Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Bei einem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 handelt es sich um einen der im 7. Hauptstück des AsylG 2005 geregelten "Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen". Für jenen nach § 55 AsylG 2005 ist jedenfalls Voraussetzung, dass dessen Erteilung gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 MRK geboten ist.Bei einem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Paragraph 55, AsylG 2005 handelt es sich um einen der im 7. Hauptstück des AsylG 2005 geregelten "Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen". Für jenen nach Paragraph 55, AsylG 2005 ist jedenfalls Voraussetzung, dass dessen Erteilung gemäß Paragraph 9, Absatz 2, BFA-VG 2014 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8, MRK geboten ist.

Für die Zurückweisungsfälle des § 58 Abs. 9 AsylG 2005 (vgl. ErläutRV1803 BlgNR 24. GP 49) wird im letzten Satz des § 10 Abs. 3 AsylG 2005 normiert, dass die den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen zurückweisende Entscheidung nicht mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden ist. Diese Einschränkung fehlt zwar in der korrespondierenden Bestimmung des § 52 Abs. 3 FrPolG 2005, wonach das BFA gegen einen Fremden eine Rückkehrentscheidung zu erlassen hat, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird. Dabei handelt es sich aber offenbar um ein Redaktionsversehen. Hintergrund für die diesbezügliche Änderung im § 10 Abs. 3 AsylG 2005 idF. des FNG-AnpassungsG 2014 im Vergleich zu jener (nicht in Kraft getretenen) des FNG 2014, die inhaltlich dem geltenden § 52 Abs. 3 FrPolG 2005 entsprach, war nach den diesbezüglichen ErläutRV (2144 BlgNR 24. GP 17) nämlich, dass die Differenzierung zwischen den Rechtsfolgen bei abweisenden und zurückweisenden Entscheidungen "aus systematischen Gründen notwendig" ist. Damit war erkennbar gemeint, dass sich der Fremde in den Zurückweisungsfällen des § 58 Abs. 9 AsylG 2005 entweder in einem Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG 2005 befindet oder bereits über ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 oder dem NAG 2005 verfügt und dass in diesen Konstellationen die Erlassung einer Rückkehrentscheidung, die zur Ausreise in den Herkunftsstaat verpflichtet, nicht in Betracht kommt. Das hätte auch in § 52 Abs. 3 FrPolG 2005 seinen Niederschlag finden müssen.Für die Zurückweisungsfälle des Paragraph 58, Absatz 9, AsylG 2005 vergleiche ErläutRV1803 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 49) wird im letzten Satz des Paragraph 10, Absatz 3, AsylG 2005 normiert, dass die den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen zurückweisende Entscheidung nicht mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden ist. Diese Einschränkung fehlt zwar in der korrespondierenden Bestimmung des Paragraph 52, Absatz 3, FrPolG 2005, wonach das BFA gegen einen Fremden eine Rückkehrentscheidung zu erlassen hat, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß Paragraphen 55,, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird. Dabei handelt es sich aber offenbar um ein Redaktionsversehen. Hintergrund für die diesbezügliche Änderung im Paragraph 10, Absatz 3, AsylG 2005 in der Fassung des FNG-AnpassungsG 2014 im Vergleich zu jener (nicht in Kraft getretenen) des FNG 2014, die inhaltlich dem geltenden Paragraph 52, Absatz 3, FrPolG 2005 entsprach, war nach den diesbezüglichen ErläutRV (2144 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 17) nämlich, dass die Differenzierung zwischen den Rechtsfolgen bei abweisenden und zurückweisenden Entscheidungen "aus systematischen Gründen notwendig" ist. Damit war erkennbar gemeint, dass sich der Fremde in den Zurückweisungsfällen des Paragraph 58, Absatz 9, AsylG 2005 entweder in einem Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG 2005 befindet oder bereits über ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 oder dem NAG 2005 verfügt und dass in diesen Konstellationen die Erlassung einer Rückkehrentscheidung, die zur Ausreise in den Herkunftsstaat verpflichtet, nicht in Betracht kommt. Das hätte auch in Paragraph 52, Absatz 3, FrPolG 2005 seinen Niederschlag finden müssen.

Aus den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1803 BlgNR 24. GP 49) zu § 58 Abs. 9 AsylG 2005 ergibt sich die Subsidiarität des Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 gegenüber Aufenthaltstiteln nach dem NAG 2005 (vgl. VwGH 4.4.2019, Ra 2019/21/0009, wonach die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem 7. Hauptstück des AsylG 2005 und damit insbesondere nach § 55 AsylG 2005 als subsidiäre Maßnahme konzipiert ist). Demnach besteht dann kein Anspruch auf Erteilung eines auf Art. 8 MRK gegründeten Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005, wenn der Fremde ein Recht auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wegen Erfüllung eines besonderen Tatbestandes nach dem NAG 2005 hat. Aus teleologischen Erwägungen muss das aber auch für den - vom Wortlaut des § 58 Abs. 9 Z 1 AsylG 2005 nicht erfassten - Fall gelten, dass diesbezüglich noch kein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG 2005 gestellt wurde und noch kein Verfahren über einen solchen Antrag geführt wird. Das kommt auch in den ErläutRV zum Ausdruck, wonach nur diejenigen Personen einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel nach dem 7. Hauptstück des AsylG 2005 stellen dürfen, die nicht die Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach dem NAG 2005 erfüllen und deshalb einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen benötigen.Aus den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1803 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 49) zu Paragraph 58, Absatz 9, AsylG 2005 ergibt sich die Subsidiarität des Aufenthaltstitels nach Paragraph 55, AsylG 2005 gegenüber Aufenthaltstiteln nach dem NAG 2005 vergleiche VwGH 4.4.2019, Ra 2019/21/0009, wonach die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem 7. Hauptstück des AsylG 2005 und damit insbesondere nach Paragraph 55, AsylG 2005 als subsidiäre Maßnahme konzipiert ist). Demnach besteht dann kein Anspruch auf Erteilung eines auf Artikel 8, MRK gegründeten Aufenthaltstitels nach Paragraph 55, AsylG 2005, wenn der Fremde ein Recht auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wegen Erfüllung eines besonderen Tatbestandes nach dem NAG 2005 hat. Aus teleologischen Erwägungen muss das aber auch für den - vom Wortlaut des Paragraph 58, Absatz 9, Ziffer eins, AsylG 2005 nicht erfassten - Fall gelten, dass diesbezüglich noch kein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG 2005 gestellt wurde und noch kein Verfahren über einen solchen Antrag geführt wird. Das kommt auch in den ErläutRV zum Ausdruck, wonach nur diejenigen Personen einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel nach dem 7. Hauptstück des AsylG 2005 stellen dürfen, die nicht die Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach dem NAG 2005 erfüllen und deshalb einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen benötigen.

Eine mit § 41a Abs. 10 NAG 2005 im Zusammenhang mit "unbegegleiteten Minderjährigen" inhaltsgleiche Regelung wurde erstmals durch das FrÄG 2009 mit Geltung ab 1. Jänner 2010 dem § 69a Abs. 1 NAG 2005 als Z 4 lit. a angefügt, wobei in Bezug auf den "unbegleiteten Minderjährigen" in einem Klammerausdruck auf die entsprechende Begriffsdefinition des § 2 Abs. 1 Z 17 NAG 2005 verwiesen wurde. Danach ist unter einem "unbegleiteten Minderjährigen" ein minderjähriger Fremder zu verstehen, der sich nicht in Begleitung eines für ihn gesetzlich verantwortlichen Volljährigen befindet. Dieses Verständnis liegt erkennbar auch den späteren Fassungen dieser Bestimmung zugrunde, auch wenn der aktuell geltende § 41a Abs. 10 NAG 2005 den Verweis auf § 2 Abs. 1 Z 17 NAG 2005 nicht mehr enthält. Insoweit gibt es aber keine Anhaltspunkte, dass deshalb eine inhaltliche Änderung beabsichtigt gewesen sein könnte (vgl. ErläutRV zum FrÄG 2009 (330 BlgNR 24. GP 54)). Angesichts der Absicht des Gesetzgebers, durch die Schaffung des Aufenthaltstitels nach § 41a Abs. 10 NAG 2005 den Rechtsschutz iSd. Kindeswohls in Fällen eines unbegleiteten Minderjährigen zu stärken, verbietet sich in Bezug auf dieses Tatbestandsmerkmal eine dem erwähnten Zweck zuwiderlaufende einschränkende Auslegung. Dass sich der Minderjährige iSd. § 2 Abs. 1 Z 17 NAG 2005 nicht in Begleitung eines für ihn gesetzlich verantwortlichen Volljährigen befindet, stellt offenbar darauf ab, dass der Minderjährige ohne den Genannten nach Österreich eingereist ist und sich auch in der Folge hier nicht in dessen "Begleitung" befindet. Dabei geht es in der Regel um einen leiblichen Elternteil oder einen anderen - schon vor der Einreise - "gesetzlich verantwortlichen Volljährigen". Diese Bedingung fällt nicht schon deshalb weg, weil in Österreich einem Pflegelternteil die Obsorge übertragen wird. Damit wird das Pflegeverhältnis nur "auf eine qualifizierte Stufe gehoben", was auf das Fortbestehen der Pflegeelternschaft keinen Einfluss hat (vgl. VwGH 21.3.2017, Ra 2015/22/0160). Das muss aber auch für die Frage gelten, ob der Minderjährige weiterhin das Tatbestandselement "unbegleitet" erfüllt, weil er andernfalls mit der zur Wahrung des Kindeswohls erfolgten Obsorgeübertragung an einen Pflegeelternteil den Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels nach § 41a Abs. 10 NAG 2005 verlieren würde. Dafür, dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis beabsichtigt hätte, gibt es keine Hinweise. Somit hatte die (auch aktuell noch minderjährige) Fremde einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 41a Abs. 10 NAG 2005, der ihr von der Niederlassungsbehörde von Amts wegen oder auf entsprechenden Antrag zu erteilen ist. Demzufolge wäre der - hier gegenständliche - Antrag auf Erteilung des nur subsidiären Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 in analoger Anwendung des § 58 Abs. 9 Z 1 AsylG 2005 zurückzuweisen gewesen.Eine mit Paragraph 41 a, Absatz 10, NAG 2005 im Zusammenhang mit "unbegegleiteten Minderjährigen" inhaltsgleiche Regelung wurde erstmals durch das FrÄG 2009 mit Geltung ab 1. Jänner 2010 dem Paragraph 69 a, Absatz eins, NAG 2005 als Ziffer 4, Litera a, angefügt, wobei in Bezug auf den "unbegleiteten Minderjährigen" in einem Klammerausdruck auf die entsprechende Begriffsdefinition des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 17, NAG 2005 verwiesen wurde. Danach ist unter einem "unbegleiteten Minderjährigen" ein minderjähriger Fremder zu verstehen, der sich nicht in Begleitung eines für ihn gesetzlich verantwortlichen Volljährigen befindet. Dieses Verständnis liegt erkennbar auch den späteren Fassungen dieser Bestimmung zugrunde, auch wenn der aktuell geltende Paragraph 41 a, Absatz 10, NAG 2005 den Verweis auf Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 17, NAG 2005 nicht mehr enthält. Insoweit gibt es aber keine Anhaltspunkte, dass deshalb eine inhaltliche Änderung beabsichtigt gewesen sein könnte vergleiche ErläutRV zum FrÄG 2009 (330 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 54)). Angesichts der Absicht des Gesetzgebers, durch die Schaffung des Aufenthaltstitels nach Paragraph 41 a, Absatz 10, NAG 2005 den Rechtsschutz iSd. Kindeswohls in Fällen eines unbegleiteten Minderjährigen zu stärken, verbietet sich in Bezug auf dieses Tatbestandsmerkmal eine dem erwähnten Zweck zuwiderlaufende einschränkende Auslegung. Dass sich der Minderjährige iSd. Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 17, NAG 2005 nicht in Begleitung eines für ihn gesetzlich verantwortlichen Volljährigen befindet, stellt offenbar darauf ab, dass der Minderjährige ohne den Genannten nach Österreich eingereist ist und sich auch in der Folge hier nicht in dessen "Begleitung" befindet. Dabei geht es in der Regel um einen leiblichen Elternteil oder einen anderen - schon vor der Einreise - "gesetzlich verantwortlichen Volljährigen". Diese Bedingung fällt nicht schon deshalb weg, weil in Österreich einem Pflegelternteil die Obsorge übertragen wird. Damit wird das Pflegeverhältnis nur "auf eine qualifizierte Stufe gehoben", was auf das Fortbestehen der Pflegeelternschaft keinen Einfluss hat vergleiche VwGH 21.3.2017, Ra 2015/22/0160). Das muss aber auch für die Frage gelten, ob der Minderjährige weiterhin das Tatbestandselement "unbegleitet" erfüllt, weil er andernfalls mit der zur Wahrung des Kindeswohls erfolgten Obsorgeübertragung an einen Pflegeelternteil den Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels nach Paragraph 41 a, Absatz 10, NAG 2005 verlieren würde. Dafür, dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis beabsichtigt hätte, gibt es keine Hinweise. Somit hatte die (auch aktuell noch minderjährige) Fremde einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Paragraph 41 a, Absatz 10, NAG 2005, der ihr von der Niederlassungsbehörde von Amts wegen oder auf entsprechenden Antrag zu erteilen ist. Demzufolge wäre der - hier gegenständliche - Antrag auf Erteilung des nur subsidiären Aufenthaltstitels nach Paragraph 55, AsylG 2005 in analoger Anwendung des Paragraph 58, Absatz 9, Ziffer eins, AsylG 2005 zurückzuweisen gewesen.