Landesverwaltungsgerichte (LVwG)

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Entscheidungstext VGW-031/074/10166/2019

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Entscheidungsart

Erkenntnis

Geschäftszahl

VGW-031/074/10166/2019

Entscheidungsdatum

06.11.2019

Index

82/02 Gesundheitsrecht allgemein
90/01 Straßenverkehrsordnung

Norm

SMG §1 Abs2
StVO §5 Abs1
StVO §99 Abs1b

Text

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag.a Mandl über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, PK ..., vom 03.07.2019, GZ: VStV/..., wegen Übertretung des § 99 Abs. 1b iVm § 5 Abs. 1 Straßenverkehrsordnung (StVO),

zu Recht e r k a n n t:

I.     Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verfahren wird gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

II.   Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Gegen den Beschwerdeführer (BF) erging das Straferkenntnis mit nachstehendem Spruch:

Darum/Zeit: 26.4.2019, 14:15 Uhr

Ort: Wien, C.-gasse, Kreuzung D.-gasse

Betroffenes Fahrzeug: Motorrad, Kennzeichen: W-... (A)

Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 99 Abs. 1b in Verbindung mit § 5 Abs. 1 StVO

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 800, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen gemäß § 99 Abs. 1b StVO

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:

€ 80 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich
€ 100 angerechnet).

€ 792 als Ersatz der Barauslagen für: Blutuntersuchung.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 1672.

Dagegen erhob der BF Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien und beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die zeugenschaftliche Einvernahme eines Freundes des BF, sowie der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Mit Schriftsatz vom 17.10.2019 wurden vorgelegt:

-      Schreiben des ...spital, psychiatrische Abteilung, vom 16.8.2019;

-      verkehrspsychologische Stellungnahme vom 2.7.2019.

Am 4.11.2019 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien die beantragte öffentliche mündliche Verhandlung statt. Die belangte Behörde gab einen Teilnahmeverzicht bekannt. Der BF ist mit seinem Rechtsvertreter gekommen. Der Meldungsleger, der Amtsarzt und ein Freund des BF wurden zeugenschaftlich vernommen:

„Auszug aus dem Verhandlungsprotokoll – nicht anonymisierbar“

 

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

Der BF hat am 26.4.2019 die Hanfmesse in Wien in der Zeit von ca. 12:00 Uhr bis 13:00 Uhr besucht. Der BF ist in dieser Branche als Gärtner in … angestellt. Der BF macht monatlich Drogentests in einem chemischen Laboratorium in … und ergibt sich aus den vorgelegten Analysen für die Zeit vom 24.4.2019 bis 23.10.2019 ein jeweils negatives Ergebnis betreffend Cannabinoide. Der BF bezahlt diese Tests privat und absolviert sie, weil er in dieser Branche arbeitet. Der BF vermittelte bei seiner Einvernahme einen redseligen Eindruck, wobei eine undeutliche (verwaschene) Aussprache auffiel und deshalb öfters nachgefragt werden musste, weil der BF akkustisch nicht bzw. schwer zu verstehen war.

Der BF hat einen Bandscheibenvorfall in der Hals- und Lendenwirbelsäule und damit in Verbindung stehende gesundheitliche Probleme in einem Knie. Er ist deswegen in Behandlung. Bei welchem Arzt diese Behandlung erfolgt, konnte nicht festgestellt werden. Dass diese Diagnose unmittelbar vor dem 26.4.2019 erstmals gestellt worden ist, konnte ebenso nicht festgestellt werden. Die vorgelegten MR-Befunde datieren vom 13.5.2019 und 18.6.2019.

Der BF konsumiert wegen dieser gesundheitlichen Probleme CBD-Produkte (CBD-Öl und CBD-Blüten), die er in einschlägigen Geschäften kauft und denen er eine entzündungshemmende und entspannende Wirkung zuschreibt. Der BF hat nach seinen Angaben mit dem Konsum solcher CBD-Produkte in Zusammenhang mit der unmittelbar vor dem 26.4.2019 gestellten Diagnose begonnen.

Aufgrund der veranstalteten Hanfmesse in Wien ist seitens der Polizei eine Schwerpunktaktion erfolgt. Es wurde im naheliegenden Stadion in Wien ein Untersuchungsstützpunkt eingerichtet. Personen, die von der Polizei in diesem Zusammenhang angehalten wurden und bei welchen sich ein entsprechender Verdacht für die handelnden Organe ergeben hat, wurden zu diesem Stützpunkt gebracht. Ein bis zwei Polizisten waren dort ständig anwesend, sie übernahmen die Probanden und betreuten sie. Drei Amtsärzte waren eingesetzt, welche an einem Tag zwischen 60 bis 80 Probanden untersuchten. Es wurden psychophysische Tests durchgeführt und Gutachten zur Fahrtüchtigkeit erstellt. Blut- und Harnproben wurden genommen.

Der BF wurde um ca. 14:15 Uhr am im Straferkenntnis bezeichneten Ort, das ist beim Veranstaltungsort um die Ecke, von zwei Polizisten im Rahmen dieser Schwerpunktaktion angehalten, als er mit seinem Kleinmotorrad von der Hanfmesse weg und Richtung Arbeitsstelle gefahren ist. Der BF ist etwa 50 m bis 80 m mit seinem Kleinmotorrad gefahren, bis er angehalten wurde.

Die Anhaltung ist von Seiten der Polizisten erfolgt, weil der BF mit seinem Kleinmotorrad langsam und in Schlangenlinien gefahren ist und dabei auch auf die Gegenverkehrspur gekommen ist. Zu dieser Zeit war an diesem Ort nicht viel Verkehr. Die Polizisten hatten einen guten Überblick. Im Zuge der Anhaltung telefonierte der BF mehrmals mit seiner Arbeitsstelle und war nervös. Das Motorrad wurde abgestellt, der BF wurde zum Stützpunkt ins Stadion gebracht. Ein Amtsarzt untersuchte den BF (AS 9 ff).

Das polizeiamtsärztliche Gutachten enthält handschriftliche Anmerkungen des untersuchenden Arztes dahingehend, dass der BF dauernd gähne, etwas trinken wolle, angebe, sehr müde zu sein, Gärtner und CBD-Produzent zu sein (AS 9) sowie etwas Süßes wolle (AS 12).

Bei den Bewegungs- und Konzentrationstests wurden nach dem Gutachten durchgeführt und befundet (AS 11): Ein-Bein-Stehtest; Finger-Finger-Test; Finger-Nase-Test. Der Geh- und Drehtest sowie der Rhomberg-Test wurden nach diesen Aufzeichnungen nicht durchgeführt.

Wenn der BF in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, dass er 30 Sekunden zu schätzen und im Geiste bis 30 zu zählen hatte, so entspricht dies dem Rhomberg-Test. Dass dieser Test im Zuge der Begutachtung durchgeführt wurde, lässt sich jedoch dem Gutachten nicht entnehmen und gab der Amtsarzt dazu an, dass theoretisch möglich sei, dass dies nicht eingetragen worden sei.

Der Amtsarzt schilderte die Begutachtung der Probanden durch die drei Amtsärzte als „Untersuchungsstraße“. Er hat auch angegeben, dass 60-80 Probanden pro Tag von drei Amtsärzten untersucht wurden. Eine solche Anzahl ist im Zusammenhang mit einer Schwerpunktaktion vorstellbar. Nachvollziehbar konnte sich der Amtsarzt an den BF als Proband nicht erinnern und räumte auch ein, dass einzelne Anmerkungen möglicherweise, wie etwa zum Knie des Probanden, nicht erfolgt oder ein Testergebnis, wie der Rhomberg-Test, nicht eingetragen worden seien. Dass bei einer solchen Anzahl von Probanden einzelne Schritte, mögen sie auch einem standardisierten Prozess folgen, übersehen oder nicht dokumentiert werden, erscheint nachvollziehbar.

Der laborchemische Blutbefund des BF vom 7.5.2019 nennt eine Konzentration von THC in Höhe von 0,50 ng/ml und von THC-COOH von 5,2 ng/ml. Im Gutachten wird erläutert, dass der chemisch-toxikologische Blutbefund mit der Aufnahme von THC erklärbar sei, was die Aufnahme von THC-haltigen Produkten wie Haschisch oder Marihuana beweise. THC sei in der Suchtgiftverordnung angeführt. Die Konzentration des THC sei im Vergleich zu anderen aufgefallenen Kraftfahrern im niedrigen Bereich, der mittlere liege bei 1,6 bis 6,8 ng/ml. THC-Carbonsäure sei ein Stoffwechselprodukt des THC, die mittlere Konzentration von aufgefallenen Kraftfahrern liege zwischen 10 und 60 ng/ml.

Das Nachtragsgutachten des Polizeiamtsärztlichen Dienstes der LPD Wien vom 14.5.2019 stützt sich auf diesen laborchemischen Blutbefund vom 7.5.2019. Der Aussage des Polizeiarztes, dass er dieses aufgrund der vor Ort vorgenommenen Untersuchung erstellt habe, war nicht zu folgen. Der Amtsarzt konnte sich an den BF bzw. dessen Untersuchung nachvollziehbar nicht erinnern und räumte auch (ebenso nachvollziehbar) mögliche Flüchtigkeitsfehler im Zuge der Gutachtenserstellung betreffend Fahrtüchtigkeit (AS 9 ff) ein. Der Amtsarzt führte auch aus, dass ein ordnungsgemäßer Konsum von CBD die Fahrtüchtigkeit nicht einschränken kann.

Die im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Erkenntnis vom 27.06.2019, Zl. LVwG-S-647/001-2019) beigezogene medizinische Amtssachverständige führte dg. aus, dass bei CBD-Produkten, die dem Gesetz entsprechen (THC-Gehalt bis 0,3 %), sich der THC-Gehalt im Blut bemerkbar machen könne. Dass die dg. festgestellte niedrige THC-Konzentration von 0,55 ng/ml auch von einem CBD-Öl Produkt stammen könne, könne nicht ausgeschlossen werden. Das THC erscheine dann im Blut im Sinne einer extrahierten Begleitsubstanz nach dem Konsum von CBD-Produkten.

Diese sachverständige Stellungnahme aus dem dg. Verfahren konnte zur Feststellung des Sachverhaltes herangezogen werden, da auch im gegenständlichen Fall eine Konzentration von 0,50 ng/ml nach Anwendung von CBD-Produkten vorgelegen ist und demnach der Sachverhalt jedenfalls weitestgehend ident erscheint.

Der BF gab zu seinen Schlafgewohnheiten an, zwischen 6 oder 8-10 Stunden zu schlafen. In der Nacht auf den 26.4.2019 sei er mit Schmerzen eingeschlafen, er sei zwischen 1:00 oder 2:00 Uhr schlafen gegangen und habe bis 10:00 Uhr geschlafen. Danach sei er auf die Hanfmesse gefahren, um hinterher zur Arbeit zu fahren.

Der BF stellte in diesem Zusammenhang auch seine Arbeitszeiten dar. Der BF wird in der Arbeit nicht zeiterfasst, er beginnt seine Arbeit zwischen 9:00 und 10:00 Uhr. In Zusammenhang mit den Arbeitszeiten bis 18 Uhr erscheinen die Schlafgewohnheiten des BF nicht ungewöhnlich und hat auch der Amtsarzt dazu ausgeführt, dass acht Stunden Schlafenszeit als ausreichend angesehen werden. Auch wurde vom Amtsarzt angegeben, dass CBD-Konsum aufgrund der entspannenden Wirkung Symptome wie bei einer Übermüdung zeigen könne.

Festzustellen ist daher, dass der BF CBD-Produkte konsumiert hat, die er in einem Geschäft eingekauft hat. Nicht festgestellt werden konnte, wann mit dem Konsum begonnen wurde. Das Ergebnis der Drogenanalytik zeigte jedenfalls seit 24.4.2019 bis 23.10.2019 ein negatives Ergebnis hinsichtlich Cannabinoide (Cut Off/Bereich 50 ng/ml). Im Nachtragsgutachten wird nach der Blutuntersuchung „reines THC in niedriger Konzentration“ angegeben, was in Zusammenschau mit dem Blutbefund zu sehen ist, nach welchem 0,5 ng/ml beim BF vorgelegen ist und „mittlere“ Werte mit 1,6 ng/ml bis 6,8 ng/ml angegeben werden. Das amtsärztliche Gutachten konnte aufgrund der nicht auszuschließenden lückenhaften Befundung zur Feststellung des Sachverhaltes nicht zur Gänze herangezogen werden.

Rechtlich folgt daraus:

Gemäß § 5 Abs. 1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug wieder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet.

Gemäß § 99 Absatz 1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von € 800 bis € 3700, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von 1 bis 6 Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt oder in Betrieb nimmt.

Gemäß § 1 Abs. 2 Suchtmittelgesetz (SMG) werden als „Suchtmittel“ Suchtgifte und psychotrope Stoffe bezeichnet.

Suchtgiftverordnung, BGBl. Nr. 374/1997 idgF, Anhang I.1.a, lautet:

I.1. Stoffe und Zubereitungen gemäß § 2 Abs. 1 Suchtmittelgesetz:

I.1.a. Folgende Drogen und daraus hergestellte Extrakte, Tinkturen und andere Zubereitungen:

Cannabis (Marihuana)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Blüten- oder Fruchtstände der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen, denen das Harz nicht entzogen worden ist

 

ausgenommen sind

die Blüten- oder Fruchtstände jener Hanfsorten, die

1.

im Gemeinsamen Sortenkatalog für landwirtschaftliche Pflanzenarten gemäß Artikel 17 der Richtlinie 2002/53/EG des Rates vom 13. Juni 2002, ABl. Nr. L 193/2002 S. 1, oder

2.

in der österreichischen Sortenliste gemäß § 65 Saatgutgesetz 1997, BGBl. I Nr. 72/1997, in der geltenden Fassung,

 

angeführt sind und deren Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,3% nicht übersteigt,

Produkte aus Nutzhanfsorten, die im ersten Spiegelstrich angeführt sind, sofern der Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,3% vor, während und nach dem Produktionsprozess nicht übersteigt und daraus nicht leicht oder wirtschaftlich rentabel Suchtgift in einer zum Missbrauch geeigneten Konzentration oder Menge gewonnen werden kann, sowie

die nicht mit Blüten- oder Fruchtständen vermengten Samen und Blätter der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen.

Cannabisharz (Haschisch)

das abgesonderte Harz der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen

Cocablätter; ausgenommen sind jene zur Aromatisierung von Lebensmitteln dienenden Extrakte aus Cocablättern, denen das Cocain, Ecgonin und alle anderen Ecgonin-Alkaloide entzogen worden sind (decocainierte Extrakte). Als decocainiert gilt ein Extrakt, dessen Gehalt an Cocain, Ecgonin oder anderen Ecgonin-Alkaloiden in Summe 1,25 ppm oder 1,25 Milligramm pro Liter oder Kilogramm nicht übersteigt. Ausgenommen sind ferner die mit einem decocainierten Extrakt aromatisierten Lebensmittel, wenn der Gehalt an Cocain, Ecgonin oder anderen Ecgonin-Alkaloiden in Summe 1,25 ppm oder 1,25 Milligramm pro Liter oder Kilogramm des Lebensmittels nicht übersteigt

Hanf siehe Cannabis

Mohnstrohkonzentrat

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

das Produkt, das bei der Behandlung von Mohnstroh zum Zwecke der Konzentration seiner Alkaloide erhalten wurde

Opium, Rohopium

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

der geronnene Saft der zur Art Papaver somniferum gehörenden Pflanzen

Cannabis und Cannabisharz sind grundsätzlich Suchtgifte, die im zitierten Anhang der Suchtgiftverordnung aufgezählt sind. Cannabis ist die Fachbezeichnung der Pflanzengattung Hanf, die zur Familie der Hanfgewächse gehört. Die Cannabispflanze (insbesonders die Blüten und Fruchtstände) enthält zahlreiche verschiedene Cannabinoide. Tetrahydrocannabiol (THC) ist der psychoaktive Hauptwirkstoff in Cannabis. Cannabidiol (CBD) wird aus der Cannabissorte mit einem THC-Anteil unter 0,3 % gewonnen und wird als Lifestyleprodukt in Form von Ölen, Lebensmittelzusatzstoffen oder Kosmetika vermarktet. Solchen CBD-Produkten fehlt die euphorisierende Wirkung bzw. entfalten sie keine wesentlichen berauschungsrelevanten Wirkungen. Das pharmakologische und toxikologische Wirkprofil von CBD ist wenig untersucht. (zu alldem Bicker, Cannabis: Begrifflichkeiten, Wirkstoffe und toxikologische Aspekte, DAG 2019/2; Steinbauer, Medizinische Anwendung von Cannabidiol (CBD) und Tetrahydrocannabiol (THC), DAG 2019/3 ua; www.rdb.at).

Die genannten wissenschaftlichen Artikel sehen unter Verweis auf die zitierte Suchtmittelverordnung CBD bzw. THC-armes Cannabis (THC-Gehalt bis 0,3 %) nicht als Suchtgift an.

Nach den getroffenen Feststellungen hat sich nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit erwiesen, dass der BF Cannabisprodukte mit einem THC-Gehalt von mehr als 0,3 % oder andere relevante Substanzen konsumiert hat. Damit kann im Ergebnis dem BF die Einnahme eines Suchtgiftes im Sinne der gesetzlichen Definition nicht angelastet werden. In weiterer Folge kann dem BF auch das Lenken in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand nicht angelastet werden, womit der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt ist.

Gemäß § 45 Absatz 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im vorliegenden Fall bildet die dem BF nach den dargestellten Feststellungen und Erwägungen vorgeworfene Tat keine Verwaltungsübertretung, weshalb das Verfahren spruchgemäß einzustellen war.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind dem BF die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen. Für das verwaltungsbehördliche Verfahren fällt ebenso kein Kostenbeitrag an. Da die Untersuchungskosten gemäß § 5a Abs. 2 StVO nur bei Feststellung einer Suchtgift-Beeinträchtigung vom Untersuchten zu tragen sind und Barauslagen gemäß § 64 Abs. 3 VStG nur „dem Bestraften“ aufzuerlegen sind, sind auch diese Kosten vom Beschwerdeführer nicht zu tragen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Schlagworte

Suchtgift; Fahrzeug in Betrieb nehmen, lenken; Suchtmittel; psychotroper Stoff; Hanf; Cannabis; Dosis; Menge

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:LVWGWI:2019:VGW.031.074.10166.2019

Zuletzt aktualisiert am

18.11.2019

Dokumentnummer

LVWGT_WI_20191106_VGW_031_074_10166_2019_00