Gemäß Überlassungs-Vertrag stellt ***** der ***** eine zweistufige Kühlgeräteaufbereitungsanlage zum grundsätzlich eigenverantwortlichen Betrieb zur Verfügung und verpflichtet sich, diese während der Vertragsdauer am genannten Standort zu belassen und das für den Betrieb der Kühlgeräteaufbereitungsanlage erforderliche Know-How bereitzustellen und die Wartung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage zu übernehmen. Für die Errichtung/Installierung bzw. für die Zurverfügungstellung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage leistet ***** an ***** eine Zahlung von netto € 3,82 je verarbeitetem Stück Kühlgerät. Sollte eine Mindestmenge von 60.000 Stück Kühlgeräten pro Jahr nicht erreicht werden, sollen Preisanpassungsmodelle eingreifen.
***** verpflichtet sich, in Österreich während der Dauer des Überlassungs-Vertrages (Beilage ./A) die Entsorgung von übernommenen Kühlgeräten ausschließlich in der Kühlgeräteaufbereitungsanlage am Standort Timelkam vorzunehmen. ***** verpflichtet sich, in Österreich während der Dauer des Überlassungs-Vertrages mit keinem anderen Kühlgeräteentsorger einen gleichen oder ähnlichen Vertrag abzuschließen oder selbst Kühlgeräte zur Aufbereitung/Verwertung/Entsorgung zu übernehmen oder Dritten zu diesem Zweck zuzuführend, sowie während der Dauer dieses Vertrages sich in keiner anderen als der im Überlassungs-Vertrag vorgesehenen Weise im Bereich der Entsorgung von Haushaltskühl- und Gefriergeräten und anderen FCKW-, Ammoniak- und Pentan-hältigen Produkten zu betätigen. Darüber hinaus dürfen weder ***** noch ***** weder mit Dritten, noch mit Gesellschaften, an denen die Vertragspartner oder Organe der Vertragspartner beteiligt sind, in Verhandlungen über mögliche Zusammenarbeit in Bezug auf die Entsorgung von Kühl- und Gefriergeräten eintreten, die ganz oder teilweise im Wettbewerb mit den im Überlassungs-Vertrag festgelegten Aufgaben der Vertragspartner stehen.
Um die Auslastung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage der ***** sicherzustellen, regeln *****, ***** und ***** unter Beitritt der ***** im Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) die Lieferung einer jährlichen Mindestmenge von jeweils 30.000 Kühlgeräten durch ***** und ***** an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage in Timelkam. Für die Übernahme ist an ***** ein Entgelt von netto € 13,00 pro übernommenen Kühlgerät bzw. ein Entgelt von netto € 9,90 pro übernommenen vorbehandelten Kühlgerät spesen- und abzugsfrei zu bezahlen. Bei Nichterreichung der jeweiligen Jahresmenge von 30.000 Stück Kühlgeräten/vorbehandelten Kühlgeräten ist eine Pönale in der Höhe von € 7,93 je nicht zur Verfügung gestelltem Kühlgerät/vorbehandelten Kühlgerät vereinbart.
***** und ***** verpflichten sich jeweils dazu, sämtliche von ihnen akquirierten Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte ausschließlich an die ***** zu liefern, welche sich ihrerseits verpflichtet, in Österreich ausschließlich Kühlgeräte/vorbehandelte Kühlgeräte von ***** und ***** zu übernehmen und zu entsorgen. *****, ***** und ***** verpflichten sich weiters dazu, sich während der Dauer des Akquisitionsvertrages in keiner anderen als der in diesem Vertrag vorgesehenen Weise im Bereich Entsorgung von Haushaltskühl- und Gefriergeräten und anderer FCKW- oder Pentan-hältigen Produkten zu betätigen, sowie weder mit Dritten, noch mit Gesellschaften, an denen die Vertragspartner oder deren Organe beteiligt sind, in Verhandlungen über mögliche Zusammenarbeit in Bezug auf die Entsorgung von Kühl- und Gefriergeräten einzutreten, die ganz oder teilweise im Wettbewerb mit den in diesem Vertrag festgelegten Aufgaben der Vertragspartner stehen.
Zur Optimierung und Auslastung der Kühlgeräteaufbereitungsanlage der ***** sollen auch andere Partner unter bestimmten Voraussetzungen - Mindestliefermenge von jährlich 5.000 Stück Kühlgeräten/vorbehandelten Kühlgeräten, exklusive Anlieferverpflichtung hinsichtlich Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräten an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage der *****, fünfjährige Mindestlaufzeit der Zuliefer-Vereinbarung - und eines entsprechenden Einvernehmens der Vertragsteile dem Akquisitionsvertrag beitreten können.
Der Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) wurde aufschiebend bedingt durch das rechtswirksame Zustandekommen des Überlassungs-Vertrages (Beilage ./A) zwischen ***** und ***** abgeschlossen. Sowohl der Überlassungs-Vertrag (Beilage ./A), als auch der Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von den jeweiligen Vertragspartnern erstmals zum 31.12.2012 (ordentlich) gekündigt werden.
Rechtliche Beurteilung:
Die Antragslegitimation der Antragstellerinnen ergibt sich aus § 8a Abs. 2 Z 3 KartG.Die Antragslegitimation der Antragstellerinnen ergibt sich aus Paragraph 8 a, Absatz 2, Ziffer 3, KartG.
Die Antragstellerinnen argumentieren unter Berufung auf die so genannte "Immanenztheorie", dass die in den gegenständlichen Verträgen enthaltenen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen dem Anwendungsbereich des Kartellrechts entzogen seien, weil sie lediglich die Abwicklung eines sonst kartellrechtsneutralen Rechtsverhälnisses zu sichern bestimmt seien.
Dem ist im Sinne der Stellungnahme des Bundeskartellanwaltes betreffend den Überlassungs-Vertrag entgegen zu halten, dass gemäß Art. 1 Abs. 1 Technolo- gie-Transfer-GVO Vereinbarungen über ausschließliche Lizenzen unter bestimmten Voraussetzungen nicht unvereinbar mit Art. 85 (nunmehr 81) EGV sind. Daraus folgt, dass derartige Vertragsbestimmungen nicht von vornherein "kartellrechtsneutral" sind, welche Schlussfolgerung auch nach dem Kartellgesetz zu ziehen ist.Dem ist im Sinne der Stellungnahme des Bundeskartellanwaltes betreffend den Überlassungs-Vertrag entgegen zu halten, dass gemäß Artikel eins, Absatz eins, Technolo- gie-Transfer-GVO Vereinbarungen über ausschließliche Lizenzen unter bestimmten Voraussetzungen nicht unvereinbar mit Artikel 85, (nunmehr 81) EGV sind. Daraus folgt, dass derartige Vertragsbestimmungen nicht von vornherein "kartellrechtsneutral" sind, welche Schlussfolgerung auch nach dem Kartellgesetz zu ziehen ist.
Dies gilt auch für die im Überlassungs-Vertrag weiters enthaltenen Nebenabreden, wonach die ***** nicht mit der ***** in Konkurrenz treten werde, die ***** nicht einen gleichen oder ähnlichen Vertrag mit einem Wettbewerber der ***** in Österreich abschließen werde oder für die Verpflichtung der *****, Kühlgeräte ausschließlich in dieser Anlage zu entsorgen.
Im vorliegenden Fall kann jedoch die Prüfung, ob die im Art. 1 Abs. 1 Z 1-8 Technologie-Transfer-GVO näher konkretisierten Voraussetzungen gegeben sind unterbleiben, zumal schon die von den Vertragspartnern des Überlassungs-Vertrages abgegebenen Verzichte auf ihr Recht auf Vertragskündigung bis zum 31.12.2012 jedenfalls Wettbewerbsbeschränkungen darstellen (siehe dazu weiter unten). Der Akquisitionsvertrag schließlich enthält Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die von den Antragstellerinnen ebenfalls als für ihr Vorhaben funktionsnotwendig erachtet werden. Gemäß der Immanenztheorie würden Wettbewerbsbeschränkungen dann nicht unter die kartellrechtlichen Bestimmungen fallen, wenn sie zur Sicherung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks des Vertrages funktionsnotwendig seien. Zur Feststellung der Funktionsnotwendigkeit kann auf den wettbewerblichen Ansatz zurückgegriffen werden, wonach wettbewerbsfördernde Vereinbarungen denkbar sind, die erst durch eine begleitende wettbewerbsbeschränkende Abrede durchführbar werden. Entscheidend ist bei dieser Beurteilung, ob die wettbewerbsbeschränkende Nebenbestimmung eine wettbewerbsfördernde Wirkung im Rahmen der Gesamtvereinbarung hat (OGH 5.9.2001, 16 Ok 4/01).Im vorliegenden Fall kann jedoch die Prüfung, ob die im Artikel eins, Absatz eins, Ziffer eins -, 8, Technologie-Transfer-GVO näher konkretisierten Voraussetzungen gegeben sind unterbleiben, zumal schon die von den Vertragspartnern des Überlassungs-Vertrages abgegebenen Verzichte auf ihr Recht auf Vertragskündigung bis zum 31.12.2012 jedenfalls Wettbewerbsbeschränkungen darstellen (siehe dazu weiter unten). Der Akquisitionsvertrag schließlich enthält Wettbewerbsverbote und Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die von den Antragstellerinnen ebenfalls als für ihr Vorhaben funktionsnotwendig erachtet werden. Gemäß der Immanenztheorie würden Wettbewerbsbeschränkungen dann nicht unter die kartellrechtlichen Bestimmungen fallen, wenn sie zur Sicherung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks des Vertrages funktionsnotwendig seien. Zur Feststellung der Funktionsnotwendigkeit kann auf den wettbewerblichen Ansatz zurückgegriffen werden, wonach wettbewerbsfördernde Vereinbarungen denkbar sind, die erst durch eine begleitende wettbewerbsbeschränkende Abrede durchführbar werden. Entscheidend ist bei dieser Beurteilung, ob die wettbewerbsbeschränkende Nebenbestimmung eine wettbewerbsfördernde Wirkung im Rahmen der Gesamtvereinbarung hat (OGH 5.9.2001, 16 Ok 4/01).
Im konkreten Fall ist das Heranziehen der Immanenztheorie aus mehreren Gründen abzulehnen.
Wie oben bereits festgehalten, ist der Überlassungs-Vertrag nicht von vornherein kartellrechts- neutral.
Der Akquisitionsvertrag (welcher ja bedingt durch das rechtswirksame Zustandekommen des Überlassungs-Vertrages abgeschlossen wurde) enthält zudem nicht nur wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden der Vertragspartner des Überlassungs-Vertrages, ***** und *****, sowie der ***** (95 %ige Tochter der *****) und der ***** (derzeitiger Betreiber der *****-Technologie in Österreich), sondern ist außerdem ein über das Ausmaß von Nebenabreden hinausgehender und somit individuell zu prüfender Zuliefervertrag an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage der *****.
Dem Argument der wettbewerbsfördernden Wirkung im Rahmen der Gesamtvereinbarung kann das Gericht nicht folgen. Derzeit betreibt schon die ***** die *****-Technologie in Österreich. Die im Feststellungsantrag erwähnte positive wettbewerbliche Wirkung kann nur für die beteiligten Gesellschaften und nicht für den relevanten Teilmarkt als Ganzes erkannt werden.
Die im Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) enthaltenen Voraussetzungen für die Aufnahme eines weiteren Zulieferers sehen u.a. eine exklusive Anlieferverpflichtung hinsichtlich der Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage der ***** in Timelkam, eine mindestens fünfjährige Vertragsdauer, sowie ein entsprechendes Einvernehmen der Vertragsteile des Akquisitionsvertrages vor. Das ist, verstärkt durch die im Akquisitionsvertrag bereits enthaltenen Ausschließlichkeitsvereinbarungen (Punkt 8. Konkurrenzverbot) als wettbewerbshemmend anzusehen. Die Marktstellung der ***** wird ausgenutzt, um Lieferanten exklusiv und langfristig zu binden. Geht ein Lieferant nicht auf diese Bedingungen ein, so wird ihm die Abnahme seiner Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte verweigert. Außerdem ist der auch im Vertrag Beilage ./B vorgesehene Kündigungszeitpunkt – auch die Kündigung des Akquisitionsvertrages ist frühestens zum 31.12.2012 möglich – kartellrechtlich bedenklich (siehe OGH 9.12.1996, 16 Ok 3/96-Kiesabbau, wonach ein fünf Jahre übersteigendes Wettbewerbsverbot in aller Regel eine Wettbewerbsbeschränkung iSd. § 10 KartG sei).Die im Akquisitionsvertrag (Beilage ./B) enthaltenen Voraussetzungen für die Aufnahme eines weiteren Zulieferers sehen u.a. eine exklusive Anlieferverpflichtung hinsichtlich der Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte an die Kühlgeräteaufbereitungsanlage der ***** in Timelkam, eine mindestens fünfjährige Vertragsdauer, sowie ein entsprechendes Einvernehmen der Vertragsteile des Akquisitionsvertrages vor. Das ist, verstärkt durch die im Akquisitionsvertrag bereits enthaltenen Ausschließlichkeitsvereinbarungen (Punkt 8. Konkurrenzverbot) als wettbewerbshemmend anzusehen. Die Marktstellung der ***** wird ausgenutzt, um Lieferanten exklusiv und langfristig zu binden. Geht ein Lieferant nicht auf diese Bedingungen ein, so wird ihm die Abnahme seiner Kühlgeräte/vorbehandelten Kühlgeräte verweigert. Außerdem ist der auch im Vertrag Beilage ./B vorgesehene Kündigungszeitpunkt – auch die Kündigung des Akquisitionsvertrages ist frühestens zum 31.12.2012 möglich – kartellrechtlich bedenklich (siehe OGH 9.12.1996, 16 Ok 3/96-Kiesabbau, wonach ein fünf Jahre übersteigendes Wettbewerbsverbot in aller Regel eine Wettbewerbsbeschränkung iSd. Paragraph 10, KartG sei).
Dem Argument der *****, wonach eine zehnjährige steuerliche Abschreibungsdauer jedenfalls auch eine eben solche Dauer der Vertragsbindung bedinge, ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger Zusammenhang nicht besteht. Gemäß den deutschen Kartellgerichten wird als zulässiger Zeitraum für die Konsolidierung der Kundenbeziehung etwa ein solcher von maximal 3 bis 5 Jahren angenommen (vgl. Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht,Dem Argument der *****, wonach eine zehnjährige steuerliche Abschreibungsdauer jedenfalls auch eine eben solche Dauer der Vertragsbindung bedinge, ist entgegenzuhalten, dass ein derartiger Zusammenhang nicht besteht. Gemäß den deutschen Kartellgerichten wird als zulässiger Zeitraum für die Konsolidierung der Kundenbeziehung etwa ein solcher von maximal 3 bis 5 Jahren angenommen vergleiche Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht,
9. Auflage, Band 1, § 1 Rz 113). Nach Ablauf dieser Frist muss es den Antragstellern möglich sein, eine derartige Geschäftsbeziehung aufgebaut zu haben, die auf eine Verlängerung der Vertragsbeziehung abzielt, oder sich neue Lieferanten bzw. Abnehmer zu suchen. Das Risiko eines Ausfalls des bis dahin noch nicht amortisierten Betrages bzw. des Abnehmers von Kühlgeräten/vorbehandelten Kühlgeräten fällt unter das unternehmerische Risiko.9. Auflage, Band 1, Paragraph eins, Rz 113). Nach Ablauf dieser Frist muss es den Antragstellern möglich sein, eine derartige Geschäftsbeziehung aufgebaut zu haben, die auf eine Verlängerung der Vertragsbeziehung abzielt, oder sich neue Lieferanten bzw. Abnehmer zu suchen. Das Risiko eines Ausfalls des bis dahin noch nicht amortisierten Betrages bzw. des Abnehmers von Kühlgeräten/vorbehandelten Kühlgeräten fällt unter das unternehmerische Risiko.
Umstände zur Begründung eines Ausnahmetatbestandes im Sinne der Immanenztheorie sind somit nicht gegeben. Es handelt sich beim Überlassungs-Vertrag um ein Vereinbarungskartell iSd § 10 KartG und beim Akquisitionsvertrag um eine vertikale Vertriebsbindung iSd § 30a KartG.Umstände zur Begründung eines Ausnahmetatbestandes im Sinne der Immanenztheorie sind somit nicht gegeben. Es handelt sich beim Überlassungs-Vertrag um ein Vereinbarungskartell iSd Paragraph 10, KartG und beim Akquisitionsvertrag um eine vertikale Vertriebsbindung iSd Paragraph 30 a, KartG.
Der Feststellungsantrag gemäß § 8a KartG war daher abzuweisen. Oberlandesgericht WienDer Feststellungsantrag gemäß Paragraph 8 a, KartG war daher abzuweisen. Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11