Die Berufung der Antragstellerin ist berechtigt.
Es ist unstrittig, dass die Marken der Antragstellerin AT 129 363, CTM 52 803, AT 167 266, AT 206 313 und AT 182 460 früher angemeldet wurden und damit Priorität gegenüber den angegriffenen Marken des Antragsgegners genießen. Gleichfalls unstrittig ist, dass zwischen "nicht alkoholischen Getränken" (Klasse 32) und "alkoholfreien Getränken" (Klasse 32) Warenidentität besteht. Warenidentität besteht auch zwischen der Warenangabe "Parfum" (Klasse 3) und der ebenfalls in Klasse 3 enthaltenen Warenangabe "Parfumerien".
Die hier zu beurteilenden Marken kennzeichnen Waren, die als Konsumartikel für den allgemeinen Verbrauch bestimmt sind. Daraus folgt, dass bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren abzustellen ist. Auch wenn es sich bei den gegenständlichen Waren bei objektiver Betrachtung um geringwertige Konsumgüter des täglichen Bedarfs handelt, bei denen der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers normalerweise als gering einzustufen ist, ist hier der Argumentation der Nichtigkeitsabteilung zu folgen. Energy Drinks wird vom angesprochenen Konsumentenkreis aufgrund eines Image- und Prestigedenkens sowie der wegen der aufputschenden Wirkung gegebenen Attraktivität mit einer Aufmerksamkeit begegnet, die höher ist als bei anderen Waren des täglichen Lebens. Energy Drinks werden von den überwiegend jugendlichen Konsumenten keineswegs achtlos ("im Vorübergehen") gekauft, sondern markenbewusst.
Bei den prioritätsälteren Klagsmarken ist von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen, die sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten demoskopischen Gutachten und der bereits in anderen Verfahren (etwa Om 6/05 = PBl 2006, 148, American Bull), festgestellten überragenden Bekanntheit der Marke RED BULL ableitet. Diese ist auch aufgrund der großen medialen Präsenz als gegeben anzunehmen.
Wenngleich grundsätzlich vom Vorliegen markenrechtlicher Verwechslungsgefahr auszugehen ist, wenn auch nur in klanglicher oder (schrift)bildlicher oder begrifflicher Hinsicht Ähnlichkeit zwischen den Zeichen besteht, so kann die Ähnlichkeit in einem Merkmal durch Abweichungen bei anderen Merkmalen ausgeglichen werden, sofern diese Abweichungen vom Verkehr sofort erfasst werden. Hier findet sich der Wortbestandteil BULL in allen Marken. Durch die getrennte Schreibweise von RED und BULL wird in den RED BULL-Marken der dem englischen Wort BULL innewohnende Sinngehalt (= Stier) in den Vordergrund gerückt. Dem gegenüber bildet der Wortbestandteil BULL bei der Marke PITBULL einen Teil eines zusammengesetzten Begriffs, so dass nicht der Sinngehalt eines einzelnen Wortbestandteils wahrgenommen wird, sondern der des gesamten Wortes. Mit PITBULL wird selbst bei oberflächlicher Wahrnehmung eine Kampfhunderasse in Verbindung gebracht. Eine klangliche Ähnlichkeit ist nur hinsichtlich des Wortbestandteils BULL gegeben. Da PITBULL als zusammengesetzter und bekannter Begriff auf der ersten Silbe betont wird und es zu keiner getrennten Aussprache des Bestandteils BULL kommt, ist diese unbeachtlich.
Auch die bildlichen Darstellungen der zu beurteilenden Wortbildmarken lassen keine Ähnlichkeiten erkennen. Die Hintergrundgestaltung der Klagsmarke Nr 182 460 ist durch acht unterschiedlich große, einander gegenüberliegende blaue und silberne Vierecke vergleichsweise aufwendig gestaltet, was durch die Überlagerung der Berührungspunkte der im oberen Bildteil angeordneten Vierecke durch einen im Verhältnis dazu sehr kleinen goldfarbenen Kreis (wie eine Sonnendarstellung) verstärkt wird. Vor diesem goldfarbenen Kreis befinden sich zwei von der Seite betrachtete, mit gesenkten Hörnern aufeinander zustürmende Stiere, deren Abbildung jeweils links und rechts aus dem Kreis in die dahinter liegenden, blauen und silberfarbenen, im oberen Bildteil befindlichen Vierecke hineinragt. Oberhalb der Tierdarstellung befindet sich die gänzlich in Rot gehaltene und in einer serifenlosen Schrift abgebildete Wortkombination RED BULL. Die Kombination aus zwei einzelnen Wörtern, denen jeweils ein eigener Sinngehalt zukommt, wird durch die im Hintergrund verlaufende Trennung von zwei farblich unterschiedlichen Flächen (blau bzw silberfarben) verstärkt. Unterhalb der Tierdarstellung befindet sich der Zusatz ENERGY DRINK, eine beschreibende Produktbezeichnung mit folglich geringer Kennzeichnungskraft.
Die Marke Nr 129 363 besteht aus der erwähnten Tierdarstellung vor weißem Hintergrund, wobei der goldfarbene Kreis durch einen dünnen schwarzen Rand ersetzt wird. Dem gegenüber weist die Wortbildmarke PITBULL ein durchgehend in Schwarz gehaltenes, einfärbiges Hintergrundbild mit einer relativ großen roten Kreisfläche auf, die einen gelben Rand hat. Innerhalb dieser roten Kreisfläche befindet sich die stilisierte Darstellung eines von vorne betrachteten weißen Kopfes eines Pitbull(terriers). Die rote Kreisfläche wird nicht durchbrochen. Darüber befindet sich das rot geschriebene und gelb umrandete Wort PITBULL. Die gewählte Schriftform enthält Serifen. Unterhalb der Tierdarstellung befindet sich – ebenfalls in einer Schrift mit Serifen – die Wortfolge „get the Power“. Dabei handelt es sich um eine werbliche Anpreisung mit schwach ausgeprägter Kennzeichnungskraft.
Es ist davon auszugehen, dass dem Durchschnittsverbraucher der unterschiedliche Sinngehalt der beiden Wortmarken RED BULL und PITBULL bewusst ist. Aufgrund der unterschiedlichen Schreibweise sowie der Erfassung von PITBULL als einzelnem Wort bzw RED BULL als aus zwei Worten bestehendem Begriff, deren jeweilige Bedeutung durch die grafische Ausgestaltung noch verstärkt wird, kommt dem Bestandteil BULL in der Marke PITBULL keine eigene kennzeichnende Stellung zu.
Die gravierenden Abweichungen im grafischen, klanglichen und begrifflichen Erscheinungsbild schließen eine Verwechslungsgefahr aus. Damit ist der Löschungstatbestand nach § 30 Abs 1 Z 1 MSchG zu verneinen.Die gravierenden Abweichungen im grafischen, klanglichen und begrifflichen Erscheinungsbild schließen eine Verwechslungsgefahr aus. Damit ist der Löschungstatbestand nach Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, MSchG zu verneinen.
Gemäß § 30 Abs 2 MSchG kann der Inhaber einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke, die im Inland bekannt ist, die Löschung einer Marke auch begehren, sofern die beiden Marken gleich oder ähnlich, aber für nicht ähnliche Waren oder Dienstleistungen eingetragen sind und die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Die Bekanntheit der älteren Marke muss spätestens am Tag der Anmeldung der jüngeren Marke vorgelegen sein.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, MSchG kann der Inhaber einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke, die im Inland bekannt ist, die Löschung einer Marke auch begehren, sofern die beiden Marken gleich oder ähnlich, aber für nicht ähnliche Waren oder Dienstleistungen eingetragen sind und die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Die Bekanntheit der älteren Marke muss spätestens am Tag der Anmeldung der jüngeren Marke vorgelegen sein.
Der erweiterte Schutz der bekannten Marke nach § 10 Abs 2 MSchG gilt aufgrund eines Größenschlusses auch dann, wenn der Dritte das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit den von der eingetragenen Marke erfassten gleich oder ähnlich sind (EuGH C-292/00 = Slg 2003, I-389, Der erweiterte Schutz der bekannten Marke nach Paragraph 10, Absatz 2, MSchG gilt aufgrund eines Größenschlusses auch dann, wenn der Dritte das Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit den von der eingetragenen Marke erfassten gleich oder ähnlich sind (EuGH C-292/00 = Slg 2003, I-389, Davidoff; 17 Ob 15/09v, Styriagra; Om 8/09, mömax).
Der Schutz der bekannten Marke setzt zwar keine Verwechslungsgefahr voraus, wohl aber eine solche Ähnlichkeit, dass das Publikum die Zeichen gedanklich miteinander verknüpft (EuGH C-408/01 = Slg 2003, I-12537, Adidas-Salomon und Adidas Benelux; EuGH C-487/07, L`Oréal mwN), weil es typischerweise nur dadurch zu einer Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung der bekannten Marke kommen kann (4 Ob 122/05b = SZ 2005/173, Red Dragon; RIS-Justiz RS0120364). Das Bestehen einer gedanklichen Verknüpfung ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH C-252/07, Intel Corporation).
Die Bekanntheit und die dadurch gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marken der Antragstellerin sind – auch bezogen auf den hier maßgeblichen Registrierungszeitraum für die angegriffenen Marken des Antragsgegners (2005) – nicht zu bezweifeln.
Die Ähnlichkeit im Sinn des § 10 Abs 2 MSchG, also die gedankliche Verknüpfung beim Publikum, auch ohne die Gefahr der Verwechslung im Sinn einer Herkunftstäuschung, ist im Hinblick auf den Wortbestandteil BULL zu bejahen, weil dieser in der Zusammensetzung PITBULL nicht völlig untergeht und auch in der bildlichen Darstellung hervortritt. In den Augen der angesprochenen Verkehrskreise weist auch der bloße Wortbestandteil BULL bei einem nichtalkoholischen Getränk in Richtung Energy Drink und lässt an die bekannte Marke RED BULL denken.Die Ähnlichkeit im Sinn des Paragraph 10, Absatz 2, MSchG, also die gedankliche Verknüpfung beim Publikum, auch ohne die Gefahr der Verwechslung im Sinn einer Herkunftstäuschung, ist im Hinblick auf den Wortbestandteil BULL zu bejahen, weil dieser in der Zusammensetzung PITBULL nicht völlig untergeht und auch in der bildlichen Darstellung hervortritt. In den Augen der angesprochenen Verkehrskreise weist auch der bloße Wortbestandteil BULL bei einem nichtalkoholischen Getränk in Richtung Energy Drink und lässt an die bekannte Marke RED BULL denken.
Die bekannte Marke ist nach § 10 Abs 2 MSchG nur gegen eine unlautere Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung geschützt (4 Ob 36/04d, Die bekannte Marke ist nach Paragraph 10, Absatz 2, MSchG nur gegen eine unlautere Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung geschützt (4 Ob 36/04d, Firn; 4 Ob 122/05b, Red Dragon;
RIS-Justiz RS0118990, RS0115930); das bloße Bestehen einer gedanklichen Verknüpfung reicht dafür nicht aus (EuGH C-252/07, Intel Corporation, Rz 31 f; EuGH C-487/07, L'Oréal, Rz 37). Bei Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens liegt es allerdings wegen der bei bekannten Marken offenkundigen Möglichkeit einer Rufausnutzung nahe, unlautere Motive zu vermuten (4 Ob 122/05b, Red Dragon; 17 Ob 15/09v, Styriagra; RIS-Justiz RS0120365). Das trifft nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere dann zu, wenn ein Dritter versucht, "sich durch die Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen" (EuGH C-487/07, L'Oréal, Rz 49).
Gleiches muss auch für das Ausnutzen nicht der Wertschätzung, sondern der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke gelten: Verwendet ein Dritter die bekannte Marke, um dadurch das Interesse des Publikums auf sein Produkt zu lenken, so profitiert er von der Bekanntheit dieser Marke, ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen; er hängt sich an die Bekanntheit der fremden Marke an, um den Absatz seiner eigenen Waren oder Dienstleistungen zu fördern (17 Ob 15/09v, Styriagra; Om 8/09).
Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel, dass der Antragsgegner die hohe Bekanntheit der Marke der Antragstellerin ausnutzt, um mit Hilfe seiner den wesentlichen Wortbestandteil der überragend bekannten älteren Marke BULL auch enthaltenden Wortmarke PITBULL das Interesse auf seine eigenen Produkte zu lenken. Darauf deutet auch die Verwendung des Begriffs PITBULL, der an eine im Allgemeinen keine Sympathie auslösende Kampfhunderasse denken lässt und somit als Produktkennzeichnung für Konsumgüter wenig attraktiv erscheint. Den Anreiz für die Verwendung dieses Begriffs bildet offensichtlich die Assoziation mit der bekannten Marke RED BULL. Darin liegt nach der oben dargestellten Rechtsprechung ein unlauteres Ausnutzen (zumindest) der Unterscheidungskraft der bekannten Marke. Es besteht die ernsthafte Gefahr, dass die Benützung der Marke der Antragsgegnerin das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers künftig verändern wird, was als Nachweis für die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft genügt (EuGH C-252/07, Intel Corporation; Om 8/09).
Der Löschungstatbestand des § 30 Abs 2 MSchG ist damit erfüllt.Der Löschungstatbestand des Paragraph 30, Absatz 2, MSchG ist damit erfüllt.
Der Berufung ist Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass den Löschungsanträgen stattgegeben wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 42 Abs 1 MSchG iVm § 122 Abs 1 und § 140 PatG sowie §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 42, Absatz eins, MSchG in Verbindung mit Paragraph 122, Absatz eins und Paragraph 140, PatG sowie Paragraphen 41,, 50 ZPO.