Die Revision des Beklagten ist zulässig und teilweise berechtigt.
1. Einheitliche Streitpartei ist eine Streitgenossenschaft nach § 14 ZPO dann, wenn sich die Urteilswirkungen kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses („anspruchsgebunden") oder kraft gesetzlicher Vorschrift („wirkungsgebunden") auf sämtliche Streitgenossen erstrecken. Die einheitliche Streitpartei ist nicht immer eine notwendige Streitgenossenschaft, sondern dann, wenn kraft Gesetzes die Klage nur von oder gegen alle Rechtsgenossen gemeinsam eingebracht werden kann. Ansonsten ist die Frage nach einer notwendigen Streitgenossenschaft nach dem materiellen Recht zu entscheiden (9 Ob 33/08f; Einheitliche Streitpartei ist eine Streitgenossenschaft nach Paragraph 14, ZPO dann, wenn sich die Urteilswirkungen kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses („anspruchsgebunden") oder kraft gesetzlicher Vorschrift („wirkungsgebunden") auf sämtliche Streitgenossen erstrecken. Die einheitliche Streitpartei ist nicht immer eine notwendige Streitgenossenschaft, sondern dann, wenn kraft Gesetzes die Klage nur von oder gegen alle Rechtsgenossen gemeinsam eingebracht werden kann. Ansonsten ist die Frage nach einer notwendigen Streitgenossenschaft nach dem materiellen Recht zu entscheiden (9 Ob 33/08f; Schubert in Fasching/Konecny² § 14 ZPO Rz 1). Es handelt sich um eine Frage der Sachlegitimation (6 Ob 216/03p = RIS² Paragraph 14, ZPO Rz 1). Es handelt sich um eine Frage der Sachlegitimation (6 Ob 216/03p = RIS-Justiz RS0035479 [T11]). Eine notwendige Streitgenossenschaft wird angenommen, wenn wegen Nichterfassung aller Teilhaber die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch verschiedene Entscheidungen entsteht (9 Ob 33/08f; RIS-Justiz RS0035479). Eine von Anfang an vorliegende Nichtbeteiligung eines notwendigen Streitgenossen führt grundsätzlich zur Abweisung des Klagebegehrens mangels Passivlegitimation des einzelnen, beklagten Streitgenossen, ein nachträglicher Beitritt als (streitgenössischer) Nebenintervenient reicht nicht aus (5 Ob 579/88 = SZ 61/155; Schubert aaO Rz 3).
2. Nach Judikatur und Rechtsprechung sind bei Klagen auf Feststellung einer Servitut nur alle Miteigentümer gemeinsam passiv klagslegitimiert; sie bilden eine notwendige Streitgenossenschaft (RIS-Justiz RS0012106; RS0101793). Wird allerdings nur gegen einen Miteigentümer als Störer wegen Beeinträchtigung des Eigentumsrechts mit Unterlassungsklage vorgegangen, liegt kein Fall notwendiger Streitgenossenschaft vor. Die Frage des Bestehens einer Servitut ist dann als grundsätzlich nicht bindende Vorfrage im Unterlassungsprozess zu überprüfen (4 Ob 245/00h = RIS-Justiz RS0114280; 7 Ob 8/07p).
3. Im Fall einer fideikommissarischen Substitution (§ 608 ABGB) ist das Eigentumsrecht zwischen Vor- und Nacherben funktional geteilt. Ihre Berechtigungen ergänzen einander, beide zusammen haben die Rechtsstellung eines Vollerben und damit das uneingeschränkte Eigentumsrecht, wie es sonst dem Alleineigentümer zusteht (5 Ob 265/08v; RIS Im Fall einer fideikommissarischen Substitution (Paragraph 608, ABGB) ist das Eigentumsrecht zwischen Vor- und Nacherben funktional geteilt. Ihre Berechtigungen ergänzen einander, beide zusammen haben die Rechtsstellung eines Vollerben und damit das uneingeschränkte Eigentumsrecht, wie es sonst dem Alleineigentümer zusteht (5 Ob 265/08v; RIS-Justiz RS0012536). Das Eigentum des Vorerben ist zeitlich beschränkt. Seine Rechtsstellung entspricht der eines Fruchtnießers (RIS-Justiz RS0012535), weshalb er nicht frei über die Liegenschaft verfügen kann (RIS-Justiz RS0012549). Der Vorerbe kann nur mit Genehmigung der Substitutionsbehörde oder mit Zustimmung des Nacherben die Liegenschaft veräußern oder belasten (5 Ob 265/08v) und unterliegt sohin einem absolut wirkenden Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten des Nacherben (8 Ob 139/07k; 6 Ob 136/07d). Alle Verfügungen, die der Vorerbe über das Substitutionsgut ohne Genehmigung oder Zustimmung trifft, sind, soweit es sich um dingliche Verfügungen handelt, die die Rechte des Nacherben beeinträchtigen, nichtig. Das diesen Verfügungen vorausgehende Verpflichtungsgeschäft ist hingegen unbeschränkt gültig (RIS-Justiz RS0012578). Ein ohne Zustimmung des Nacherben geschlossener Vertrag über die Veräußerung oder Verpfändung einer Liegenschaft ist nicht nichtig, einer grundbücherlichen Eintragung steht aber die nach § 94 Abs 1 Z 2 GBG zu beachtende eingeschränkte Befugnis des Vorerben entgegen. Der Nacherbe hat daher gegen grundbücherliche Eintragungen, die im Widerspruch zur Substitution stehen, die Löschungsklage und das Rekursrecht (Justiz RS0012578). Ein ohne Zustimmung des Nacherben geschlossener Vertrag über die Veräußerung oder Verpfändung einer Liegenschaft ist nicht nichtig, einer grundbücherlichen Eintragung steht aber die nach Paragraph 94, Absatz eins, Ziffer 2, GBG zu beachtende eingeschränkte Befugnis des Vorerben entgegen. Der Nacherbe hat daher gegen grundbücherliche Eintragungen, die im Widerspruch zur Substitution stehen, die Löschungsklage und das Rekursrecht (Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht § 10 GBG Rz 28; , Grundbuchsrecht Paragraph 10, GBG Rz 28; Apathy in KBB² § 613 Rz 3). Wird ein Exekutionstitel gegen den Vorerben erwirkt, ist für die Exekution auf das Substitutionsgut die Zustimmung des Nacherben nötig, die nach § 9 EO oder durch ein Urteil nachzuweisen ist ( in KBB² Paragraph 613, Rz 3). Wird ein Exekutionstitel gegen den Vorerben erwirkt, ist für die Exekution auf das Substitutionsgut die Zustimmung des Nacherben nötig, die nach Paragraph 9, EO oder durch ein Urteil nachzuweisen ist (Apathy aaO Rz 8). Trotz des funktional geteilten Eigentums bilden Vorerbe und Nacherbe keine Miteigentumsgemeinschaft im Sinn der §§ 825 ff ABGB, weshalb keinem von ihnen die Teilungsklage nach § 830 ABGB zusteht (5 Ob 82/09h = RISaaO Rz 8). Trotz des funktional geteilten Eigentums bilden Vorerbe und Nacherbe keine Miteigentumsgemeinschaft im Sinn der Paragraphen 825, ff ABGB, weshalb keinem von ihnen die Teilungsklage nach Paragraph 830, ABGB zusteht (5 Ob 82/09h = RIS-Justiz RS0012536 [T5]).
4. Mit der Frage, ob Vorerbe und Nacherbe auf Beklagtenseite notwendige Streitgenossen sind, hat sich der Oberste Gerichtshof in zwei älteren Entscheidungen befasst:
5 Ob 211/67 (= SZ 40/131) betraf die Einverleibung des Eigentumsrechts an einer Liegenschaft für die Witwe (Vorerbin) mit der Beschränkung der fideikommissarischen Substitution zugunsten des beklagten Nacherben und hinsichtlich einiger Grundparzellen dieser Liegenschaft auch zugunsten des dortigen Klägers. Der Kläger begehrte die Ausstellung einer verbücherungsfähigen Urkunde mit der Einwilligung zur Erweiterung der fideikommissarischen Substitution zu seinen Gunsten hinsichtlich weiterer Grundparzellen. Der Oberste Gerichtshof wertete die Witwe und Vorerbin sowie den beklagten Nacherben als einheitliche Streitpartei und verneinte daher die Passivlegitimation des allein belangten Nacherben. Eine Klage gegen die Vorerbin allein könnte zu einer Schmälerung der Anwartschaftsrechte des Nacherben führen. Der geltend gemachte Anspruch berühre die Rechtsstellung sowohl der Vorerbin als auch des Nacherben.
In der Entscheidung 8 Ob 521/78 (= SZ 51/65) wurde hingegen in einem Teilungsprozess nach § 830 ABGB die Stellung des Nacherben als notwendiger Streitgenosse aus der Erwägung verneint, dass dem Nacherben nur ein Anwartschaftsrecht zustehe und der Vorerbe zur Vertretung des von der Nacherbschaft betroffenen Vermögens berufen sei.In der Entscheidung 8 Ob 521/78 (= SZ 51/65) wurde hingegen in einem Teilungsprozess nach Paragraph 830, ABGB die Stellung des Nacherben als notwendiger Streitgenosse aus der Erwägung verneint, dass dem Nacherben nur ein Anwartschaftsrecht zustehe und der Vorerbe zur Vertretung des von der Nacherbschaft betroffenen Vermögens berufen sei.
5. Im konkreten Fall begehrte die Klägerin zwar die Feststellung des Bestehens einer ersessenen Servitut (Gehrecht) und nicht die (im Bestreitungsfall auch bei vom Eintragungsgrundsatz ausgenommenen Servituten zulässige: Höller in Kodek Grundbuchsrecht § 4 GBG Rz 112) Verpflichtung des Eigentümers des dienenden Grundstücks, in die Einverleibung der Servitut einzuwilligen, wie sie in ihrer Revisionsbeantwortung betont. Eine ersessene Wegeservitut, deren Vorliegen hier behauptet wurde, muss der Eigentümer aber auch ohne Intabulation im Grundbuch als dingliches Recht gegen sich gelten lassen ( Grundbuchsrecht Paragraph 4, GBG Rz 112) Verpflichtung des Eigentümers des dienenden Grundstücks, in die Einverleibung der Servitut einzuwilligen, wie sie in ihrer Revisionsbeantwortung betont. Eine ersessene Wegeservitut, deren Vorliegen hier behauptet wurde, muss der Eigentümer aber auch ohne Intabulation im Grundbuch als dingliches Recht gegen sich gelten lassen (Kiendl-Wendner in Schwimann ABGB³ § 481 ABGB Rz 4). Ein dingliches Verfügungsgeschäft (Abgabe einer Aufsandungserklärung), das ohne Zustimmung der Nacherbin nichtig wäre, und die Eintragung im Grundbuch sind für den Erwerb der Servitut nicht erforderlich. Die Belastung der Liegenschaft wäre mit Ablauf der Ersitzungszeit eingetreten, was eine Verschlechterung der Rechtsposition der Nacherbin bedeutet. Diese bereits eingetretene Belastung der Liegenschaft mit der ersessenen Servitut kann der Nacherbe auch nicht mehr mit den im Grundbuchsrecht eingeräumten Rechtsbehelfen (Rekurs gegen eine unzulässige Eintragung, Löschungsklage) verhindern. Das Urteil auf Feststellung der ersessenen Servitut berührt somit die Rechtsstellung sowohl des Vorerben als auch der Nacherbin und bedeutet eine Schmälerung der Anwartschaftsrechte der Nacherbin, wie sie auch in 5 Ob 211/67 angenommen wurde. Die in 8 Ob 521/78 herangezogene Vetretungsbefugnis des Vorerben ist durch das absolut wirkende Veräußerungs- und Belastungsverbot beschränkt und damit kein zwingendes Argument gegen eine notwendige Streitgenossenschaft im Verhältnis zwischen Vorerben und Nacherben, dessen Anwartschaftsrecht durch die massive Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Vorerben ja besonders geschützt wird. ABGB³ Paragraph 481, ABGB Rz 4). Ein dingliches Verfügungsgeschäft (Abgabe einer Aufsandungserklärung), das ohne Zustimmung der Nacherbin nichtig wäre, und die Eintragung im Grundbuch sind für den Erwerb der Servitut nicht erforderlich. Die Belastung der Liegenschaft wäre mit Ablauf der Ersitzungszeit eingetreten, was eine Verschlechterung der Rechtsposition der Nacherbin bedeutet. Diese bereits eingetretene Belastung der Liegenschaft mit der ersessenen Servitut kann der Nacherbe auch nicht mehr mit den im Grundbuchsrecht eingeräumten Rechtsbehelfen (Rekurs gegen eine unzulässige Eintragung, Löschungsklage) verhindern. Das Urteil auf Feststellung der ersessenen Servitut berührt somit die Rechtsstellung sowohl des Vorerben als auch der Nacherbin und bedeutet eine Schmälerung der Anwartschaftsrechte der Nacherbin, wie sie auch in 5 Ob 211/67 angenommen wurde. Die in 8 Ob 521/78 herangezogene Vetretungsbefugnis des Vorerben ist durch das absolut wirkende Veräußerungs- und Belastungsverbot beschränkt und damit kein zwingendes Argument gegen eine notwendige Streitgenossenschaft im Verhältnis zwischen Vorerben und Nacherben, dessen Anwartschaftsrecht durch die massive Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Vorerben ja besonders geschützt wird.
6. Aus diesen Erwägungen sind der Vorerbe und die Nacherbin als notwendige Streitgenossen zu qualifizieren, soweit es um die Feststellung der ersessenen Servitut geht. Die nur gegen den Vorerben erhobene Feststellungsklage scheitert somit an dessen fehlender alleinigen Passivlegitimation.
Anderes gilt für die Ansprüche auf Entfernung und Unterlassung, die bei Geltendmachung gegen Vor- und Nacherben nicht zwingend zum selben Ergebnis führen müssen. Bei diesen Ansprüchen ist der Beklagte als unmittelbarer Störer passiv legitimiert, ein anderer aber nur dann, wenn er die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hat, die Störung zu steuern oder zu verhindern (Koch in KBB² § 523 Rz 13 mwN). Die dem Nacherben mögliche Einflussnahme auf Maßnahmen des Vorerben beschränkt sich auf Handlungen, die die Substanz des Substitutionsguts beeinträchtigen. Verkauft oder belastet der Vorerbe die Liegenschaft, steht dem Nacherben eine Unterlassungsklage ( in KBB² Paragraph 523, Rz 13 mwN). Die dem Nacherben mögliche Einflussnahme auf Maßnahmen des Vorerben beschränkt sich auf Handlungen, die die Substanz des Substitutionsguts beeinträchtigen. Verkauft oder belastet der Vorerbe die Liegenschaft, steht dem Nacherben eine Unterlassungsklage (Koch aaO § 613 ABGB Rz 3 und 5 mwN) und ein Sicherstellungsanspruch iSd § 520 ABGB ( aaO Paragraph 613, ABGB Rz 3 und 5 mwN) und ein Sicherstellungsanspruch iSd Paragraph 520, ABGB (Koch aaO Rz 5) zu. Eine vergleichbare Möglichkeit der Einflussnahme des Nacherben ist aber bei jenen Handlungen, die der Beklagte gesetzt hat, um sich der Ausübung der Servitut zu widersetzen (Versperren des Wegs), nicht jedenfalls anzunehmen. Würden daher der Vorerbe und die Nacherbin gemeinsam auf Unterlassung und Entfernung geklagt, könnte die Nacherbin einen Einwand der mangelnden Passivlegitimation darauf stützen, sie habe die Störungshandlung nicht selbst vorgenommen bzw diese sei ihr nicht zurechenbar. Das zeigt, dass das Urteil nicht gegen beide gleich lauten muss, was Voraussetzung für eine notwendige Streitgenossenschaft wäre.
Dass die Voraussetzungen für die Ersitzung der Servitut vorliegen, ist nach dem festgestellten Sachverhalt eindeutig zu bejahen und im Revisionsverfahren auch nicht mehr strittig. Die Abweisung des Begehrens auf Feststellung des Bestehens einer Servitut gründet sich ausschließlich auf die fehlende Passivlegitimation wegen einer notwendigen Streitgenossenschaft, weshalb diese Vorfrage nicht bindend zu Gunsten des Beklagten negativ beantwortet wurde. Diese im Verhältnis zum Beklagten im Verfahren auf Unterlassung und Entfernung zu bejahende Vorfrage bindet wiederum nicht die Nacherbin (siehe dazu Punkt 2).
7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Beide Parteien haben je zur Hälfte obsiegt, weshalb nur die in § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO genannten Barauslagen zu je 50 % zu ersetzen sind. Die Pauschalgebühr für die Berufung des Beklagten betrug entgegen seinem Kostenverzeichnis nur 467 EUR.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 43, Absatz eins,, 50 Absatz eins, ZPO. Beide Parteien haben je zur Hälfte obsiegt, weshalb nur die in Paragraph 43, Absatz eins, letzter Satz ZPO genannten Barauslagen zu je 50 % zu ersetzen sind. Die Pauschalgebühr für die Berufung des Beklagten betrug entgegen seinem Kostenverzeichnis nur 467 EUR.