Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)

Rechtssatz für 8Ob602/90 8Ob1661/93 4O...

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Rechtssatz

Rechtssatznummer

RS0047452

Geschäftszahl

8Ob602/90; 8Ob1661/93; 4Ob518/94; 3Ob1611/94 (3Ob1612/94, 3Ob1613/94); 10Ob2018/96d; 6Ob20/97b; 2Ob2132/96k; 2Ob319/99x; 6Ob182/02m; 6Ob83/02b; 3Ob222/02x; 2Ob293/03g; 4Ob4/04y; 7Ob277/03s; 8Ob62/04g; 7Ob145/04f; 10Ob11/04x; 7Ob102/06k; 7Ob178/06m; 1Ob209/08d; 3Ob10/09f; 4Ob74/10a; 10Ob49/10v; 3Ob96/12g; 5Ob2/12y; 4Ob16/13a; 6Ob11/13f; 10Ob17/15w; 1Ob158/15i; 8Ob69/15b; 1Ob207/15w; 10Ob107/15f; 6Ob55/16f; 7Ob172/16v; 1Ob151/16m; 10Ob41/17b; 1Ob23/18s; 9Ob57/17y; 4Ob22/18s; 5Ob189/18g; 1Ob9/19h; 1Ob13/19x

Entscheidungsdatum

13.09.1990

Norm

ABGB aF §140 Ac
ABGB idF KindNamRÄG 2013 §231 Abs2

Rechtssatz

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz (EFSlg 42752, EFSlg 50441 ua), dass ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen kann.

Entscheidungstexte

  • 8 Ob 602/90
    Entscheidungstext OGH 13.09.1990 8 Ob 602/90
  • 8 Ob 1661/93
    Entscheidungstext OGH 30.11.1993 8 Ob 1661/93
    Auch; Beisatz: Dabei ist nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen der Mutter auszugehen. (T1)
  • 4 Ob 518/94
    Entscheidungstext OGH 15.02.1994 4 Ob 518/94
    Auch; Beisatz: Hier: Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung, weil Kind tagsüber beim Geldunterhaltspflichtigen aufhältig ist. (T2)
  • 3 Ob 1611/94
    Entscheidungstext OGH 30.11.1994 3 Ob 1611/94
    Vgl
  • 10 Ob 2018/96d
    Entscheidungstext OGH 23.04.1996 10 Ob 2018/96d
    Auch; Beisatz: Hier: Dreiwöchiger Urlaubsaufenthalt des Unterhaltsberechtigten beim Unterhaltspflichtigen - keine Reduzierung der Unterhaltspflicht. (T3)
  • 6 Ob 20/97b
    Entscheidungstext OGH 27.02.1997 6 Ob 20/97b
    Beis wie T1
  • 2 Ob 2132/96k
    Entscheidungstext OGH 10.04.1997 2 Ob 2132/96k
    Auch
  • 2 Ob 319/99x
    Entscheidungstext OGH 18.11.1999 2 Ob 319/99x
    Vgl auch; Beis wie T1
  • 6 Ob 182/02m
    Entscheidungstext OGH 12.12.2002 6 Ob 182/02m
    Auch; Beis wie T1; Beisatz: Rechtslage vor dem KindRÄG 2001. (T4)
    Beisatz: Hier: Wurden die ersparten Kosten für das Taschengeld, Jausengeld, die Aufwendungen für Nahrung, Wäsche und Freizeitaktivitäten im Ausmaß von zusammen 1.300 S monatlich berücksichtigt, das sind immerhin rund 28 % des Regelbedarfs. Dieses Ergebnis ist plausibel und in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. (T5)
  • 6 Ob 83/02b
    Entscheidungstext OGH 19.12.2002 6 Ob 83/02b
    Auch
  • 3 Ob 222/02x
    Entscheidungstext OGH 18.12.2002 3 Ob 222/02x
    Auch; Beisatz: Aus diesen Entscheidungen ist der Grundgedanke abzuleiten, dass der zu leistende Geldunterhalt dann zu reduzieren ist, wenn der Unterhaltspflichtige auch - über ein übliches Besuchsrecht hinaus - Naturalunterhalt leistet. (T6)
    Beisatz: Die Kosten für die Bereithaltung von Wohnraum oder die Anschaffung langlebiger Güter bleiben jedoch vom Aufenthalt beim anderen Elternteil unberührt. (T7)
    Beisatz: Eine Aufrechnung der von beiden Elternteilen entsprechend den Aufenthaltsquoten zu erbringenden Geldunterhaltsleistungen kommt mangels Gegenseitigkeit nicht in Betracht. (T8)
  • 2 Ob 293/03g
    Entscheidungstext OGH 15.01.2004 2 Ob 293/03g
    Beis wie T1; Beisatz: Auch bei der durch das KindRÄG 2001 eingeführten gemeinsamen Obsorge ist nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern von den Ersparnissen des anderen Elternteiles auszugehen. (T9)
  • 4 Ob 4/04y
    Entscheidungstext OGH 16.03.2004 4 Ob 4/04y
    Vgl auch; Beis wie T1; Beis wie T9
  • 7 Ob 277/03s
    Entscheidungstext OGH 31.03.2004 7 Ob 277/03s
    Auch; Beis wie T9
  • 8 Ob 62/04g
    Entscheidungstext OGH 24.09.2004 8 Ob 62/04g
    Beis wie T1
  • 7 Ob 145/04f
    Entscheidungstext OGH 25.05.2005 7 Ob 145/04f
    Auch; Beis wie T9; Beisatz: Diese Rechtsansicht ist auch bei einer völlig gleichteiligen Aufteilung der Betreuungszeiten ohne Vereinbarung eines hauptsächlichen Aufenthaltes des Minderjährigen iSd § 177 Abs 2 ABGB zu vertreten, soferne beiden Elternteilen ein annähernd gleich hohes bzw ein solches Einkommen (wenn auch in unterschiedlicher Höhe) zur Verfügung steht, das jeweils zu über der Luxusgrenze liegenden Unterhaltsansprüchen der Kinder führte. Andernfalls bleibt der besserverdienende Elternteil geldunterhaltspflichtig, damit das Kind an seinem höheren Lebensstandard (jedenfalls bis zur Luxusgrenze) auch in der Zeit, wo es sich beim schlechterverdienenden Elternteil aufhält, teilhaben kann. (T10)
  • 10 Ob 11/04x
    Entscheidungstext OGH 17.02.2006 10 Ob 11/04x
    Beis wie T1; Beis ähnlich wie T7
  • 7 Ob 102/06k
    Entscheidungstext OGH 21.06.2006 7 Ob 102/06k
    Auch
  • 7 Ob 178/06m
    Entscheidungstext OGH 30.08.2006 7 Ob 178/06m
    Beisatz: Hier: Die Kinder werden insgesamt in etwa 1/3 der Zeit vom Vater betreut - Reduzierung der Unterhaltspflicht um 20 %. (T11)
  • 1 Ob 209/08d
    Entscheidungstext OGH 31.03.2009 1 Ob 209/08d
    Vgl auch; Beis wie T1; Beis wie T9
  • 3 Ob 10/09f
    Entscheidungstext OGH 22.04.2009 3 Ob 10/09f
    Beis wie T1; Beis wie T11; Beisatz: Nur jene Aufwendungen können die Unterhaltsbemessungsgrundlage verringern, die auch ein „maßstabgerechter" Familienvater unter Berücksichtigung seiner Einkommensverhältnisse sowie der Bedürfnisse der Unterhaltsberechtigten machen würde. (T12)
    Veröff: SZ 2009/51
  • 4 Ob 74/10a
    Entscheidungstext OGH 13.07.2010 4 Ob 74/10a
    Vgl; Beisatz: Bei gleichwertigen Betreuungs‑ und Naturalunterhaltsleistungen besteht kein Geldunterhaltsanspruch, wenn das Einkommen der Eltern etwa gleich hoch ist. (T13)
    Beisatz: Ob das zutrifft, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher regelmäßig keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung. (T14)
    Beisatz: So bereits 7 Ob 145/04f. (T15)
  • 10 Ob 49/10v
    Entscheidungstext OGH 17.08.2010 10 Ob 49/10v
    Auch
  • 3 Ob 96/12g
    Entscheidungstext OGH 14.06.2012 3 Ob 96/12g
    Vgl auch; Beisatz: Dass das Ausmaß des dem Vater eingeräumten Besuchsrechts keine Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigt, beruht auf den konkreten Umständen des Einzelfalls und wirft ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf. (T16)
  • 5 Ob 2/12y
    Entscheidungstext OGH 04.07.2012 5 Ob 2/12y
    Vgl auch; Beisatz: Unterhaltsentscheidungen sind grundsätzlich Ermessensentscheidungen, weshalb es problematisch ist, allgemein verbindliche, gleichsam rechenformelmäßige Prozentsätze für Abschläge für übermäßige Betreuungsleistungen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils festzulegen. (T17)
  • 4 Ob 16/13a
    Entscheidungstext OGH 19.03.2013 4 Ob 16/13a
    Vgl; Beis wie T6; Beis wie T13
  • 6 Ob 11/13f
    Entscheidungstext OGH 04.07.2013 6 Ob 11/13f
    Vgl auch; Beis ähnlich wie T10; Beis wie T13; Beis wie T14; Beisatz: Durch das KindNamRÄG 2013 ist an dieser Rechtslage keine Änderung eingetreten. (T18)
  • 10 Ob 17/15w
    Entscheidungstext OGH 28.04.2015 10 Ob 17/15w
    Auch; Beis wie T6; Beis wie T13
  • 1 Ob 158/15i
    Entscheidungstext OGH 17.09.2015 1 Ob 158/15i
    Vgl; Beis wie T1; Beis wie T6; Beis wie T9; Beis wie T10; Beis wie T13; Beis wie T18
  • 8 Ob 69/15b
    Entscheidungstext OGH 25.11.2015 8 Ob 69/15b
    Auch; Beis wie T6; Beis wie T13; Beisatz: Ab wann von gleichwertigen Betreuungsleistungen der Eltern die Rede sein kann, ist angesichts der Vielfalt familiärer Lebens- und Betreuungsmodelle nicht mit einem starren Prozentsatz festzulegen. (T19)
  • 1 Ob 207/15w
    Entscheidungstext OGH 24.11.2015 1 Ob 207/15w
    Vgl auch; Beis wie T11; Beisatz: Hier: Zur Berücksichtigung der ausgedehnten Betreuung durch den Vater an immerhin rund 128 Tagen im Jahr (35 %) beim Sonderbedarf ‑ Deckungsmangel. (T20)
  • 10 Ob 107/15f
    Entscheidungstext OGH 19.01.2016 10 Ob 107/15f
    Beis wie T6; Beisatz: Hier: zu § 7 Abs 1 UVG iVm § 19 Abs 1 UVG. (T21)
  • 6 Ob 55/16f
    Entscheidungstext OGH 30.03.2016 6 Ob 55/16f
    Vgl; Beis wie T13
  • 7 Ob 172/16v
    Entscheidungstext OGH 13.10.2016 7 Ob 172/16v
    Auch; Beis wie T6; Beis wie T13
  • 1 Ob 151/16m
    Entscheidungstext OGH 27.02.2017 1 Ob 151/16m
    Vgl; Beis wie T6; Beis wie T13; Beis wie T18; Beisatz: Teilen die Eltern die Betreuung in einem Ausmaß, das über den Rahmen der üblichen persönlichen Kontakte des Elternteils hinausgeht, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, ist nach der jüngeren Rechtsprechung der zu leistende Geldunterhalt zu reduzieren, wenn der Geldunterhaltspflichtige – über ein übliches Kontaktrecht hinaus – Naturalunterhalt leistet. (T22)
    Beisatz: Voraussetzung für die Anwendung des sogenannten „betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodells“, welches nach der neueren Judikatur zu einem Entfall des Geldunterhaltsanspruchs des Kindes gegenüber seinen Eltern führt, ist neben der gleichwertigen Betreuungs‑ und Einkommenssituation, dass auch die sonstigen (bedarfsdeckenden) Naturalleistungen von beiden Elternteilen etwa gleichwertig erbracht werden. (T23)
    Beisatz: Hier: Keine Anwendung des betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodells, da die Mutter über die (gleichteilig mit dem Vater ausgeübte) Betreuung des Minderjährigen hinausgehend im Wesentlichen die Kosten für sämtliche bedarfsorientierten Naturalleistungen alleine trägt. (T24)
  • 10 Ob 41/17b
    Entscheidungstext OGH 10.10.2017 10 Ob 41/17b
    Auch; Beis wie T1; Beis wie T9
  • 1 Ob 23/18s
    Entscheidungstext OGH 27.02.2018 1 Ob 23/18s
    Auch; Beis wie T1; Beis wie T6; Beis wie T9; Beis wie T14; Beis wie T22; Beisatz: Bei der Anrechnung der Anzahl der Kontakttage finden einzelne Stunden eines Aufenthalts beim anderen Elternteil grundsätzlich keine Berücksichtigung. Ein Wochenendaufenthalt von Freitag nach der Schule bis Sonntag schlägt sich daher nur in zwei Tagen nieder (so schon 5 Ob 2/12y). (T25)
    Beisatz: Reduziert sich ein neben dem üblichen, vierzehntägigen Wochenendkontaktrecht eingeräumter weiter „Besuchstag“ in Wahrheit auf ein bloßes Übernachtungsbesuchsrecht unter der Woche (bis zum Schulbeginn am nächsten Morgen), wurde von keiner nennenswerten Ersparnis des anderen Elternteils ausgegangen (so schon 3 Ob 96/12g). (T26)
  • 9 Ob 57/17y
    Entscheidungstext OGH 25.04.2018 9 Ob 57/17y
    Auch; Beis wie T6; Beis wie T13
  • 4 Ob 22/18s
    Entscheidungstext OGH 19.04.2018 4 Ob 22/18s
    Auch; Beis wie T1; Beis wie T16
  • 5 Ob 189/18g
    Entscheidungstext OGH 13.12.2018 5 Ob 189/18g
    Auch; Beis wie T1; Beis wie T6; Beis wie T9
  • 1 Ob 9/19h
    Entscheidungstext OGH 05.03.2019 1 Ob 9/19h
    Vgl; Beis wie T13; Beis wie T14; Beis wie T23
  • 1 Ob 13/19x
    Entscheidungstext OGH 03.04.2019 1 Ob 13/19x
    Vgl; Beis wie T6; Beis wie T25 nur: Bei der Anrechnung der Anzahl der Kontakttage finden einzelne Stunden eines Aufenthalts beim anderen Elternteil grundsätzlich keine Berücksichtigung. (T27)
    Beisatz: Maßgeblich für die Beurteilung des Ausmaßes der Betreuung ist regelmäßig die tatsächliche Betreuung im einzelnen Kalenderjahr. (T28)
    Beisatz: Für zukünftige Unterhaltsleistungen ist auf die konkrete Ausübung des Kontaktrechts in einem angemessenen Zeitraum vor der Beschlussfassung erster Instanz abzustellen. (T29)

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1990:RS0047452

Im RIS seit

15.06.1997

Zuletzt aktualisiert am

01.08.2019

Dokumentnummer

JJR_19900913_OGH0002_0080OB00602_9000000_001

Entscheidungstext 2Ob293/03g

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Fundstelle

ÖA 2004,258 U412 = ÖA 2004,262 U413

Geschäftszahl

2Ob293/03g

Entscheidungsdatum

15.01.2004

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Katja B*****, geboren am 4. April 1999, vertreten durch Dr. Günter Tews, Rechtsanwalt in Linz, über den Revisionsrekurs der Pflegebefohlenen gegen den Beschluss des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 23. September 2003, GZ 6 R 21/03k-57, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Schärding vom 3. Dezember 2002, GZ P 69/01x-42, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

 

Text

Begründung:

 

Die Pflegebefohlene ist ein uneheliches Kind. Mit Beschluss vom 2. 11. 2001 wurde eine Vereinbarung, wonach die Obsorge den Eltern gemeinsam zukommt, gerichtlich genehmigt. Mit Beschluss vom 31. 7. 2002 wurde die Mutter ab 1. 5. 2002 von der mit Unterhaltsvergleich vom 6. 9. 2001 festgesetzten Unterhaltspflicht von monatlich EUR 145,35 befreit. Dies geschah mit der Begründung, dass sich die Pflegebefohlene im Schnitt zumindest drei Tage pro Woche bei der Mutter aufhalte. Nehme man den Fall an, dass beide Elternteile etwa gleich viel verdienten und sich das Kind im Schnitt je zur Hälfte bei dem einen und bei dem anderen Elternteil aufhalte, dann komme eine wechselseitige Geldunterhaltspflicht nicht in Frage.

Mit dem am 28. 11. 2002 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrt die Pflegebefohlene die Mutter zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von EUR 210,-- ab 1. 10. 2002 zu verpflichten. Sie brachte dazu vor, sie befinde sich nunmehr in einem Rhythmus von 10 Tagen beim Vater und vier Tagen bei der Mutter. Sie habe damit ihren tatsächlichen Aufenthalt beim Vater. Die Mutter beziehe außerdem Kindergeld von rund EUR 363,--. Die Mutterschutzfrist werde Ende November 2002 ablaufen, sie sei auf die Einkommensverhältnisse vor der Karenz anzuspannen. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass sie wegen des neuen Kindes in Karenz sei und weniger verdiene. Würde sie arbeiten gehen, könnte sie wenigstens EUR 1.400,-- monatlich ins Verdienen bringen. Die Pflegebefohlene habe Anspruch auf 15 % dieser Unterhaltsbemessungsgrundlage, sohin auf EUR 210,--.

Unter Hinweis auf dieses Vorbringen beantragte die Pflegebefohlene die Mutter zur Zahlung eines einstweiligen Unterhalts ab 1. 12. 2002 gemäß § 382a EO in der Höhe des Grundbetrages der Familienbeihilfe zu verpflichten.

Mit Beschluss vom 3. 12. 2002 wurde der vorläufige Unterhalt der Pflegebefohlenen für Dezember 2002 mit EUR 105,40 und ab 1. 1. 2003 mit EUR 112,70 bestimmt und die Mutter verpflichtet, diese Beträge am 1. eines jeden Monates im Voraus zu bezahlen. Das Erstgericht nahm nach dem Akteninhalt als bescheinigt an, dass die Mutter nicht aus einem vollstreckbaren Unterhaltstitel zu Unterhalt verpflichtet sei und keine ausreichende Leistung erbringe.

Das von der Mutter angerufene Rekursgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass der Antrag, die Mutter zur Zahlung eines Unterhaltes in Höhe des Grundbetrages der Familienbeihilfe gemäß § 382a EO zu verpflichten, abgewiesen wurde; es sprach aus, der Revisionsrekurs sei zulässig.

Das Rekursgericht begründete die Entscheidung damit, dass sich die Pflegebefohlene seit Oktober 2002 abwechselnd 10 Tage beim Vater und 4 Tage bei der Mutter aufhalte. Gemäß § 382a Abs 1 EO könne zur Leistung eines vorläufigen Unterhaltes aber nur derjenige Elternteil verhalten werden, in dessen Haushalt der Minderjährige nicht betreut werde. Im vorliegenden Fall werde die Pflegebefohlene aber zumindest teilweise von der Mutter betreut. Die Verneinung der Voraussetzungen für eine einstweilige Verfügung nach § 382a EO bei gemeinsamer Obsorge könne keineswegs mit der grundsätzlichen Verneinung eines materiell-rechtlich möglicherweise zustehenden Unterhaltsanspruches gleichgesetzt werden. Der besondere Rechtsbehelf des § 382a EO solle nur in solchen Fällen zur Verfügung stehen, in denen der in Anspruch zu nehmende Elternteil überhaupt keine Unterhaltsleistung erbringe.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Pflegebefohlenen mit dem Antrag, den erstinstanzlichen Beschluss wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Mutter hat Revisionsrekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

 

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.

Die Pflegebefohlene macht in ihrem Rechtsmittel geltend, nach der Argumentation des Rekursgerichtes wäre bei der so genannten "gemeinsamen Obsorge" kein Elternteil geldunterhaltspflichtig, weil mit der Betrauung der Obsorge in der Regel auch Pflege und Erziehung, sohin Betreuung, verbunden sei. Es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er bei grundsätzlich positiver Einstellung zum Rechtsinstitut der gemeinsamen Obsorge diese Fallkonstellation zur Gänze aus dem Regelungsbereich des § 382a EO ausnehmen habe wollen. Der Gesetzgeber habe in den Materialien zu § 140 ABGB klar ausgesagt, dass er unterhaltsrechtlich an den bisherigen Grundsätzen nichts ändern wolle. Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass die Mutter (beim gegenständlichen 10 : 4 Modell) alleine geldunterhaltspflichtig sei und der Vater jener Elternteil sei, der den Haushalt führe, in dem das Kind (hauptsächlich) betreut werde.

Hiezu wurde erwogen:

§ 382a EO soll den mj. Kindern, von denen in den meisten Fällen anzunehmen ist, dass sie vermögens- und einkommenslos und daher auf den gesetzlichen Unterhalt zur Sicherung ihrer materiellen Existenz angewiesen sind, ein vereinfachtes Verfahren zur raschen Erledigung eines gewissen, an die Familienbeihilfe gekoppelten Mindestbetrages ermöglichen. Sinn des § 382a EO ist es demnach, der Existenzgefährdung von auf Unterhaltszahlungen angewiesenen mj. Kindern entgegenzuwirken. Die durch § 382a EO ermöglichte rasche Vorgangsweise gegen den Unterhaltsschuldner hat nicht den Zweck, den Unterhaltsschuldner zu pönalisieren, sondern die finanzielle Existenzgrundlage für das Kind zu sichern (RIS-Justiz RS0097430; 7 Ob 194/01g = EvBl 2002/46 = ÖA 2002, 91). Das Verfahren zur Erlassung einer derartigen Regelungsverfügung ist dadurch gekennzeichnet, dass das Vorbringen des Minderjährigen zu den Antragsvoraussetzungen, insbesondere also betreffend seine Unterhaltsberechtigung und die Unterhaltsverletzung als bescheinigt anzunehmen ist (außer die Pflegschaftsakten ergeben anderes); die "Super"-eV ist unverzüglich zu erlassen (König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 Rz 2/147 mwN). Zutreffend ist, dass der vorläufige Unterhalt nur gegenüber Eltern(teilen) beansprucht werden kann, mit denen die Minderjährigen nicht im gemeinsamen Haushalt leben (Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner Komm z EO § 382a Rz 2 mwN). Das bedeutet aber nicht, dass schon ein teilweises Leben im gemeinsamen Haushalt einen vorläufigen Unterhalt nach § 382a EO ausschließt. Entscheidend ist vielmehr, ob nach den maßgeblichen Behauptungen des Minderjährigen der in Anspruch genommene Elternteil seine Unterhaltspflicht verletzt (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 837; E. Kodek in Angst Komm z EO § 382a Rz 7; Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung, § 382a EO Rz 2).

Von einer solchen Verletzung der Unterhaltspflicht ist im vorliegenden Fall - ausgehend von den maßgeblichen Behauptungen der Antragstellerin - auszugehen. In der zwischen den Eltern getroffenen Vereinbarung wurde im Sinne des § 177 Abs 2 ABGB festgelegt, dass sich das Kind hauptsächlich beim Vater aufhalten soll ("Heim erster Ordnung"). Der Elternteil, bei dem sich das Kind gemäß § 177 Abs 2 ABGB hauptsächlich aufhält, leistet dadurch nach § 140 Abs 2 Satz 1 ABGB grundsätzlich seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes in seinem Haushalt. So heißt es in den EB zur RV zum Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 wie folgt: "Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthaltes führende Elternteil wird weiterhin als derjenige anzusehen sein, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes im Sinne des § 140 Abs 2 ABGB erfüllt" (EB RV 296 BlgNR 21. GP 66; s auch Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001 ÖJZ 2001, 485 [489]; Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteils, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, 77; Ferrari, Die Obsorge bei Trennung und Scheidung der Eltern nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechtes, 60). Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Vater seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes leistet, die Mutter hingegen - soweit sie ihn nicht in einer dem Vater gleichwertigen Weise erbringt - den Unterhalt in Geld zu leisten hat.

Nach ständiger Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001 kann nur ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen, wobei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten auszugehen ist (RIS-Justiz RS0047452). An dieser Rechtsprechung wurde allerdings zum Teil in der Literatur Kritik geübt und ausgeführt, mit der gesetzlichen Einführung der gemeinsamen Obsorge müsse man sich von dem besuchsrechtlichen Ansatz lösen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 46; Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld- und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110 [113]). Dieser Kritik der Lehre ist der Oberste Gerichtshof aber schon in der Entscheidung 6 Ob 182/02m (= ecolex 2003, 407 = JBl 2003, 510 = ÖA 2003, 183 entgegengetreten und hat auf die Gesetzesmaterialien hingewiesen, die einen Verweis auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, also insbesondere auch darauf, dass bei der Reduzierung des Geldunterhaltes nur das zu berücksichtigen sei, was sich der andere Elternteil erspare (RV 296 BlgNR 21. GP, 66) enthielten. Es ist also nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern von den Ersparnissen des anderen Elternteiles auszugehen (Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteiles, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Hopf/Ferrari, Reform des Kindschaftsrechtes, 78). Auch ein zeitweiliger Aufenthalt des Kindes beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil führt grundsätzlich nicht zu einer Reduzierung der außerhalb der Betreuung liegenden weiteren Bedürfnisse. Ein Ausgleich zwischen den Eltern hat sich am ersparten Aufwand des Obsorgeberechtigten zu orientieren (6 Ob 182/02m).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass nach dem für bescheinigt anzunehmenden Vorbringen der Minderjährigen (§ 382a Abs 4 EO) von einer Verletzung der Geldunterhaltspflicht durch die Mutter auszugehen ist, weshalb dem Rechtsmittel der Minderjährigen Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen war.

Textnummer

E72004

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2004:0020OB00293.03G.0115.000

Im RIS seit

14.02.2004

Zuletzt aktualisiert am

20.04.2011

Dokumentnummer

JJT_20040115_OGH0002_0020OB00293_03G0000_000