Der Revisionsrekurs des Klägers ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig. Hingegen ist der Revisionsrekurs der Beklagten unzulässig, da sie keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO (hier in Verbindung mit §§ 78, 402 Abs 4 EO) geltend macht.Der Revisionsrekurs des Klägers ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig. Hingegen ist der Revisionsrekurs der Beklagten unzulässig, da sie keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (hier in Verbindung mit Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO) geltend macht.
1. Zum Revisionsrekurs der Beklagten:
Hat das Gericht zweiter Instanz zu Recht ausgesprochen, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, macht der Rechtsmittelwerber dann aber nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist der Revisionsrekurs trotz des Ausspruches der Zulässigkeit durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0102059, RS0048272 [T1]; E. Kodek in Rechberger, ZPO³ vor § 502 Rz 3).Hat das Gericht zweiter Instanz zu Recht ausgesprochen, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, macht der Rechtsmittelwerber dann aber nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist der Revisionsrekurs trotz des Ausspruches der Zulässigkeit durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0102059, RS0048272 [T1]; E. Kodek in Rechberger, ZPO³ vor Paragraph 502, Rz 3).
Die Beklagte geht in ihrem Rechtsmittel auf die vom Rekursgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage nicht ein. Sie steht vielmehr weiterhin auf dem Standpunkt, dass die objektive Zerrüttung der Ehe bereits durch rücksichtsloses Verhalten des Klägers verursacht worden sei. Die erst nach der Zerrüttung aufgenommene sexuelle Beziehung zu ihrem Freund könne nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht zur Verwirkung des Unterhaltsanspruches führen. Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen habe sie daher Anspruch auf Unterhalt gemäß § 68a Abs 2 EheG in der im Sicherungsantrag begehrten Höhe.Die Beklagte geht in ihrem Rechtsmittel auf die vom Rekursgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage nicht ein. Sie steht vielmehr weiterhin auf dem Standpunkt, dass die objektive Zerrüttung der Ehe bereits durch rücksichtsloses Verhalten des Klägers verursacht worden sei. Die erst nach der Zerrüttung aufgenommene sexuelle Beziehung zu ihrem Freund könne nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht zur Verwirkung des Unterhaltsanspruches führen. Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen habe sie daher Anspruch auf Unterhalt gemäß Paragraph 68 a, Absatz 2, EheG in der im Sicherungsantrag begehrten Höhe.
Mit dieser Argumentation zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf:
Da die Ehe der Streitteile aufrecht ist, richtet sich die Beurteilung des Unterhaltsanspruches der Beklagten nicht nach den §§ 66 ff EheG, sondern ausschließlich nach § 94 ABGB (1 Ob 171/02g = EvBl 2003/114 = JBl 2004, 45 [Kerschner]). § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB bestimmt, dass der Unterhaltsanspruch des den gemeinsamen Haushalt führenden Ehegatten auch nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft bestehen bleibt, sofern nicht seine Geltendmachung, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes geführt haben, ein Missbrauch des Rechtes wäre. Dieser Missbrauchsvorbehalt gilt im Ergebnis auch für alle anderen auf § 94 ABGB gestützten Unterhaltsansprüche (3 Ob 48/97y = EvBl 1997/161; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht3 135; Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 94 ABGB Rz 63 und 73 [dort für den Unterhaltsanspruch des haushaltsführenden Ehegatten bei aufrechter Hausgemeinschaft]; Schwimann/Ferrari in Schwimann, ABGB3 I § 94 Rz 31; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 94 Rz 19). Nicht jede schwere Eheverfehlung führt zur Rechtsmissbräuchlichkeit des Unterhaltsbegehrens. Die gesetzlichen Unterhaltsansprüche erlöschen vielmehr nur in besonders krassen Fällen, in denen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruches wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erschiene. Maßgebliches Beurteilungskriterium ist dabei, ob das dem unterhaltsberechtigten Ehepartner vorgeworfene Verhalten auf einen völligen Verlust oder eine ihm nahekommende Verflüchtigung des Ehewillens schließen lässt und darauf hinweist, dass der den Unterhalt begehrende Teil nicht nur einzelne aus dem ehelichen Verhältnis entspringende Verpflichtungen missachtet, sondern sich schuldhaft über alle Bindungen aus der ehelichen Partnerschaft hinwegzusetzen bereit ist. Entscheidend ist demnach, ob der den Unterhalt fordernde Teil selbst und aus eigenem Verschulden den Ehewillen (weitgehend) aufgegeben hat und insoweit ein Dauerzustand eingetreten ist (6 Ob 2/05w mwN).Da die Ehe der Streitteile aufrecht ist, richtet sich die Beurteilung des Unterhaltsanspruches der Beklagten nicht nach den Paragraphen 66, ff EheG, sondern ausschließlich nach Paragraph 94, ABGB (1 Ob 171/02g = EvBl 2003/114 = JBl 2004, 45 [Kerschner]). Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB bestimmt, dass der Unterhaltsanspruch des den gemeinsamen Haushalt führenden Ehegatten auch nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft bestehen bleibt, sofern nicht seine Geltendmachung, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes geführt haben, ein Missbrauch des Rechtes wäre. Dieser Missbrauchsvorbehalt gilt im Ergebnis auch für alle anderen auf Paragraph 94, ABGB gestützten Unterhaltsansprüche (3 Ob 48/97y = EvBl 1997/161; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht3 135; Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 Paragraph 94, ABGB Rz 63 und 73 [dort für den Unterhaltsanspruch des haushaltsführenden Ehegatten bei aufrechter Hausgemeinschaft]; Schwimann/Ferrari in Schwimann, ABGB3 römisch eins Paragraph 94, Rz 31; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 Paragraph 94, Rz 19). Nicht jede schwere Eheverfehlung führt zur Rechtsmissbräuchlichkeit des Unterhaltsbegehrens. Die gesetzlichen Unterhaltsansprüche erlöschen vielmehr nur in besonders krassen Fällen, in denen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruches wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erschiene. Maßgebliches Beurteilungskriterium ist dabei, ob das dem unterhaltsberechtigten Ehepartner vorgeworfene Verhalten auf einen völligen Verlust oder eine ihm nahekommende Verflüchtigung des Ehewillens schließen lässt und darauf hinweist, dass der den Unterhalt begehrende Teil nicht nur einzelne aus dem ehelichen Verhältnis entspringende Verpflichtungen missachtet, sondern sich schuldhaft über alle Bindungen aus der ehelichen Partnerschaft hinwegzusetzen bereit ist. Entscheidend ist demnach, ob der den Unterhalt fordernde Teil selbst und aus eigenem Verschulden den Ehewillen (weitgehend) aufgegeben hat und insoweit ein Dauerzustand eingetreten ist (6 Ob 2/05w mwN).
Der Ehebruch und das „fortgesetzte sexuelle Liebesverhältnis" stellen ungeachtet des bereits anhängigen Scheidungsverfahrens grundsätzlich schwerwiegende Verletzungen der ehelichen Verhaltenspflichten dar (3 Ob 48/97y; 1 Ob 171/02g; 7 Ob 158/04t = JBl 2005, 42). Mit dem EheRÄG 1999 hat der Ehebruch aber seinen Charakter als absoluter Scheidungsgrund verloren. Er muss nunmehr zerrüttende Wirkung haben, um ein tauglicher Scheidungsgrund zu sein; bei der Verschuldensabwägung im Scheidungsverfahren kommt ihm nicht in jedem Fall höheres Gewicht zu als anderen Eheverfehlungen - es gelten die allgemeinen Grundsätze (Schwimann/Weitzenböck in Schwimann, ABGB3 I § 49 EheG Rz 12). Mit dem Hinweis auf die geänderte Rechtslage wurde im Schrifttum zuletzt mehrfach betont, dass auch die Verwirkung des Unterhaltsanspruches - um Wertungswidersprüche zu vermeiden - nur (mehr) auf einen Ehebruch gestützt werden könne, der zur Ehezerrüttung zumindest beigetragen hat (Schwimann/Kolmasch aaO 138;Der Ehebruch und das „fortgesetzte sexuelle Liebesverhältnis" stellen ungeachtet des bereits anhängigen Scheidungsverfahrens grundsätzlich schwerwiegende Verletzungen der ehelichen Verhaltenspflichten dar (3 Ob 48/97y; 1 Ob 171/02g; 7 Ob 158/04t = JBl 2005, 42). Mit dem EheRÄG 1999 hat der Ehebruch aber seinen Charakter als absoluter Scheidungsgrund verloren. Er muss nunmehr zerrüttende Wirkung haben, um ein tauglicher Scheidungsgrund zu sein; bei der Verschuldensabwägung im Scheidungsverfahren kommt ihm nicht in jedem Fall höheres Gewicht zu als anderen Eheverfehlungen - es gelten die allgemeinen Grundsätze (Schwimann/Weitzenböck in Schwimann, ABGB3 römisch eins Paragraph 49, EheG Rz 12). Mit dem Hinweis auf die geänderte Rechtslage wurde im Schrifttum zuletzt mehrfach betont, dass auch die Verwirkung des Unterhaltsanspruches - um Wertungswidersprüche zu vermeiden - nur (mehr) auf einen Ehebruch gestützt werden könne, der zur Ehezerrüttung zumindest beigetragen hat (Schwimann/Kolmasch aaO 138;
Kerschner in JBl 2004, 47 [Entscheidungsbesprechung zu 1 Ob 171/02g];
Berka-Böckle, Der verschuldensunabhängige Anspruch nach § 68a EheG - Neue Überlegungen zum Scheidungsunterhalt anhand aktueller Rechtsprechung, JBl 2004, 223 [232]).Berka-Böckle, Der verschuldensunabhängige Anspruch nach Paragraph 68 a, EheG - Neue Überlegungen zum Scheidungsunterhalt anhand aktueller Rechtsprechung, JBl 2004, 223 [232]).
Dies entspricht aber ohnedies der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, auf die sich auch die Beklagte stützt. Danach begründet selbst ein sonst als besonders schwere Eheverfehlung zu beurteilendes Verhalten eines Ehepartners dann keine Rechtsmissbräuchlichkeit des von ihm gestellten Unterhaltsbegehrens, wenn die Ehe auf Grund vorangegangener schwerwiegender Ehewidrigkeiten des anderen schon zerrüttet war; dann stellt auch ein der Zerrüttung folgender Ehebruch des Unterhaltsberechtigten kein Hindernis für die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen dar (1 Ob 306/03m; vgl RIS-Justiz RS0107416). Die Frage, ob bei der Berücksichtigung dieser Grundsätze die Geltendmachung von Unterhalt bei aufrechter Ehe einen Missbrauch des Rechts nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB darstellt, ist jeweils nach den besonderen Umständen des konkret zu beurteilenden Falles zu beantworten (6 Ob 2/05w mwN; RIS-Justiz RS0005529, RS0009759 [T13]).Dies entspricht aber ohnedies der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, auf die sich auch die Beklagte stützt. Danach begründet selbst ein sonst als besonders schwere Eheverfehlung zu beurteilendes Verhalten eines Ehepartners dann keine Rechtsmissbräuchlichkeit des von ihm gestellten Unterhaltsbegehrens, wenn die Ehe auf Grund vorangegangener schwerwiegender Ehewidrigkeiten des anderen schon zerrüttet war; dann stellt auch ein der Zerrüttung folgender Ehebruch des Unterhaltsberechtigten kein Hindernis für die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen dar (1 Ob 306/03m; vergleiche RIS-Justiz RS0107416). Die Frage, ob bei der Berücksichtigung dieser Grundsätze die Geltendmachung von Unterhalt bei aufrechter Ehe einen Missbrauch des Rechts nach Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB darstellt, ist jeweils nach den besonderen Umständen des konkret zu beurteilenden Falles zu beantworten (6 Ob 2/05w mwN; RIS-Justiz RS0005529, RS0009759 [T13]).
Eine unheilbare Zerrüttung der Ehe ist nach objektiven Maßstäben zu messen und dann anzunehmen, wenn die geistige, seelische und körperliche Gemeinschaft zwischen den Ehegatten objektiv und wenigstens bei einem Ehegatten subjektiv zu bestehen aufgehört hat (7 Ob 254/04k mwN; RIS-Justiz RS0056832; Schwimann/Weitzenböck aaO Rz 2).
Auch die Beurteilung, ob bzw seit wann eine Ehe unheilbar zerrüttet ist, betrifft stets die Umstände des Einzelfalles und wirft - von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen - keine Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO auf (8 Ob 72/02z; 9 Ob 25/03x; RIS-Justiz RS0043423 [T8], RS0056832 [T5], RS0110837 [T1]).Auch die Beurteilung, ob bzw seit wann eine Ehe unheilbar zerrüttet ist, betrifft stets die Umstände des Einzelfalles und wirft - von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen - keine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO auf (8 Ob 72/02z; 9 Ob 25/03x; RIS-Justiz RS0043423 [T8], RS0056832 [T5], RS0110837 [T1]).
In der Rechtsansicht des Rekursgerichtes, dass die Phase der unheilbaren objektiven Zerrüttung der Ehe erst mit der Aufnahme eines sexuellen Verhältnisses zwischen der Beklagten und ihrem Freund erreicht worden sei, ist eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung nicht zu erkennen. Mag auch bis zu diesem Zeitpunkt ein gewisses Stadium der Ehezerrüttung bereits erreicht worden sein, so deuten insbesondere die Feststellungen über gemeinsame Urlaube der Eheleute, deren gemeinsame Aufenthalte im Wochenendhaus, aber auch über das Bestehen intimer Beziehungen noch während des gesamten Jahres 2004 darauf hin, dass erst das ehewidrige Verhältnis der Beklagten der entscheidende Beitrag zur unheilbaren objektiven Zerrüttung der Ehe war. Dass aber auch nach der seit dem EheRÄG 1999 geltenden Rechtslage eine zerrüttungskausale fortgesetzte empfindliche Verletzung der ehelichen Treue weiterhin als Verwirkungstatbestand im Sinne des § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB in Betracht kommen kann, wird selbst von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.In der Rechtsansicht des Rekursgerichtes, dass die Phase der unheilbaren objektiven Zerrüttung der Ehe erst mit der Aufnahme eines sexuellen Verhältnisses zwischen der Beklagten und ihrem Freund erreicht worden sei, ist eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung nicht zu erkennen. Mag auch bis zu diesem Zeitpunkt ein gewisses Stadium der Ehezerrüttung bereits erreicht worden sein, so deuten insbesondere die Feststellungen über gemeinsame Urlaube der Eheleute, deren gemeinsame Aufenthalte im Wochenendhaus, aber auch über das Bestehen intimer Beziehungen noch während des gesamten Jahres 2004 darauf hin, dass erst das ehewidrige Verhältnis der Beklagten der entscheidende Beitrag zur unheilbaren objektiven Zerrüttung der Ehe war. Dass aber auch nach der seit dem EheRÄG 1999 geltenden Rechtslage eine zerrüttungskausale fortgesetzte empfindliche Verletzung der ehelichen Treue weiterhin als Verwirkungstatbestand im Sinne des Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB in Betracht kommen kann, wird selbst von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.
Die eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Unterhaltsbegehrens bejahende Rechtsansicht des Rekursgerichtes ist unter den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalles jedenfalls als vertretbar anzusehen. Warum der Beklagten dennoch ein höherer als der von den Vorinstanzen zugesprochene Unterhalt zustehen soll, zeigt sie in ihrem Rechtsmittel nicht auf.
Dieses war daher zurückzuweisen.
2. Zum Revisionsrekurs des Klägers:
Das Rechtsmittel ist nicht berechtigt.
Der Kläger macht zusammengefasst geltend, an den Kriterien, nach denen die Verwirkung des Anspruches auf ehelichen Unterhalt gemäß § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB zu beurteilen sei, habe sich durch die Einführung des verschuldensunabhängigen Anspruches auf nachehelichen Unterhalt gemäß § 68a EheG nichts geändert. Es bestehe kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen.Der Kläger macht zusammengefasst geltend, an den Kriterien, nach denen die Verwirkung des Anspruches auf ehelichen Unterhalt gemäß Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB zu beurteilen sei, habe sich durch die Einführung des verschuldensunabhängigen Anspruches auf nachehelichen Unterhalt gemäß Paragraph 68 a, EheG nichts geändert. Es bestehe kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen.
Hiezu wurde erwogen:
Das Vorliegen eines Verwirkungstatbestandes führt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht bloß zur Schmälerung, sondern zum gänzlichen Verlust des auf § 94 EheG gegründeten Unterhaltsanspruches (1 Ob 608/95; RIS-Justiz RS0009670; Stabentheiner aaO § 94 Rz 16; Hinteregger aaO § 94 Rz 67). Durch das EheRÄG 1999 wurde der vom Verschulden an der Scheidung unabhängige (nacheheliche) Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG neu eingeführt, der nach den Erwägungen des Gesetzgebers „nur für bestimmte Härtefälle als Ausnahmeregelung" gedacht sein soll (vgl 2 Ob 117/06d mit Hinweis auf ErlRV 1653 BlgNR 20. GP 25).Das Vorliegen eines Verwirkungstatbestandes führt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht bloß zur Schmälerung, sondern zum gänzlichen Verlust des auf Paragraph 94, EheG gegründeten Unterhaltsanspruches (1 Ob 608/95; RIS-Justiz RS0009670; Stabentheiner aaO Paragraph 94, Rz 16; Hinteregger aaO Paragraph 94, Rz 67). Durch das EheRÄG 1999 wurde der vom Verschulden an der Scheidung unabhängige (nacheheliche) Unterhaltsanspruch nach Paragraph 68 a, EheG neu eingeführt, der nach den Erwägungen des Gesetzgebers „nur für bestimmte Härtefälle als Ausnahmeregelung" gedacht sein soll vergleiche 2 Ob 117/06d mit Hinweis auf ErlRV 1653 BlgNR 20. GP 25).
Gemäß Abs 3 dieser Bestimmung vermindert sich oder besteht dieser Unterhaltsanspruch aber nicht, soweit die Gewährung des Unterhalts unbillig wäre, weil unter anderem der Bedürftige einseitig besonders schwerwiegende Eheverfehlungen begangen hat. Je gewichtiger die Minderungs- oder Versagungsgründe sind, desto eher ist vom Bedürftigen zu verlangen, seinen Unterhalt durch die Erträgnisse einer anderen als einer zumutbaren Erwerbstätigkeit oder aus dem Stamm seines Vermögens zu decken. Nach dem Bericht des Justizausschusses sollte durch diese Regelung verdeutlicht werden, dass sich eine Unbilligkeit der Unterhaltsgewährung nicht nur - im Sinne eines „Alles oder nichts" - auf das Bestehen des Unterhaltsanspruches als solches, sondern auch auf die Höhe des Unterhalts (vermindernd) auswirken kann. Das Gericht sei nun durch die Schaffung eines beweglichen Systems in die Lage versetzt, zur Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit nach den jeweiligen Gegebenheiten des Falles den Unterhalt stufenlos zwischen der Abdeckung des Lebensbedarfs und der gänzlichen Versagung auszumessen (JAB 1926 BlgNR 20. GP 4; vgl dazu etwa Koch in KBB, § 68a EheG Rz 6).Gemäß Absatz 3, dieser Bestimmung vermindert sich oder besteht dieser Unterhaltsanspruch aber nicht, soweit die Gewährung des Unterhalts unbillig wäre, weil unter anderem der Bedürftige einseitig besonders schwerwiegende Eheverfehlungen begangen hat. Je gewichtiger die Minderungs- oder Versagungsgründe sind, desto eher ist vom Bedürftigen zu verlangen, seinen Unterhalt durch die Erträgnisse einer anderen als einer zumutbaren Erwerbstätigkeit oder aus dem Stamm seines Vermögens zu decken. Nach dem Bericht des Justizausschusses sollte durch diese Regelung verdeutlicht werden, dass sich eine Unbilligkeit der Unterhaltsgewährung nicht nur - im Sinne eines „Alles oder nichts" - auf das Bestehen des Unterhaltsanspruches als solches, sondern auch auf die Höhe des Unterhalts (vermindernd) auswirken kann. Das Gericht sei nun durch die Schaffung eines beweglichen Systems in die Lage versetzt, zur Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit nach den jeweiligen Gegebenheiten des Falles den Unterhalt stufenlos zwischen der Abdeckung des Lebensbedarfs und der gänzlichen Versagung auszumessen (JAB 1926 BlgNR 20. GP 4; vergleiche dazu etwa Koch in KBB, Paragraph 68 a, EheG Rz 6).
Im Schrifttum wird aus § 68a EheG einhellig abgeleitet, dass nunmehr auch bei der Beurteilung des Rechtsmissbrauchs nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB „die neuen Wertungen des § 68a EheG" berücksichtigt werden müssten (Schwimann/Ferrari aaO § 94 Rz 36 mwN in FN 317; Hinteregger aaO § 94 Rz 74). Uneinheitlich sind allerdings die Vorschläge, auf welche Weise dies geschehen soll.Im Schrifttum wird aus Paragraph 68 a, EheG einhellig abgeleitet, dass nunmehr auch bei der Beurteilung des Rechtsmissbrauchs nach Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB „die neuen Wertungen des Paragraph 68 a, EheG" berücksichtigt werden müssten (Schwimann/Ferrari aaO Paragraph 94, Rz 36 mwN in FN 317; Hinteregger aaO Paragraph 94, Rz 74). Uneinheitlich sind allerdings die Vorschläge, auf welche Weise dies geschehen soll.
Ferrari/Hopf (Eherechtsreform 63) meinen dazu, das Begehren auf Unterhalt werde bei besonders schwerwiegenden Eheverfehlungen des Unterhaltsbedürftigen im Sinne der bisherigen Judikatur in der Regel insoweit rechtsmissbräuchlich sein, als es den Unterhalt, der im Fall einer Scheidung nach § 68a EheG zugesprochen würde, übersteigt. An diese Ansicht knüpft Gitschthaler (Unterhaltsrecht Rz 593) an, der für die Lösung der Missbrauchsfrage künftig die Abführung eines theoretischen Unterhaltsverfahrens nach § 68a EheG als geboten erachtet.Ferrari/Hopf (Eherechtsreform 63) meinen dazu, das Begehren auf Unterhalt werde bei besonders schwerwiegenden Eheverfehlungen des Unterhaltsbedürftigen im Sinne der bisherigen Judikatur in der Regel insoweit rechtsmissbräuchlich sein, als es den Unterhalt, der im Fall einer Scheidung nach Paragraph 68 a, EheG zugesprochen würde, übersteigt. An diese Ansicht knüpft Gitschthaler (Unterhaltsrecht Rz 593) an, der für die Lösung der Missbrauchsfrage künftig die Abführung eines theoretischen Unterhaltsverfahrens nach Paragraph 68 a, EheG als geboten erachtet.
Nach Hinteregger (aaO § 94 Rz 74 f) soll das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung im jeweiligen Einzelfall maßgeblich sein. Dabei sei nach dem Vorbild des § 68a EheG vor allem zu berücksichtigen, inwiefern der Unterhalt begehrende Ehegatte seine Bedürfnisse durch eigene Erwerbstätigkeit und aus dem Stamm seines Vermögens befriedigen kann. Als weitere Kriterien seien die Schwere der Eheverfehlungen des Unterhaltsberechtigten und das Verhalten des Unterhaltspflichtigen, aber auch die Dauer der Ehe und das Wohl der Kinder heranzuziehen. Zwecks Vermeidung von Wertungswidersprüchen zu § 68a Abs 3 EheG, der trotz schwersten Fehlverhaltens des Unterhalt fordernden Ehegatten auch die Verminderung der Unterhaltshöhe ermögliche, solle dies auch bei rechtsmissbräuchlichem Unterhaltsverlangen während aufrechter Ehe möglich sein. Schwimann/Ferrari (aaO § 94 Rz 36) beschränken sich auf den Hinweis, dass nunmehr möglicherweise aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles ein bisher von der Rechtsprechung als rechtsmissbräuchlich beurteiltes Unterhaltsbegehren nicht mehr als solches zu bewerten bzw auch die Zuerkennung eines geminderten Anspruches in Analogie zu § 68a Abs 3 EheG denkbar sei. Auch Schwimann/Kolmasch (Unterhaltsrecht³ 137) betonen, dass jene Rechtsprechung, wonach der Anspruch nur Gänze verwirkt werden könne, vor dem Hintergrund des § 68a EheG zu hinterfragen sei. Nach Ansicht dieser Autoren wäre es ein Wertungswiderspruch, ein Verhalten als gänzliche Verwirkung des Ehegattenunterhalts anzusehen, obwohl gemäß § 68a EheG bei gleichen Umständen - aufgrund der dort vorzunehmenden Unbilligkeitsabwägung - noch ein (fiktiver) Teilunterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten bestehen würde.Nach Hinteregger (aaO Paragraph 94, Rz 74 f) soll das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung im jeweiligen Einzelfall maßgeblich sein. Dabei sei nach dem Vorbild des Paragraph 68 a, EheG vor allem zu berücksichtigen, inwiefern der Unterhalt begehrende Ehegatte seine Bedürfnisse durch eigene Erwerbstätigkeit und aus dem Stamm seines Vermögens befriedigen kann. Als weitere Kriterien seien die Schwere der Eheverfehlungen des Unterhaltsberechtigten und das Verhalten des Unterhaltspflichtigen, aber auch die Dauer der Ehe und das Wohl der Kinder heranzuziehen. Zwecks Vermeidung von Wertungswidersprüchen zu Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG, der trotz schwersten Fehlverhaltens des Unterhalt fordernden Ehegatten auch die Verminderung der Unterhaltshöhe ermögliche, solle dies auch bei rechtsmissbräuchlichem Unterhaltsverlangen während aufrechter Ehe möglich sein. Schwimann/Ferrari (aaO Paragraph 94, Rz 36) beschränken sich auf den Hinweis, dass nunmehr möglicherweise aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles ein bisher von der Rechtsprechung als rechtsmissbräuchlich beurteiltes Unterhaltsbegehren nicht mehr als solches zu bewerten bzw auch die Zuerkennung eines geminderten Anspruches in Analogie zu Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG denkbar sei. Auch Schwimann/Kolmasch (Unterhaltsrecht³ 137) betonen, dass jene Rechtsprechung, wonach der Anspruch nur Gänze verwirkt werden könne, vor dem Hintergrund des Paragraph 68 a, EheG zu hinterfragen sei. Nach Ansicht dieser Autoren wäre es ein Wertungswiderspruch, ein Verhalten als gänzliche Verwirkung des Ehegattenunterhalts anzusehen, obwohl gemäß Paragraph 68 a, EheG bei gleichen Umständen - aufgrund der dort vorzunehmenden Unbilligkeitsabwägung - noch ein (fiktiver) Teilunterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten bestehen würde.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB und § 68a Abs 3 EheG insoweit miteinander in Einklang stehen, als nur in besonders krassen Fällen (gänzlicher) Unterhaltsverlust eintreten soll (1 Ob 171/02g; 7 Ob 158/04t; 6 Ob 4/05i; vgl auch Kerschner in Apathy, Bürgerliches Recht² V Rz 2/139 aE; Zankl in Schwimann, ABGB³ I § 68a EheG Rz 31; Hopf/Kathrein, Eherecht² § 68a EheG Anm 9). Der erkennende Senat pflichtet darüber hinaus jenen Lehrmeinungen - und damit im Ergebnis auch dem Rekursgericht - bei, wonach vor dem Hintergrund des § 68a Abs 3 EheG auch bei einem auf § 94 Abs 2 ABGB gestützten Unterhaltsanspruch die Bejahung der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung nicht mehr nur zur gänzlichen Versagung des Unterhaltsanspruches führen können soll, sondern auch die Minderung dieses Unterhaltsanspruches möglich ist. Es wäre in der Tat nicht einzusehen, warum ein Ehegatte, dem trotz einseitig begangener besonders schwerwiegender Eheverfehlungen unter den weiteren Voraussetzungen des § 68a EheG nach der Scheidung ein reduzierter Unterhaltsanspruch zustehen könnte, für die Zeit der (noch) aufrechten Ehe jeglichen Anspruch verlieren soll. Insoweit erscheint die in der Lehre geforderte Berücksichtigung der „neuen Wertungen des § 68a EheG" bei der Beurteilung des Rechtsmissbrauches nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB daher sachgerecht. Dabei richtet sich die an die Bejahung der - weiterhin nach den in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien primär zu prüfenden - Frage rechtsmissbräuchlichen Unterhaltsbegehrens anknüpfende Entscheidung, ob der Rechtsmissbrauch den Verlust oder die Minderung des Unterhaltsanspruches zur Folge hat bzw in welchem Ausmaß der Anspruch allenfalls zu mindern ist, nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Es bedarf einer umfassenden Interessenabwägung, in welche - ohne dass ein „theoretisches Unterhaltsverfahren nach § 68a EheG" erforderlich wäre - neben den zur Bejahung des Rechtsmissbrauches führenden Eheverfehlungen jedenfalls auch das Verhalten des unterhaltspflichtigen Ehepartners, die Dauer und die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, das Wohl vorhandener Kinder sowie der Bedarf des Unterhalt ansprechenden Ehegatten einzubeziehen sind. Diese Grundsätze gelten auch im Provisorialverfahren über das Begehren einstweiligen Unterhalts nach § 382 Z 8 lit a EO. Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht bei seiner Interessenabwägung nicht nur das von ihm als Verwirklichung eines Rechtsmissbrauchstatbestandes qualifizierte zerrüttungskausale fortgesetzte ehewidrige Verhältnis der Beklagten, sondern auch das diesem vorangegangene Verhalten des Mannes sowie die ehebedingte mehr als 20-jährige berufliche Absenz der Beklagten und den dadurch bedingten Mangel an Erwerbsmöglichkeiten einbezogen und sich in seinen weiteren Erwägungen sowohl am Einkommen des Klägers als auch an der zur Sicherung des anständigen Lebensbedarfs der Beklagten notwendigen Unterhaltshöhe orientiert. Das dabei erzielte Ergebnis ist angesichts der bescheinigten Umstände des vorliegenden Einzelfalles nicht zu beanstanden.Der Oberste Gerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB und Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG insoweit miteinander in Einklang stehen, als nur in besonders krassen Fällen (gänzlicher) Unterhaltsverlust eintreten soll (1 Ob 171/02g; 7 Ob 158/04t; 6 Ob 4/05i; vergleiche auch Kerschner in Apathy, Bürgerliches Recht² römisch fünf Rz 2/139 aE; Zankl in Schwimann, ABGB³ römisch eins Paragraph 68 a, EheG Rz 31; Hopf/Kathrein, Eherecht² Paragraph 68 a, EheG Anmerkung 9). Der erkennende Senat pflichtet darüber hinaus jenen Lehrmeinungen - und damit im Ergebnis auch dem Rekursgericht - bei, wonach vor dem Hintergrund des Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG auch bei einem auf Paragraph 94, Absatz 2, ABGB gestützten Unterhaltsanspruch die Bejahung der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung nicht mehr nur zur gänzlichen Versagung des Unterhaltsanspruches führen können soll, sondern auch die Minderung dieses Unterhaltsanspruches möglich ist. Es wäre in der Tat nicht einzusehen, warum ein Ehegatte, dem trotz einseitig begangener besonders schwerwiegender Eheverfehlungen unter den weiteren Voraussetzungen des Paragraph 68 a, EheG nach der Scheidung ein reduzierter Unterhaltsanspruch zustehen könnte, für die Zeit der (noch) aufrechten Ehe jeglichen Anspruch verlieren soll. Insoweit erscheint die in der Lehre geforderte Berücksichtigung der „neuen Wertungen des Paragraph 68 a, EheG" bei der Beurteilung des Rechtsmissbrauches nach Paragraph 94, Absatz 2, Satz 2 ABGB daher sachgerecht. Dabei richtet sich die an die Bejahung der - weiterhin nach den in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien primär zu prüfenden - Frage rechtsmissbräuchlichen Unterhaltsbegehrens anknüpfende Entscheidung, ob der Rechtsmissbrauch den Verlust oder die Minderung des Unterhaltsanspruches zur Folge hat bzw in welchem Ausmaß der Anspruch allenfalls zu mindern ist, nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Es bedarf einer umfassenden Interessenabwägung, in welche - ohne dass ein „theoretisches Unterhaltsverfahren nach Paragraph 68 a, EheG" erforderlich wäre - neben den zur Bejahung des Rechtsmissbrauches führenden Eheverfehlungen jedenfalls auch das Verhalten des unterhaltspflichtigen Ehepartners, die Dauer und die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft, das Wohl vorhandener Kinder sowie der Bedarf des Unterhalt ansprechenden Ehegatten einzubeziehen sind. Diese Grundsätze gelten auch im Provisorialverfahren über das Begehren einstweiligen Unterhalts nach Paragraph 382, Ziffer 8, Litera a, EO. Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht bei seiner Interessenabwägung nicht nur das von ihm als Verwirklichung eines Rechtsmissbrauchstatbestandes qualifizierte zerrüttungskausale fortgesetzte ehewidrige Verhältnis der Beklagten, sondern auch das diesem vorangegangene Verhalten des Mannes sowie die ehebedingte mehr als 20-jährige berufliche Absenz der Beklagten und den dadurch bedingten Mangel an Erwerbsmöglichkeiten einbezogen und sich in seinen weiteren Erwägungen sowohl am Einkommen des Klägers als auch an der zur Sicherung des anständigen Lebensbedarfs der Beklagten notwendigen Unterhaltshöhe orientiert. Das dabei erzielte Ergebnis ist angesichts der bescheinigten Umstände des vorliegenden Einzelfalles nicht zu beanstanden.
Dem Revisionsrekurs des Klägers war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses der Beklagten hingewiesen, weshalb er Anspruch auf den Ersatz der Kosten seiner Rechtsmittelbeantwortung hat. Da der im Zusammenhang mit dem anhängigen Scheidungsverfahren gestellte Provisorialantrag der Beklagten nicht der Sicherung eines Anspruches im Hauptverfahren dient, richtet sich die weitere Kostenentscheidung ausschließlich nach dem Ausmaß des Obsiegens im Provisorialverfahren (vgl 8 Ob 8/02p). In solchen Fällen, in denen die Kosten keinen Annex des Hauptanspruches bilden, ist aber auch über die Kosten der gefährdeten Partei bereits im Provisorialverfahren abzusprechen (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung, § 393 EO Rz 1). Die Saldierung der wechselseitigen Kostenersatzansprüche führt zur Kostenaufhebung im Verfahren dritter Instanz.Dem Revisionsrekurs des Klägers war daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses der Beklagten hingewiesen, weshalb er Anspruch auf den Ersatz der Kosten seiner Rechtsmittelbeantwortung hat. Da der im Zusammenhang mit dem anhängigen Scheidungsverfahren gestellte Provisorialantrag der Beklagten nicht der Sicherung eines Anspruches im Hauptverfahren dient, richtet sich die weitere Kostenentscheidung ausschließlich nach dem Ausmaß des Obsiegens im Provisorialverfahren vergleiche 8 Ob 8/02p). In solchen Fällen, in denen die Kosten keinen Annex des Hauptanspruches bilden, ist aber auch über die Kosten der gefährdeten Partei bereits im Provisorialverfahren abzusprechen (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung, Paragraph 393, EO Rz 1). Die Saldierung der wechselseitigen Kostenersatzansprüche führt zur Kostenaufhebung im Verfahren dritter Instanz.