Verwaltungsgerichtshof (VwGH)

Rechtssatz für Ra 2019/10/0028

Entscheidungsart

Beschluss

Dokumenttyp

Rechtssatz

Rechtssatznummer

1

Geschäftszahl

Ra 2019/10/0028

Entscheidungsdatum

25.03.2019

Index

10/07 Verwaltungsgerichtshof

Norm

VwGG §30 Abs2;

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): Ra 2019/10/0029

Rechtssatz

Nichtstattgebung - Erteilung einer Apothekenkonzession - Ein "unverhältnismäßiger Nachteil" der revisionswerbenden Parteien im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG läge in Ansehung der durch das Apothekengesetz geschützten Interessen dann vor, wenn eine Existenzgefährdung ihrer Apotheke infolge der Errichtung der neuen Apotheke und deren Betrieb bereits während der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu befürchten wäre. Um die in § 30 Abs. 2 VwGG vorgesehene Interessenabwägung vornehmen zu können, obliegt es dem Revisionswerber, schon im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jene Umstände konkret darzutun, die eine derartige Existenzgefährdung seiner Apotheke erwarten lassen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nicht jedes Absinken des bedarfsbegründenden Kundenpotenzials unter die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen während des erwähnten Zeitraumes bereits den Eintritt einer Existenzgefährdung bedeutet. Eine Existenzgefährdung der betreffenden Apotheke kann - entsprechend der dem Gesetz zugrunde liegenden typisierenden Betrachtung - im Allgemeinen erst dann bejaht werden, wenn dieses Versorgungspotenzial auf Dauer unterschritten wird (vgl. VwGH 17.5.2010, AW 2010/10/0019, sowie VwGH 7.3.2018, Ra 2018/10/0049, mwN).

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2019:RA2019100028.L01

Im RIS seit

25.04.2019

Zuletzt aktualisiert am

26.04.2019

Dokumentnummer

JWR_2019100028_20190325L01

Entscheidungstext Ra 2019/10/0028

Entscheidungsart

Beschluss

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

Ra 2019/10/0028

Entscheidungsdatum

25.03.2019

Index

10/07 Verwaltungsgerichtshof;

Norm

VwGG §30 Abs2;

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): Ra 2019/10/0029

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag 1. der Mag. pharm. G, 2. des Mag. pharm. R, beide vertreten durch Hoffmann & Sykora Rechtsanwälte KG in 3430 Tulln, Nußallee 3, der gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 24. Jänner 2019, Zl. LVwG-AV-1455/001-2017, betreffend Erteilung einer Apothekenkonzession (mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. M, vertreten durch Mag. Martina Gaspar, Rechtsanwältin in 3300 Amstetten, Preinsbacher Straße 7, erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Spruch

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich (LVwG) vom 24. Jänner 2019 wurde - im Beschwerdeverfahren - der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erteilt; die Einsprüche ua. der revisionswerbenden Parteien wurden abgewiesen.

2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung u.a. die auf ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gestützte Feststellung zugrunde, dass der von den revisionswerbenden Parteien betriebenen öffentlichen Apotheke auch nach Aufnahme des Betriebs der neu bewilligten Apotheke weiterhin mehr als 5.500, nämlich 6.291, zu versorgende Personen verbleiben würden.

3 In dem mit der vorliegenden Revision verbundenen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird zu dem mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung verbundenen "unverhältnismäßigen Nachteil" im Wesentlichen vorgebracht, durch die Errichtung und den Betrieb der neuen Apotheke sei eine Existenzgefährdung bzw. in weiterer Folge eine Existenzvernichtung der revisionswerbenden Parteien zu erwarten. Bereits infolge der Errichtung der S.-Apotheke (die weit entfernter als die gegenständlich neu zu errichtende Apotheke liege) im Jahr 2001 seien in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste erwirtschaftet worden. Bei Errichtung der neu beantragten Apotheke sei mit noch erheblicheren Umsatz- bzw. Gewinneinbußen zu rechnen, sodass der Weiterbestand der Apotheke der revisionswerbenden Parteien binnen kürzester Zeit nicht mehr wirtschaftlich bzw. möglich sein werde.

4 Gemäß § 30 Abs. 2 erster Satz VwGG hat ab Vorlage der Revision der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

5 Ein "unverhältnismäßiger Nachteil" der revisionswerbenden Parteien im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG läge in Ansehung der durch das Apothekengesetz geschützten Interessen dann vor, wenn eine Existenzgefährdung ihrer Apotheke infolge der Errichtung der neuen Apotheke und deren Betrieb bereits während der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu befürchten wäre. Um die in § 30 Abs. 2 VwGG vorgesehene Interessenabwägung vornehmen zu können, obliegt es dem Revisionswerber, schon im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jene Umstände konkret darzutun, die eine derartige Existenzgefährdung seiner Apotheke erwarten lassen (vgl. etwa VwGH 7.3.2018, Ra 2018/10/0049, mwN).

6 Dabei ist jedoch zu beachten, dass nicht jedes Absinken des bedarfsbegründenden Kundenpotenzials unter die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen während des erwähnten Zeitraumes bereits den Eintritt einer Existenzgefährdung bedeutet. Eine Existenzgefährdung der betreffenden Apotheke kann - entsprechend der dem Gesetz zugrunde liegenden typisierenden Betrachtung - im Allgemeinen erst dann bejaht werden, wenn dieses Versorgungspotenzial auf Dauer unterschritten wird (vgl. VwGH 17.5.2010, AW 2010/10/0019, sowie den zit. Beschluss Ra 2018/10/0049).

7 In der vorliegenden Revision wird zwar ein Absinken des Kundenpotenzials der öffentlichen Apotheke der revisionswerbenden Parteien auf unter 5.500 Personen behauptet. Nähere Angaben zum behaupteten Unterschreiten des Mindestversorgungspotenzials enthält der Aufschiebungsantrag aber ebenso wenig wie konkrete Ausführungen, denen zufolge eine Existenzgefährdung der von den revisionswerbenden Parteien betriebenen Apotheke (bereits während der Dauer des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichthof) zu befürchten wäre.

8 Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 25. März 2019

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2019:RA2019100028.L00

Im RIS seit

25.04.2019

Zuletzt aktualisiert am

26.04.2019

Dokumentnummer

JWT_2019100028_20190325L00

Entscheidungstext Ra 2019/10/0028

Entscheidungsart

Beschluss

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Geschäftszahl

Ra 2019/10/0028

Entscheidungsdatum

26.09.2019

Index

10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
10/07 Verwaltungsgerichtshof
82/04 Apotheken Arzneimittel

Norm

ApG 1907 §10 Abs2
ApG 1907 §12 Abs2
ApG 1907 §48 Abs2
B-VG Art133 Abs4
VwGG §34 Abs1

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): Ra 2019/10/0029

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler sowie den Hofrat Dr. Fasching und die Hofrätin Dr. Leonhartsberger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Bleiweiss, über die Revision der revisionswerbenden Parteien 1. S-Apotheke G OG in T und 2. R K in K, beide vertreten durch Hoffmann & Sykora Rechtsanwälte KG in 3430 Tulln, Nußallee 3, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 24. Jänner 2019, Zl. LVwG-AV-1455/001-2017, betreffend Apothekenkonzession (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht:

Bezirkshauptmannschaft Tulln; mitbeteiligte Partei: M P in W, vertreten durch Mag. Martina Maria Gaspar, Rechtsanwältin in 3300 Amstetten, Preinsbacher Straße 7), den Beschluss gefasst:

Spruch

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich (LVwG) vom 24. Jänner 2019 wurde - durch Abweisung einer Beschwerde ua. der revisionswerbenden Parteien - dem Mitbeteiligten die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke unter Festlegung eines bestimmten Standortes in T erteilt. 2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung u.a. die auf ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gestützte Feststellung zugrunde, dass der öffentlichen Apotheke der Erstrevisionswerberin auch nach Aufnahme des Betriebs der neu bewilligten Apotheke weiterhin mehr als 5.500 (nämlich 6.291), zu versorgende Personen verbleiben würden.

3 Die revisionswerbenden Parteien sind - ihren Angaben zufolge - "Inhaber bzw. Betreiber" der Apotheke der Erstrevisionswerberin.

4 Als "Inhaber" im Sinne des § 48 Abs. 2 (iVm § 12 Abs. 2) ApG im Falle des Betriebes der Apotheke durch eine Offene Gesellschaft ist diese Gesellschaft (vertreten durch den Konzessionär als vertretungsbefugten Gesellschafter) zu verstehen und nicht ein Gesellschafter, der Konzessionär oder der Leiter der Apotheke im eigenen Namen. Inhaberin der gegenständlichen Apothekenkonzession ist unzweifelhaft die Erstrevisionswerberin. Die - in eigenem Namen erhobene - Beschwerde des Zweitrevisionswerbers wäre vom Verwaltungsgericht daher mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung als unzulässig zurückzuweisen gewesen (vgl. VwGH 22.3.1991, 99/10/0020, zur OHG als Rechtsformenvorgängerin der OG; vgl. auch VwGH 21.11.2005, 2005/10/0114). Durch die Abweisung der Beschwerde konnte der Zweitrevisionswerber nicht in seinen Rechten verletzt sein, weshalb sich die Revision, soweit sie von diesem erhoben wurde, schon deshalb als unzulässig erweist.

5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG). 6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8 Die vorliegende außerordentliche Revision bringt in den

Zulässigkeitsausführungen vor, das Verwaltungsgericht habe sich bei der Bedarfsprüfung zu Unrecht auf das Gutachten der Apothekerkammer gestützt, insbesondere weil darin die Versorgungspolygone "unrichtig" festgelegt worden seien (Teile des hellgrünen Polygons seien aufgrund der räumlichen Nähe und leichteren Erreichbarkeit der neuen Apotheke zuzurechnen); es habe zudem außer Acht gelassen, dass die neu zu errichtende Apotheke an einem Hauptverkehrsknotenpunkt in T situiert sei. Mit diesem Vorbringen wird eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG schon deshalb nicht aufgezeigt, weil das Ausmaß der sich so nach Auffassung der revisionswerbenden Parteien ergebenden Verringerung des Versorgungspotenzials angesichts der vom Verwaltungsgericht angenommenen 6.291 weiterhin zu versorgenden Personen und somit die Relevanz der (behaupteten) Begründungsmängel nicht dargelegt wird (vgl. etwa VwGH 24.4.2018, Ra 2017/10/0023; zur mangelnden Relevanzdarlegung im Apothekenkonzessionsverfahren vgl. weiters etwa VwGH 23.5.2017, Ro 2017/10/0017, und 29.9.2017, Ra 2017/10/0128).

9 Soweit die Revision die Zugrundelegung der sog. "Hausapothekenstudie" der Österreichischen Apothekerkammer kritisiert, ist sie darauf zu verweisen, dass diese Studie in der hg. Rechtsprechung nicht auf Bedenken gestoßen ist (vgl. auch dazu VwGH Ra 2017/10/0023); der Verwaltungsgerichtshof sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Im Übrigen mangelt es der Revision auch in diesem Punkt an der Relevanzdarlegung, zumal den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis, wonach der Apotheke der erstrevisionswerbenden Partei selbst bei Außerachtlassung des Versorgungspotenzials des Hausapothekenpolygons mehr als 5.500 zu versorgende Personen verbleiben würden, nicht entgegen getreten wird.

10 Soweit in den Zulässigkeitsausführungen schließlich behauptet wird, dass die Errichtung der beantragten Apotheke zur Folge habe, dass im Einzugsgebiet der Apotheke der erstrevisionswerbenden Partei "kein praktischer Arzt mehr ansässig" sei und Rechtsprechung fehle, ob die Bewilligung einer neuen Apotheke unter diesen Umständen überhaupt rechtmäßig sei, ist dem zu entgegnen, dass der genannte Umstand bei der Bedarfsprüfung nach Maßgabe des Gesetzes (§ 10 Abs. 2 ApG) keine Berücksichtigung findet.

11 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

12 Die Revision war daher aus den genannten Gründen zurückzuweisen.

Wien, am 26. September 2019

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:VWGH:2019:RA2019100028.L02

Im RIS seit

31.10.2019

Zuletzt aktualisiert am

31.10.2019

Dokumentnummer

JWT_2019100028_20190926L00