Während im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Berufungsgericht noch keine Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 72 EheG auf die Erhöhung gemäß § 55a EheG vereinbarten Unterhalts bestand, hat der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 23.10.2003, 6 Ob 113/03s, wie folgt, entschieden:Während im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Berufungsgericht noch keine Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des Paragraph 72, EheG auf die Erhöhung gemäß Paragraph 55 a, EheG vereinbarten Unterhalts bestand, hat der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 23.10.2003, 6 Ob 113/03s, wie folgt, entschieden:
"I. Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung erst von der Zeit an fordern, in der der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist, für eine länger als ein Jahr vor der Rechtshängigkeit liegende Zeit jedoch nur, soweit anzunehmen ist, dass der Verpflichtete sich der Leistung absichtlich entzogen hat (§ 72 EheG)."I. Für die Vergangenheit kann der Berechtigte Erfüllung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung erst von der Zeit an fordern, in der der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist, für eine länger als ein Jahr vor der Rechtshängigkeit liegende Zeit jedoch nur, soweit anzunehmen ist, dass der Verpflichtete sich der Leistung absichtlich entzogen hat (Paragraph 72, EheG).
§ 72 EheG gilt für gesetzliche Unterhaltsansprüche, zu denen aber grundsätzlich auch vertragliche Unterhaltsansprüche gehören, die das gesetzliche Schuldverhältnis in Vertragsform fassen und nur unwesentlich ändern (Stabentheiner in Rummel ABGB3 Rz 7 zu § 72 EheG mwN). Eine vertragliche Fixierung des gesetzlichen Unterhalts liegt auch dann vor, wenn der vereinbarte Unterhaltsbetrag etwas höher oder niedriger liegt, als er im streitigen Verfahren bemessen würde. Im Zweifel ist eher anzunehmen, dass bloß eine Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts vorliegt. Nur soweit beiden Parteien klar ist, dass sie Unterhalt vereinbaren, der nach dem Gesetz nicht zustünde, etwa weil der Unterhaltsbedarf des Berechtigten durch eigenes Einkommen gedeckt ist, handelt es sich nicht mehr um den gesetzlichen, sondern um einen rein vertraglichen Unterhalt (Zankl in Schwimann ABGB2 Rz 16 zu § 80 EheG mwN aus der Rechtsprechung). Selbst wenn daher hier mit dem Unterhaltsvergleich das Prozessrisiko in der Verschuldensfrage an der Zerrüttung der Ehe mitverglichen wurde, kommt es für den Charakter des vereinbarten Unterhalts auf das Unterhaltsniveau des verglichenen Unterhaltsbeitrages im Verhältnis zu demjenigen an, das bei einer gerichtlichen Entscheidung nach dem Gesetz maßgeblich wäre.Paragraph 72, EheG gilt für gesetzliche Unterhaltsansprüche, zu denen aber grundsätzlich auch vertragliche Unterhaltsansprüche gehören, die das gesetzliche Schuldverhältnis in Vertragsform fassen und nur unwesentlich ändern (Stabentheiner in Rummel ABGB3 Rz 7 zu Paragraph 72, EheG mwN). Eine vertragliche Fixierung des gesetzlichen Unterhalts liegt auch dann vor, wenn der vereinbarte Unterhaltsbetrag etwas höher oder niedriger liegt, als er im streitigen Verfahren bemessen würde. Im Zweifel ist eher anzunehmen, dass bloß eine Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts vorliegt. Nur soweit beiden Parteien klar ist, dass sie Unterhalt vereinbaren, der nach dem Gesetz nicht zustünde, etwa weil der Unterhaltsbedarf des Berechtigten durch eigenes Einkommen gedeckt ist, handelt es sich nicht mehr um den gesetzlichen, sondern um einen rein vertraglichen Unterhalt (Zankl in Schwimann ABGB2 Rz 16 zu Paragraph 80, EheG mwN aus der Rechtsprechung). Selbst wenn daher hier mit dem Unterhaltsvergleich das Prozessrisiko in der Verschuldensfrage an der Zerrüttung der Ehe mitverglichen wurde, kommt es für den Charakter des vereinbarten Unterhalts auf das Unterhaltsniveau des verglichenen Unterhaltsbeitrages im Verhältnis zu demjenigen an, das bei einer gerichtlichen Entscheidung nach dem Gesetz maßgeblich wäre.
Der Unterhalt nach § 55a EheG ist grundsätzlich ein vertraglicher, sonst wäre die Fiktion des § 69a EheG überflüssig (RIS-Justiz RS0109251; 3 Ob 115/00h). § 69a EheG stellt diesen vertraglichen Unterhalt aber dem gesetzlichen gleich, "soweit er den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessen ist". Letzteres wurde schon bei einem Unterhalt von 36 % des Familieneinkommens bejaht (1 Ob 122/97s unter Hinweis auf SZ 60/31). Unter dieser Voraussetzung gilt § 72 EheG für ein Begehren auf Erhöhung des nach § 55a EheG vereinbarten Unterhalts (Pichler in Rummel ABGB2 Rz 2 zu § 69a; Stabentheiner in Rummel ABGB3 Rz 1 zu § 69a EheG unter Zitierung EFSlg 66.488, XXIX/7, 90.400 und 93.882; Zankl in Schwimann ABGB2 Rz 1 zu § 69a EheG). Eine Gegenmeinung vertritt Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 749/6. In der von ihm zitierten Entscheidung 3 Ob 115/00h wurde aber nicht einmal obiter die Ansicht vertreten, dass § 72 EheG auf einen Unterhalt nach § 55a EheG unanwendbar sei: Der Beklagte hatte sich dort gegen die Nichtanwendung des § 72 EheG nicht mehr gewehrt.Der Unterhalt nach Paragraph 55 a, EheG ist grundsätzlich ein vertraglicher, sonst wäre die Fiktion des Paragraph 69 a, EheG überflüssig (RIS-Justiz RS0109251; 3 Ob 115/00h). Paragraph 69 a, EheG stellt diesen vertraglichen Unterhalt aber dem gesetzlichen gleich, "soweit er den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessen ist". Letzteres wurde schon bei einem Unterhalt von 36 % des Familieneinkommens bejaht (1 Ob 122/97s unter Hinweis auf SZ 60/31). Unter dieser Voraussetzung gilt Paragraph 72, EheG für ein Begehren auf Erhöhung des nach Paragraph 55 a, EheG vereinbarten Unterhalts (Pichler in Rummel ABGB2 Rz 2 zu Paragraph 69 a, ;, Stabentheiner in Rummel ABGB3 Rz 1 zu Paragraph 69 a, EheG unter Zitierung EFSlg 66.488, XXIX/7, 90.400 und 93.882; Zankl in Schwimann ABGB2 Rz 1 zu Paragraph 69 a, EheG). Eine Gegenmeinung vertritt Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 749/6. In der von ihm zitierten Entscheidung 3 Ob 115/00h wurde aber nicht einmal obiter die Ansicht vertreten, dass Paragraph 72, EheG auf einen Unterhalt nach Paragraph 55 a, EheG unanwendbar sei: Der Beklagte hatte sich dort gegen die Nichtanwendung des Paragraph 72, EheG nicht mehr gewehrt.
Soweit die übrigen Autoren eine Begründung liefern, verweisen sie auf den Zweck der Gleichstellung des § 69a EheG, dem vertraglichen Unterhalt die Privilegien des gesetzlichen Unterhalts zu verschaffen (der Unterhalt ist keine Schenkung und nicht steuerpflichtig; bei Tötung des Unterhaltsverpflichteten ist gemäß § 1327 ABGB Ersatz zu leisten uva; Mänhardt in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechsreform 1977/1978, 125 [134]). Es wäre ein schwer begründbarer Wertungswiderspruch, diese Privilegien zugunsten des Unterhaltsberechtigten anzuerkennen und den Unterhalt wie einen gesetzlichen zu behandeln, andererseits aber die für den gesetzlichen Unterhalt normierte, dem Unterhaltsberechtigten nachteilige Gesetzesbestimmung des § 72 EheG von der Gleichbehandlung auszunehmen.Soweit die übrigen Autoren eine Begründung liefern, verweisen sie auf den Zweck der Gleichstellung des Paragraph 69 a, EheG, dem vertraglichen Unterhalt die Privilegien des gesetzlichen Unterhalts zu verschaffen (der Unterhalt ist keine Schenkung und nicht steuerpflichtig; bei Tötung des Unterhaltsverpflichteten ist gemäß Paragraph 1327, ABGB Ersatz zu leisten uva; Mänhardt in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechsreform 1977/1978, 125 [134]). Es wäre ein schwer begründbarer Wertungswiderspruch, diese Privilegien zugunsten des Unterhaltsberechtigten anzuerkennen und den Unterhalt wie einen gesetzlichen zu behandeln, andererseits aber die für den gesetzlichen Unterhalt normierte, dem Unterhaltsberechtigten nachteilige Gesetzesbestimmung des Paragraph 72, EheG von der Gleichbehandlung auszunehmen.
§ 69a EheG trägt dem Umstand Rechnung, dass nach einer einvernehmlichen Scheidung gemäß § 55a EheG grundsätzlich kein gesetzlicher Unterhaltsanspruch zwischen den geschiedenen Ehegatten besteht. Welcher Unterhalt den Lebensverhältnissen der Ehegatten im Sinne des § 69a EheG angemessen ist, ist nach § 94 ABGB zu beurteilen. Somit ist auf das Unterhaltsniveau während aufrechter Ehe abzustellen. Da aber § 94 ABGB schon an sich erhebliche Wertungsspielräume offenlässt, ist auch bei der Beurteilung der Angemessenheit nach § 69a EheG kein "kleinlicher Maßstab", sondern eine großzügige Betrachtungsweise am Platz (1 Ob 122/97s)...". Diese Erwägungen treffen auch auf den vorliegenden Fall zu. Im Sinne dieser Judikatur ist der - unter Berücksichtigung einer weiteren Sorgepflicht - mit 30 % des Nettoeinkommens des Beklagten verglichene Ehegattenunterhalt gemäß § 69a EheG wie ein gesetzlicher Unterhalt zu behandeln. § 72 EheG ist darauf anzuwenden. Auf die Kontroverse, ob und inwieweit auch bei gerichtlicher Geltendmachung überdies eine konkrete Einmahnung erforderlich ist, um einen Verzug zu bewirken (s die Darstellung bei Stabentheiner in Rummel ABGB II/43 Rz 4 zu § 72 EheG), ist hier nicht einzugehen, weil ein allenfalls im Zeitraum eines Jahres vor Gerichtsanhängigkeit entstandener Erhöhungsanspruch rechtskräftig verneint wurde. Ein weiterer zeitlicher Rückgriff hat aber zu unterbleiben, weil eine absichtliche Entziehung iSd § 72 EheG nicht hervorgekommen ist.Paragraph 69 a, EheG trägt dem Umstand Rechnung, dass nach einer einvernehmlichen Scheidung gemäß Paragraph 55 a, EheG grundsätzlich kein gesetzlicher Unterhaltsanspruch zwischen den geschiedenen Ehegatten besteht. Welcher Unterhalt den Lebensverhältnissen der Ehegatten im Sinne des Paragraph 69 a, EheG angemessen ist, ist nach Paragraph 94, ABGB zu beurteilen. Somit ist auf das Unterhaltsniveau während aufrechter Ehe abzustellen. Da aber Paragraph 94, ABGB schon an sich erhebliche Wertungsspielräume offenlässt, ist auch bei der Beurteilung der Angemessenheit nach Paragraph 69 a, EheG kein "kleinlicher Maßstab", sondern eine großzügige Betrachtungsweise am Platz (1 Ob 122/97s)...". Diese Erwägungen treffen auch auf den vorliegenden Fall zu. Im Sinne dieser Judikatur ist der - unter Berücksichtigung einer weiteren Sorgepflicht - mit 30 % des Nettoeinkommens des Beklagten verglichene Ehegattenunterhalt gemäß Paragraph 69 a, EheG wie ein gesetzlicher Unterhalt zu behandeln. Paragraph 72, EheG ist darauf anzuwenden. Auf die Kontroverse, ob und inwieweit auch bei gerichtlicher Geltendmachung überdies eine konkrete Einmahnung erforderlich ist, um einen Verzug zu bewirken (s die Darstellung bei Stabentheiner in Rummel ABGB II/43 Rz 4 zu Paragraph 72, EheG), ist hier nicht einzugehen, weil ein allenfalls im Zeitraum eines Jahres vor Gerichtsanhängigkeit entstandener Erhöhungsanspruch rechtskräftig verneint wurde. Ein weiterer zeitlicher Rückgriff hat aber zu unterbleiben, weil eine absichtliche Entziehung iSd Paragraph 72, EheG nicht hervorgekommen ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 bzw 50 Abs 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass zur Ermittlung des Streitwerts nicht § 58 JN heranzuziehen ist, weil keine laufenden Unterhaltsansprüche, sondern ausschließlich Rückstände Gegenstand der Klage sind. Ausgehend von einem Streitwert von ATS 82.080 (= EUR 5.964,99) betragen die ersatzfähigen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf Seiten des Beklagten EUR 2.209,47 (darin EUR 366,26 USt und EUR 11,92 Fahrtkosten); nicht ersatzfähig sind die für einen erfolglosen Rekurs und eine erfolglose Rekursbeantwortung aufgewendeten Kosten. Für das Berufungsverfahren hat der Beklagte - bei einem Berufungsstreitwert von EUR 5.366 - Anspruch auf Ersatz von EUR 582,96 (darin EUR 97,16 USt). Dem Revisionsverfahren liegt ein Streitwert von EUR 5.090 zugrunde, daraus folgt ein Kostenersatz in Höhe von EUR 399,74 (darin EUR 66,62 USt).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, bzw 50 Absatz eins, ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass zur Ermittlung des Streitwerts nicht Paragraph 58, JN heranzuziehen ist, weil keine laufenden Unterhaltsansprüche, sondern ausschließlich Rückstände Gegenstand der Klage sind. Ausgehend von einem Streitwert von ATS 82.080 (= EUR 5.964,99) betragen die ersatzfähigen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf Seiten des Beklagten EUR 2.209,47 (darin EUR 366,26 USt und EUR 11,92 Fahrtkosten); nicht ersatzfähig sind die für einen erfolglosen Rekurs und eine erfolglose Rekursbeantwortung aufgewendeten Kosten. Für das Berufungsverfahren hat der Beklagte - bei einem Berufungsstreitwert von EUR 5.366 - Anspruch auf Ersatz von EUR 582,96 (darin EUR 97,16 USt). Dem Revisionsverfahren liegt ein Streitwert von EUR 5.090 zugrunde, daraus folgt ein Kostenersatz in Höhe von EUR 399,74 (darin EUR 66,62 USt).