreich hatte, Gegenstand des prospektpflichtigen Angebots und erfolgte dieses gleichzeitig oder annähernd gleichzeitig im Inland und in einem anderen EWR-Mitgliedstaat, galt ein Prospekt im Sinne des Absatz eins, leg cit als ausreichend, der in deutscher Sprache erstellt oder in sie übersetzt war und von der zuständigen Stelle des Sitzstaates des Emittenten nach den nationalen Vorschriften, mit denen die Richtlinie 80/390/EWG umgesetzt wurde, gebilligt wurde, sofern dieser Staat eine den Prospektkontrollvorschriften des KMG im Wesentlichen gleiche Prospektkontrolle vorsah und in diesem Staat ein Zulassungsantrag der Wertpapiere zum amtlichen Handel gestellt wurde oder ein öffentliches Angebot erfolgt war. Die Bestätigung der zuständigen Stelle über die Billigung war der Meldestelle gemeinsam mit dem Prospekt so rechtzeitig zu übersenden, dass sie ihr spätestens am Tag der Veröffentlichung vorlagen. Meldestelle im Inland ist nach Paragraph 12, KMG unverändert die Oesterreichische Kontrollbank AG.
7. Neben diesem Rücktrittsrecht sah § 11 KMG eine Prospekthaftung gegenüber jedem Anleger ua seitens des Emittenten und des im eigenen oder fremden Namen die Vertragserklärung des Anlegers Entgegennehmenden oder des Vermittlers des Vertrags vor, sofern dieser gewerbsmäßig tätig wurde. Bei Wertpapieren oder Veranlagungen ausländischer Emittenten traf diese Haftpflicht auch denjenigen, der das prospektpflichtige Angebot im Inland gestellt hatte.7. Neben diesem Rücktrittsrecht sah Paragraph 11, KMG eine Prospekthaftung gegenüber jedem Anleger ua seitens des Emittenten und des im eigenen oder fremden Namen die Vertragserklärung des Anlegers Entgegennehmenden oder des Vermittlers des Vertrags vor, sofern dieser gewerbsmäßig tätig wurde. Bei Wertpapieren oder Veranlagungen ausländischer Emittenten traf diese Haftpflicht auch denjenigen, der das prospektpflichtige Angebot im Inland gestellt hatte.
8. Letztlich normiert(e) § 15 KMG gerichtliche Strafbestimmungen ua in Zusammenhang mit dem Anbieten von Wertpapieren und Veranlagungen, ohne dass zeitgerecht ein kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde. Auch die gewerbsmäßige Vermittlung solcher Veranlagungen und Wertpapiere kann einen Verwaltungsstraftatbestand nach § 16 KMG erfüllen.8. Letztlich normiert(e) Paragraph 15, KMG gerichtliche Strafbestimmungen ua in Zusammenhang mit dem Anbieten von Wertpapieren und Veranlagungen, ohne dass zeitgerecht ein kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde. Auch die gewerbsmäßige Vermittlung solcher Veranlagungen und Wertpapiere kann einen Verwaltungsstraftatbestand nach Paragraph 16, KMG erfüllen.
III. Zum Rücktrittsrecht:römisch drei. Zum Rücktrittsrecht:
Um ein Rücktrittsrecht nach § 5 KMG im vorliegenden Fall bejahen zu können, muss daher 1. ein Verbrauchergeschäft vorliegen, 2. ein die Prospektpflicht auslösendes öffentliches Angebot vorliegen, 3. diese Prospektpflicht verletzt sein und 4. ein Rücktrittsrecht konkret gegenüber der hier beklagten Bank bestehen.Um ein Rücktrittsrecht nach Paragraph 5, KMG im vorliegenden Fall bejahen zu können, muss daher 1. ein Verbrauchergeschäft vorliegen, 2. ein die Prospektpflicht auslösendes öffentliches Angebot vorliegen, 3. diese Prospektpflicht verletzt sein und 4. ein Rücktrittsrecht konkret gegenüber der hier beklagten Bank bestehen.
1. Zur Beurteilung des Klägers als Konsumenten:
Der Kläger, obwohl früher selbständiger Unternehmer, war zum Zeitpunkt der hier relevanten Aktienkäufe Pensionist. Da er die Aktienkäufe nicht im Betrieb seines Unternehmens tätigte, handelte er als Verbraucher im Sinne des § 1 Abs 1 Z 2 KSchG. Daran ändert die Tatsache seiner langjährigen Tätigkeit im Aufsichtsrat der beklagten Partei nichts. Der Tatbestand des Verbrauchers im KSchG ist formal konzipiert. Die klare Anordnung des Gesetzgebers verbietet es, entgegen der vorgenommenen Typisierung auf allfällige Ungleichgewichtslagen im Einzelfall abzustellen (7 Ob 78/04b mwN).Der Kläger, obwohl früher selbständiger Unternehmer, war zum Zeitpunkt der hier relevanten Aktienkäufe Pensionist. Da er die Aktienkäufe nicht im Betrieb seines Unternehmens tätigte, handelte er als Verbraucher im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG. Daran ändert die Tatsache seiner langjährigen Tätigkeit im Aufsichtsrat der beklagten Partei nichts. Der Tatbestand des Verbrauchers im KSchG ist formal konzipiert. Die klare Anordnung des Gesetzgebers verbietet es, entgegen der vorgenommenen Typisierung auf allfällige Ungleichgewichtslagen im Einzelfall abzustellen (7 Ob 78/04b mwN).
2. Zum öffentlichen Angebot:
2.1. Weitere Voraussetzung für die Ausübung eines Rücktrittsrechts ist, dass ein die unterlassene Prospektveröffentlichungspflicht auslösendes öffentliches Angebot vorlag.
Die jeweiligen gesetzlichen Definitionen des öffentlichen Angebots in § 1 Abs 1 Z 1 KMG wurden bereits dargelegt.Die jeweiligen gesetzlichen Definitionen des öffentlichen Angebots in Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, KMG wurden bereits dargelegt.
Judikatur zu dieser Frage besteht - soweit ersichtlich - nicht.
2.2. In der Literatur finden sich folgende Stellungnahmen zum Begriff des „öffentlichen Angebots":
Gancz, Das „öffentliche Angebot" nach dem Kapitalmarktgesetz, ÖBA 1992, 264 vertritt die Auffassung, dass das Zusammenspiel einer qualitativen und quantitativen Begriffsdeterminante die Öffentlichkeit bestimme. Die Qualität der Adressaten bestimme die Quantität. Die quantitative Komponente der Öffentlichkeit sei im Vergleich zur Auslobung, dem Öffentlichkeitsbegriff im Strafrecht bzw im Urheberrecht zu gewinnen und nicht mit absoluten Zahlen bestimmbar, sondern hänge von den qualitativen Merkmalen des anlagesuchenden Publikums ab. Ein Personenkreis sei auch dann unbestimmt, wenn er nach gemeinsamen Merkmalen bestimmt sei. Als Beispiel nennt er bestimmte Einkommensklassen, die Mitgliedschaft in Vereinen oder Genossenschaften oder die Gesellschafterstellung (siehe auch Gancz, Rechtsinformationssystem Kapitalmarktgesetz, ÖBA 1992, 480). Bei nicht weiter individualisierten Adressaten sei bereits ab 10 Personen der Tatbestand der Öffentlichkeit gegeben.
Nach Brawenz, Prospektpflicht und Prospekthaftung nach dem neuen Kapitalmarktgesetz, ÖBA 1992, 189, 191 f, ist die Gestaltung des Angebots entscheidend. Es sei vom Ziel des KMG, die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts zu erhalten, auszugehen. Entscheidend sei die Breitenwirkung bzw Ausrichtung auf ein Publikum, wobei die Art des beabsichtigten Vertriebs Indiz für die Öffentlichkeit sein könne. Es sei darauf abzustellen, ob eine Breitenwirkung erzielt werden solle oder zumindest möglich sei. Die Einschaltung einer auf Massenabschluss orientierten Vertriebsorganisation und entsprechende Akquisitionsaufträge an Finanzberater oder Vermittler würden dafür sprechen.
Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht VI Rz 1/17 zufolge wird bei dieser Definition der Öffentlichkeit der Zweck des Anlegerschutzes vernachlässigt. Die Öffentlichkeit sei unter Berücksichtigung beider Ziele ex ante zu beurteilen. Die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sei dann besonders gefährdet, wenn das Angebot eine erhebliche Breitenwirkung entfalte. Der Gedanke des Anlegerschutzes erfordere überdies eine Differenzierung nach dem Personenkreis, an den sich das Angebot richte. Die Prospektpflicht sei nur dann zu verneinen, wenn das Angebot inhaltlich auf Anleger zugeschnitten sei, die typischerweise kein Informationsbedürfnis hätten. Sei also der Kreis der Adressaten nach Kriterien bestimmt, die auf besondere, für das Anlagegeschäft relevante Eigenschaften abstellten, sei das Angebot inhaltlich nicht geeignet, an jedermann gerichtet zu werden und deshalb nicht öffentlich. In allen anderen Fällen, wenn das Publikum schlechthin angesprochen werde, sei es öffentlich und unterliege der Prospektpflicht.Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht römisch sechs Rz 1/17 zufolge wird bei dieser Definition der Öffentlichkeit der Zweck des Anlegerschutzes vernachlässigt. Die Öffentlichkeit sei unter Berücksichtigung beider Ziele ex ante zu beurteilen. Die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sei dann besonders gefährdet, wenn das Angebot eine erhebliche Breitenwirkung entfalte. Der Gedanke des Anlegerschutzes erfordere überdies eine Differenzierung nach dem Personenkreis, an den sich das Angebot richte. Die Prospektpflicht sei nur dann zu verneinen, wenn das Angebot inhaltlich auf Anleger zugeschnitten sei, die typischerweise kein Informationsbedürfnis hätten. Sei also der Kreis der Adressaten nach Kriterien bestimmt, die auf besondere, für das Anlagegeschäft relevante Eigenschaften abstellten, sei das Angebot inhaltlich nicht geeignet, an jedermann gerichtet zu werden und deshalb nicht öffentlich. In allen anderen Fällen, wenn das Publikum schlechthin angesprochen werde, sei es öffentlich und unterliege der Prospektpflicht.
Auch Gruber, Das neue Kapitalmarktrecht, wbl 1992, 2 ff ist der Meinung, dass das KMG mit dem Funktionsschutz des Kapitalmarkts und dem Individualschutz des Anlegers zwei Schutzziele verfolge. Angesichts dieser Zielsetzung könne die Prospektpflicht nicht allein Folge des öffentlichen Angebots sein, vielmehr determiniere die Funktion des Prospekts die Öffentlichkeit. Der Prospekt solle nach dem Willen des Gesetzgebers als Informationsinstrument auf den Plan treten, wenn andere Informationsmechanismen versagten, nicht vorhanden oder unpraktikabel seien. Öffentlich sei daher jedes Angebot, das der Information mittels eines Prospekts bedürfe (vgl auch Gruber, Gedanken zum öffentlichen Angebot im KMG, ÖBA 1994, 756, 760). Bei einem an eine bestimmte Person gerichteten Vertragsanbot erfolge die Information zwischen den Vertragsparteien in herkömmlichen Kanälen. Sobald dagegen ein öffentliches Angebot an einen unbestimmten bzw unbestimmbaren Adressatenkreis erfolge, scheiterten herkömmliche Informationsmodelle an ihrer Praktikabilität. Als Ausgleich dafür diene dem Gesetzgeber des KMG die Prospektpflicht. Entscheidend sei, wie ein objektiver Emittent mit dem konkreten Angebot verfahren würde. Der vom KMG bezweckte Individualschutz zwinge aber auch dazu, den Anleger einzubeziehen. Die Sichtweise des Prospektadressaten bzw seine Erwartungshaltung bestimme die Notwendigkeit der Information mittels Prospekts und damit die Öffentlichkeit des Angebots. Dabei werde die Sicht des Anlegers im Zweifel für die Öffentlichkeit eines Angebots sprechen (Gruber, ÖBA 1994, 762 f).Auch Gruber, Das neue Kapitalmarktrecht, wbl 1992, 2 ff ist der Meinung, dass das KMG mit dem Funktionsschutz des Kapitalmarkts und dem Individualschutz des Anlegers zwei Schutzziele verfolge. Angesichts dieser Zielsetzung könne die Prospektpflicht nicht allein Folge des öffentlichen Angebots sein, vielmehr determiniere die Funktion des Prospekts die Öffentlichkeit. Der Prospekt solle nach dem Willen des Gesetzgebers als Informationsinstrument auf den Plan treten, wenn andere Informationsmechanismen versagten, nicht vorhanden oder unpraktikabel seien. Öffentlich sei daher jedes Angebot, das der Information mittels eines Prospekts bedürfe vergleiche auch Gruber, Gedanken zum öffentlichen Angebot im KMG, ÖBA 1994, 756, 760). Bei einem an eine bestimmte Person gerichteten Vertragsanbot erfolge die Information zwischen den Vertragsparteien in herkömmlichen Kanälen. Sobald dagegen ein öffentliches Angebot an einen unbestimmten bzw unbestimmbaren Adressatenkreis erfolge, scheiterten herkömmliche Informationsmodelle an ihrer Praktikabilität. Als Ausgleich dafür diene dem Gesetzgeber des KMG die Prospektpflicht. Entscheidend sei, wie ein objektiver Emittent mit dem konkreten Angebot verfahren würde. Der vom KMG bezweckte Individualschutz zwinge aber auch dazu, den Anleger einzubeziehen. Die Sichtweise des Prospektadressaten bzw seine Erwartungshaltung bestimme die Notwendigkeit der Information mittels Prospekts und damit die Öffentlichkeit des Angebots. Dabei werde die Sicht des Anlegers im Zweifel für die Öffentlichkeit eines Angebots sprechen (Gruber, ÖBA 1994, 762 f).
Nach Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht § 10 Rz 13, ist - wie dies nunmehr in der Definition des öffentlichen Angebots in § 1 Abs 1 Z 1 KMG idF BGBl 2005/78 ausdrücklich klargestellt ist - auch ein Angebot, das nicht direkt an Anleger, sondern zunächst an Finanzintermediäre (gewerblich tätige Anbieter) vorgenommen wird, dann als öffentlich anzusehen, wenn diese die Wertpapiere in einem weiteren Schritt an Anleger anbieten. Auch ein Angebot an etwa 50 Finanzintermediäre, die ihrerseits wieder jeweils 50 bis 90 Anleger ansprächen, sei ebenso als öffentliches Angebot anzusehen wie die direkte Ansprache der gleichen Zahl von Anlegern. In einem solchen Vertriebsfall sei der Begriff des öffentlichen Angebots danach zu messen, ob die endgültige Platzierung der Wertpapiere an die Anleger die Voraussetzungen der Öffentlichkeit erfülle.Nach Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht Paragraph 10, Rz 13, ist - wie dies nunmehr in der Definition des öffentlichen Angebots in Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, KMG in der Fassung BGBl 2005/78 ausdrücklich klargestellt ist - auch ein Angebot, das nicht direkt an Anleger, sondern zunächst an Finanzintermediäre (gewerblich tätige Anbieter) vorgenommen wird, dann als öffentlich anzusehen, wenn diese die Wertpapiere in einem weiteren Schritt an Anleger anbieten. Auch ein Angebot an etwa 50 Finanzintermediäre, die ihrerseits wieder jeweils 50 bis 90 Anleger ansprächen, sei ebenso als öffentliches Angebot anzusehen wie die direkte Ansprache der gleichen Zahl von Anlegern. In einem solchen Vertriebsfall sei der Begriff des öffentlichen Angebots danach zu messen, ob die endgültige Platzierung der Wertpapiere an die Anleger die Voraussetzungen der Öffentlichkeit erfülle.
2.3. Von einem öffentlichen Angebot im Sinne des KMG in den für diese Entscheidung relevanten Zeitpunkten wird grundsätzlich dann auszugehen sein, wenn es - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgte, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt war bzw an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet wurde und allen Personen, die diese Kriterien erfüllten, Zugang gewährte bzw gewähren sollte. Lag dagegen ein Ausnahmefall nach § 3 KMG vor oder wurden die Adressaten namentlich bzw persönlich so ausgewählt, dass eine der Prospektinformation gleichwertige Anlegerinformation in jedem Einzelfall gewährleistet werden konnte, und wurde an andere Interessenten nicht verkauft, ist - vorbehaltlich der zu beachtenden gesetzlichen Sonderregelung betreffend ein Angebot an mehr als 250 Personen zur Zeit des Kaufs der zweiten Tranche - von einem öffentlichen Angebot nicht auszugehen.2.3. Von einem öffentlichen Angebot im Sinne des KMG in den für diese Entscheidung relevanten Zeitpunkten wird grundsätzlich dann auszugehen sein, wenn es - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgte, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt war bzw an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet wurde und allen Personen, die diese Kriterien erfüllten, Zugang gewährte bzw gewähren sollte. Lag dagegen ein Ausnahmefall nach Paragraph 3, KMG vor oder wurden die Adressaten namentlich bzw persönlich so ausgewählt, dass eine der Prospektinformation gleichwertige Anlegerinformation in jedem Einzelfall gewährleistet werden konnte, und wurde an andere Interessenten nicht verkauft, ist - vorbehaltlich der zu beachtenden gesetzlichen Sonderregelung betreffend ein Angebot an mehr als 250 Personen zur Zeit des Kaufs der zweiten Tranche - von einem öffentlichen Angebot nicht auszugehen.
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen erfolgte hier einerseits am 7. 11. 2000 eine Präsentation durch eine Investment Consulting-Gesellschaft. Es waren ca 50 - ausgewählte - Kunden eingeladen, von denen ca die Hälfte, darunter der Geschäftsleiter der beklagten Bank, teilnahmen. Andererseits lag der „Emissionsprospekt" bei „den Banken" auf, die die Aktien vertrieben, und wurde dem Kläger auch vor seinem ersten Kauf übergeben. Aus diesem Prospekt ergibt sich nicht, dass er sich nur an einen eingeschränkten Interessentenkreis gewendet hätte. Auch hatte die P***** einen Verkaufsprospekt gemäß dem deutschen Wertpapierverkaufsprospektgesetz erstellt und genehmigen lassen, was nur für Wertpapiere, die in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich angeboten werden, notwendig war.
Mögen die getroffenen Feststellungen auch eher für ein öffentliches Angebot sprechen, reichen sie doch nicht aus, um diese Frage abschließend beurteilen zu können. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren nähere Feststellungen dazu zu treffen haben, wie und durch wen die Emission bzw der Vertrieb der P*****-Aktien in Österreich konkret geplant war und tatsächlich durchgeführt wurde und an welche Anleger dabei herangetreten wurde bzw herangetreten werden sollte.
3. Zur Verletzung der Prospektpflicht:
Das KMG normiert nicht ausdrücklich, wer die Prospektpflicht zu erfüllen hat. Nach den Materialien (147 BlgNR 18. GP 18) zu § 2 KMG ist grundsätzlich Adressat der Regelungen über die Zulässigkeit des öffentlichen Angebots der Emittent. Ist er mit dem Anbieter nicht ident, hat auch der Anbieter sicherzustellen, dass die Vorschriften des KMG eingehalten werden; ist er hiezu nicht in der Lage, zB weil der Emittent keinen den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechenden Prospekt veröffentlicht, so hat der Anbieter das öffentliche Angebot zu unterlassen bzw zurückzunehmen (Koziol aaO Rz 1/10; Brawenz, ÖBA 1992, 195).Das KMG normiert nicht ausdrücklich, wer die Prospektpflicht zu erfüllen hat. Nach den Materialien (147 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 18) zu Paragraph 2, KMG ist grundsätzlich Adressat der Regelungen über die Zulässigkeit des öffentlichen Angebots der Emittent. Ist er mit dem Anbieter nicht ident, hat auch der Anbieter sicherzustellen, dass die Vorschriften des KMG eingehalten werden; ist er hiezu nicht in der Lage, zB weil der Emittent keinen den Bestimmungen dieses Gesetzes entsprechenden Prospekt veröffentlicht, so hat der Anbieter das öffentliche Angebot zu unterlassen bzw zurückzunehmen (Koziol aaO Rz 1/10; Brawenz, ÖBA 1992, 195).
Nach der Aktenlage muss auf die Frage des Prospektpflichtigen aber nicht näher eingegangen werden. Insbesondere aufgrund des Vorbringens der Beklagten, eine Übermittlung eines Prospekts an die Oesterreichische Kontrollbank AG sei wegen der intendierten Privatplatzierung nicht notwendig gewesen, ist derzeit davon auszugehen, dass der Prospektpflicht - sollte sie im Hinblick auf ein zu bejahendes öffentliches Angebot ausgelöst worden sein - ohnehin nicht entsprochen wurde.
4. Zur Frage des Rücktrittsrechts gegenüber der hier beklagten Bank:
4.1. Zweck des Rücktrittsrechts nach § 5 KMG, das jenem nach § 3 KSchG nachgebildet wurde, ist der Schutz des Anlegers, der Verbraucher ist. Es dient der Absicherung der Erbringung der notwendigen Information für die Kaufentscheidung ihm gegenüber. Damit soll aber indirekt auch die Informations- und Prospektpflicht des Anbieters nach dem KMG gesichert werden (Kalss, Anlegerinteressen, 184; Weber, Das Kapitalmarktgesetz, 447; vgl auch Zivny, Kapitalmarktgesetz Kurzkommentar § 2 Rz 1 wonach die Prospektpflicht die zentrale Norm des KMG ist, die das Informationsungleichgewicht zwischen dem Emittenten und den Anlegern und sonstigen Marktteilnehmern ausgleichen und einen ausreichenden Informationsfluss sicherstellen soll).4.1. Zweck des Rücktrittsrechts nach Paragraph 5, KMG, das jenem nach Paragraph 3, KSchG nachgebildet wurde, ist der Schutz des Anlegers, der Verbraucher ist. Es dient der Absicherung der Erbringung der notwendigen Information für die Kaufentscheidung ihm gegenüber. Damit soll aber indirekt auch die Informations- und Prospektpflicht des Anbieters nach dem KMG gesichert werden (Kalss, Anlegerinteressen, 184; Weber, Das Kapitalmarktgesetz, 447; vergleiche auch Zivny, Kapitalmarktgesetz Kurzkommentar Paragraph 2, Rz 1 wonach die Prospektpflicht die zentrale Norm des KMG ist, die das Informationsungleichgewicht zwischen dem Emittenten und den Anlegern und sonstigen Marktteilnehmern ausgleichen und einen ausreichenden Informationsfluss sicherstellen soll).
Solange kein Prospekt veröffentlicht wurde, steht dem Verbraucher-Anleger das jederzeitige Rücktrittsrecht - und zwar unbefristet - zu (Zivny aaO § 5 KMG Rz 12; Weber aaO 447; Gruber, Das neue Kapitalmarktgesetz [Teil II] wbl 1992, 52).Solange kein Prospekt veröffentlicht wurde, steht dem Verbraucher-Anleger das jederzeitige Rücktrittsrecht - und zwar unbefristet - zu (Zivny aaO Paragraph 5, KMG Rz 12; Weber aaO 447; Gruber, Das neue Kapitalmarktgesetz [Teil II] wbl 1992, 52).
4.2. § 5 Abs 1 KMG definiert den Kreis der möglichen Rücktrittsgegner des Anlegers nicht. In Abs 3 ist von einer Rückstellung der schriftlichen Vertragserklärung an den Veräußerer die Rede.4.2. Paragraph 5, Absatz eins, KMG definiert den Kreis der möglichen Rücktrittsgegner des Anlegers nicht. In Absatz 3, ist von einer Rückstellung der schriftlichen Vertragserklärung an den Veräußerer die Rede.
Nach Zib in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz, § 5 KMG Rz 7, ist primär an den Anbieter gedacht, der aber auch zugleich Emittent sein kann und selbst der Prospektveröffentlichungspflicht unterliegt. Daneben könne der Anleger aber auch zurücktreten, wenn er von einem anderen Veräußerer erworben habe, weil das Gesetz nicht auf Anbieter einschränke, sondern vielmehr auf den Veräußerer abstelle (vgl auch Rz 9 und 26).Nach Zib in Zib/Russ/Lorenz, Kapitalmarktgesetz, Paragraph 5, KMG Rz 7, ist primär an den Anbieter gedacht, der aber auch zugleich Emittent sein kann und selbst der Prospektveröffentlichungspflicht unterliegt. Daneben könne der Anleger aber auch zurücktreten, wenn er von einem anderen Veräußerer erworben habe, weil das Gesetz nicht auf Anbieter einschränke, sondern vielmehr auf den Veräußerer abstelle vergleiche auch Rz 9 und 26).
Kalss/Lurger, Rücktrittsrechte, 118, verweisen darauf, dass Aktien im Regelfall von einem Kreditinstitut oder sonstigem Finanzdienstleister fest übernommen und sodann an den Anleger ausgegeben werden, sodass der Rücktritt nicht unmittelbar das Verhältnis Anleger - Emittent sondern das Geschäft zwischen dem Kreditinstitut und dem Folgeanleger betreffe. Zu betrachten sei nur das Rechtsgeschäft zwischen dem Kreditinstitut und dem Anleger, das den allgemeinen Regeln folge (vgl auch Kalss, Anlegerinteressen 189: Konzentration auf den Veräußerer als Belasteten des Rücktrittsrechts).Kalss/Lurger, Rücktrittsrechte, 118, verweisen darauf, dass Aktien im Regelfall von einem Kreditinstitut oder sonstigem Finanzdienstleister fest übernommen und sodann an den Anleger ausgegeben werden, sodass der Rücktritt nicht unmittelbar das Verhältnis Anleger - Emittent sondern das Geschäft zwischen dem Kreditinstitut und dem Folgeanleger betreffe. Zu betrachten sei nur das Rechtsgeschäft zwischen dem Kreditinstitut und dem Anleger, das den allgemeinen Regeln folge vergleiche auch Kalss, Anlegerinteressen 189: Konzentration auf den Veräußerer als Belasteten des Rücktrittsrechts).
Weber, Kapitalmarktgesetz 1999, 447, geht davon aus, dass das Rücktrittsrecht (nur) gegenüber dem Erstanbieter besteht, wobei irrelevant ist, ob der Veräußerer Anleger oder Emittent, Unternehmer oder Nichtunternehmer ist.
Nach Zivny, Kapitalmarktgesetz Kurzkommentar § 5 Rz 3, kann das Rücktrittsrecht grundsätzlich nur hinsichtlich des Kaufvertrags ausgeübt werden. Er hält ein Rücktrittsrecht im Verhältnis Emittent zu Anleger im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien bzw der Einlagenrückgewähr für ebenso problematisch wie bei Mehrfachübertragung des Wertpapiers, das aufgrund eines öffentlichen Anbots aber ohne veröffentlichtes Prospekt ausgegeben wurde (vgl dazu insbesondere auch Kalss, Anlegerinteressen 186 f). In Zusammenhang mit dem Schriftlichkeitserfordernis des Rücktritts und seinem Zugang an den Adressaten führt er aus, dass es ausreicht einen entsprechenden Vermerk an den Veräußerer zu retournieren (Zivny aaO Rz 10 f).Nach Zivny, Kapitalmarktgesetz Kurzkommentar Paragraph 5, Rz 3, kann das Rücktrittsrecht grundsätzlich nur hinsichtlich des Kaufvertrags ausgeübt werden. Er hält ein Rücktrittsrecht im Verhältnis Emittent zu Anleger im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien bzw der Einlagenrückgewähr für ebenso problematisch wie bei Mehrfachübertragung des Wertpapiers, das aufgrund eines öffentlichen Anbots aber ohne veröffentlichtes Prospekt ausgegeben wurde vergleiche dazu insbesondere auch Kalss, Anlegerinteressen 186 f). In Zusammenhang mit dem Schriftlichkeitserfordernis des Rücktritts und seinem Zugang an den Adressaten führt er aus, dass es ausreicht einen entsprechenden Vermerk an den Veräußerer zu retournieren (Zivny aaO Rz 10 f).
4.3. Rücktrittsrechte zielen ganz allgemein - und so auch die Vorbildbestimmung des § 3 KSchG - darauf ab, das Rechtsgeschäft mit dem jeweiligen Vertragspartner zum Wegfallen zu bringen. Auch § 5 Abs 1 KMG regelt, dass der Verbraucher vom Vertrag (oder dem Angebot) zurücktreten kann und statuiert - obwohl die Bestimmung das Rücktrittsrecht mit der Verletzung der Prospektpflicht junktimiert - kein „Rücktrittsrecht sui generis" zB dem die Prospektpflicht verletzenden „Nichtvertragspartner" des Verbrauchers gegenüber. Im Fall der - üblichen - Fremdemission (vgl Koziol aaO Rz 1/4) kontrahiert aber der Konsument regelmäßig nicht mit dem Emittenten, also dem in erster Linie Prospektpflichtigen. Will man dem Gesetzgeber des KMG nicht unterstellen diese spezifische Situation übersehen zu haben, muss man annehmen, dass dem Verbraucher ein Rücktrittsrecht dem jeweiligen Vertragspartner gegenüber eingeräumt werden sollte, unabhängig davon, ob dieser selbst die Prospektpflicht verletzt hat oder nicht. Auch die Nennung des Veräußerers in § 5 Abs 3 KMG spricht für dieses Verständnis.4.3. Rücktrittsrechte zielen ganz allgemein - und so auch die Vorbildbestimmung des Paragraph 3, KSchG - darauf ab, das Rechtsgeschäft mit dem jeweiligen Vertragspartner zum Wegfallen zu bringen. Auch Paragraph 5, Absatz eins, KMG regelt, dass der Verbraucher vom Vertrag (oder dem Angebot) zurücktreten kann und statuiert - obwohl die Bestimmung das Rücktrittsrecht mit der Verletzung der Prospektpflicht junktimiert - kein „Rücktrittsrecht sui generis" zB dem die Prospektpflicht verletzenden „Nichtvertragspartner" des Verbrauchers gegenüber. Im Fall der - üblichen - Fremdemission vergleiche Koziol aaO Rz 1/4) kontrahiert aber der Konsument regelmäßig nicht mit dem Emittenten, also dem in erster Linie Prospektpflichtigen. Will man dem Gesetzgeber des KMG nicht unterstellen diese spezifische Situation übersehen zu haben, muss man annehmen, dass dem Verbraucher ein Rücktrittsrecht dem jeweiligen Vertragspartner gegenüber eingeräumt werden sollte, unabhängig davon, ob dieser selbst die Prospektpflicht verletzt hat oder nicht. Auch die Nennung des Veräußerers in Paragraph 5, Absatz 3, KMG spricht für dieses Verständnis.
4.5. Es ist daher - in Übereinstimmung mit allgemeinen Prinzipien des bürgerlichen Rechts - davon auszugehen, dass der Verbraucher grundsätzlich seinem Vertragspartner gegenüber zurücktreten kann.
Im Rahmen welcher vertraglichen Gestaltung und in welcher vertraglichen Funktion die beklagte Partei im vorliegenden Einzelfall gegenüber dem Kläger tätig wurde, insbesondere ob als Kommissionär (vgl dazu Griss in Straube, HGB3 1. Band § 383 Rz 15 f) oder lediglich als Vermittler bzw Bevollmächtigter, in welchem Fall die Regelungen über die Bevollmächtigung und die Beauftragung (§§ 1002 ff ABGB) zur Anwendung kämen (vgl Koziol aaO Rz 1/54), haben die Vorinstanzen nicht festgestellt.Im Rahmen welcher vertraglichen Gestaltung und in welcher vertraglichen Funktion die beklagte Partei im vorliegenden Einzelfall gegenüber dem Kläger tätig wurde, insbesondere ob als Kommissionär vergleiche dazu Griss in Straube, HGB3 1. Band Paragraph 383, Rz 15 f) oder lediglich als Vermittler bzw Bevollmächtigter, in welchem Fall die Regelungen über die Bevollmächtigung und die Beauftragung (Paragraphen 1002, ff ABGB) zur Anwendung kämen vergleiche Koziol aaO Rz 1/54), haben die Vorinstanzen nicht festgestellt.
Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass die Beklagte beim Vertrieb der Aktien im eigenen Namen tätig wurde, wäre die Ausübung eines Rücktrittsrechts ihr gegenüber - mangels besonderer Bestimmungen darüber im KMG - mit der Rechtsfolge der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Geschäfts nach den allgemeinen Regeln des ABGB zu bejahen (vgl auch Kalss/Lurger, Rücktrittsrechte 16; Zib aaO § 5 KMG Rz 26).Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass die Beklagte beim Vertrieb der Aktien im eigenen Namen tätig wurde, wäre die Ausübung eines Rücktrittsrechts ihr gegenüber - mangels besonderer Bestimmungen darüber im KMG - mit der Rechtsfolge der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Geschäfts nach den allgemeinen Regeln des ABGB zu bejahen vergleiche auch Kalss/Lurger, Rücktrittsrechte 16; Zib aaO Paragraph 5, KMG Rz 26).
Sollte sich dagegen herausstellen, dass die beklagte Bank als reiner Vermittler oder Vertreter fungierte, bestünde ihr gegenüber kein Kaufvertrag, von dem der Kläger nach § 5 KMG zurücktreten könnte (vgl auch Kalss, Anlegerinteressen, 188).Sollte sich dagegen herausstellen, dass die beklagte Bank als reiner Vermittler oder Vertreter fungierte, bestünde ihr gegenüber kein Kaufvertrag, von dem der Kläger nach Paragraph 5, KMG zurücktreten könnte vergleiche auch Kalss, Anlegerinteressen, 188).
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, zweiter Satz ZPO.