Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung den Antrag gestellt, der Oberste Gerichtshof wolle das Verfahren unterbrechen und gemäß Art 177 EG-Vertrag beim EuGH eine Vorabentscheidung zur Frage einholen, ob Art 4 Abs 1 der Richtlinie unmittelbare Auswirkungen im nationalen Rechtsbereich hat. Dieser Antrag ist zurückzuweisen, weil nach ständiger Rechtsprechung eine Partei weder befugt ist zu begehren, der Oberste Gerichtshof möge beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes wegen Verfassungswidrigkeit stellen, noch er möge den EuGH nach Art 177 EG-Vertrag anrufen (SZ 68/89; 4 Ob 1043/95; SZ 68/249 u.a.). In beiden Fällen hat das Gericht allein von Amts wegen darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens gegeben sind. Wie noch auszuführen sein wird, besteht zu einem derartigen amtswegigen Vorgehen kein Anlaß.Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung den Antrag gestellt, der Oberste Gerichtshof wolle das Verfahren unterbrechen und gemäß Artikel 177, EG-Vertrag beim EuGH eine Vorabentscheidung zur Frage einholen, ob Artikel 4, Absatz eins, der Richtlinie unmittelbare Auswirkungen im nationalen Rechtsbereich hat. Dieser Antrag ist zurückzuweisen, weil nach ständiger Rechtsprechung eine Partei weder befugt ist zu begehren, der Oberste Gerichtshof möge beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes wegen Verfassungswidrigkeit stellen, noch er möge den EuGH nach Artikel 177, EG-Vertrag anrufen (SZ 68/89; 4 Ob 1043/95; SZ 68/249 u.a.). In beiden Fällen hat das Gericht allein von Amts wegen darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens gegeben sind. Wie noch auszuführen sein wird, besteht zu einem derartigen amtswegigen Vorgehen kein Anlaß.
Die Revision des Klägers ist gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG jedenfalls zulässig. Es kommt ihr auch Berechtigung zu.Die Revision des Klägers ist gemäß Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG jedenfalls zulässig. Es kommt ihr auch Berechtigung zu.
Das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) regelt in seinem § 3 den Übergang von Unternehmern, Betrieben oder Betriebsteilen auf einem anderen Inhaber. Gemäß Abs 1 der genannten Gesetzesstelle tritt im Falle des Überganges eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Diese Bestimmung entspricht Art 3 Abs 1 der Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaften vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmern, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187/EWG). Aus der Präambel zu dieser Richtlinie ergibt sich, daß Änderungen in den Unternehmensstrukturen, die sich unter anderem aus den Übergang von Unternehmern, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung ergeben, Bestimmungen erforderlich machen, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten. Die Tragweite der Betriebsübergangs-Richtlinie kann nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGHSlg 1991, 4.105) nicht allein auf Grund einer wörtlichen Auslegung bestimmt werden. Entscheidend ist vielmehr der Zweck, welcher darin besteht, die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Unternehmensinhabers so weit wie möglich zu gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren (EuGHSlg 1987, 5.465; EuGHSlg 1988, 3.057; Tomandl, Arbeitsrechtliche Konse- quenzen beim Übergang eines Betriebsteiles, ZAS 1993, 194; Runggaldier, Betriebsübergang und Übergang der Arbeitsverhältnisse, RdW 1992, 377).Das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) regelt in seinem Paragraph 3, den Übergang von Unternehmern, Betrieben oder Betriebsteilen auf einem anderen Inhaber. Gemäß Absatz eins, der genannten Gesetzesstelle tritt im Falle des Überganges eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles auf einen anderen Inhaber dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Diese Bestimmung entspricht Artikel 3, Absatz eins, der Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaften vom 14.2.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmern, Betrieben oder Betriebsteilen (77/187/EWG). Aus der Präambel zu dieser Richtlinie ergibt sich, daß Änderungen in den Unternehmensstrukturen, die sich unter anderem aus den Übergang von Unternehmern, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung ergeben, Bestimmungen erforderlich machen, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten. Die Tragweite der Betriebsübergangs-Richtlinie kann nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGHSlg 1991, 4.105) nicht allein auf Grund einer wörtlichen Auslegung bestimmt werden. Entscheidend ist vielmehr der Zweck, welcher darin besteht, die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Unternehmensinhabers so weit wie möglich zu gewährleisten, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren (EuGHSlg 1987, 5.465; EuGHSlg 1988, 3.057; Tomandl, Arbeitsrechtliche Konse- quenzen beim Übergang eines Betriebsteiles, ZAS 1993, 194; Runggaldier, Betriebsübergang und Übergang der Arbeitsverhältnisse, RdW 1992, 377).
Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines Betriebsüberganges vorliegen, ist auf Grund der den betreffenden Vorgang kennzeichnenden tatsächlichen Umstände zu beurteilen, wie etwa der Übernahme der materiellen und immateriellen Aktiva, des Großteiles der Belegschaft, des Überganges der Kundschaft, des Grades der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und der Dauer einer eventuellen Einstellung dieser Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Übergang (EuGHSlg 1986, 1.119; Tomandl aaO 195). Das Bundesarbeitsgericht (BAG) judiziert zu dem insoweit vergleichbaren § 613a BGB, daß ein Betriebsübergang dann vorliege, wenn der neue Inhaber mit den übernommenen sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Ziele erreichen könne. Es komme auch darauf an, ob die immateriellen Betriebsmittel wie Marktstellung, Kundenkontakte und Auftragsbestand übernommen werden (NJW 86, 451). Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn lediglich Arbeitnehmer von einem Betrieb zum anderen wechseln, ohne daß gleichzeitig die organisatorische und wirtschaftliche Einheit, in die diese arbeitsmäßig eingebunden waren, mitübergeht. Das Arbeitsverhältnis wird nämlich inhaltlich durch die Verbindung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmen gekennzeichnet, dem der Arbeitnehmer zur Erfüllung seiner Aufgaben angehört (Tomandl aaO 198).Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines Betriebsüberganges vorliegen, ist auf Grund der den betreffenden Vorgang kennzeichnenden tatsächlichen Umstände zu beurteilen, wie etwa der Übernahme der materiellen und immateriellen Aktiva, des Großteiles der Belegschaft, des Überganges der Kundschaft, des Grades der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und der Dauer einer eventuellen Einstellung dieser Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Übergang (EuGHSlg 1986, 1.119; Tomandl aaO 195). Das Bundesarbeitsgericht (BAG) judiziert zu dem insoweit vergleichbaren Paragraph 613 a, BGB, daß ein Betriebsübergang dann vorliege, wenn der neue Inhaber mit den übernommenen sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Ziele erreichen könne. Es komme auch darauf an, ob die immateriellen Betriebsmittel wie Marktstellung, Kundenkontakte und Auftragsbestand übernommen werden (NJW 86, 451). Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn lediglich Arbeitnehmer von einem Betrieb zum anderen wechseln, ohne daß gleichzeitig die organisatorische und wirtschaftliche Einheit, in die diese arbeitsmäßig eingebunden waren, mitübergeht. Das Arbeitsverhältnis wird nämlich inhaltlich durch die Verbindung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmen gekennzeichnet, dem der Arbeitnehmer zur Erfüllung seiner Aufgaben angehört (Tomandl aaO 198).
Gemäß § 34 Abs 1 ArbVG gilt jede Arbeitsstätte als Betrieb, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Der Betriebsbegriff der Betriebsverfassung findet im Arbeitsrecht zwar keine schematische bzw generelle Anwendung, es kommt ihm jedoch grundsätzliche Bedeutung dort zu, wo dies die nach der Gesetzes- und Interessenlage vorzunehmende Wertung gebietet (ArbSlg 10.672; Schwarz/Löschnigg Arbeitsrecht5, 189). Dem eingangs dargestellten Schutzzweck der Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaft und des AVRAG entspricht es ohne weiteres, diese Definition auch bei Prüfung der Frage des Betriebsüberganges und dessen Auswirkungen im Sinne von Gesetz und Richtlinie zugrundezulegen (SZ 68/187). Auf einen möglichen Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, welcher nicht den Übergang einer organisatorischen sondern (weitergehend) einer wirtschaftlichen Einheit unter Identitätswahrung als ausschlaggebend erachtet (EuGHSlg 1986, 1.119) und damit schließlich zur bloßen Funktionsausgliederung als anspruchsbegründend in EuGHSlg 1994, I-1321 ff [Christel-Schmidt] gelangte (vgl hiezu Joost in FS Wlotzke, Betriebsübergang und Funktionsausgliederung, 691 ff) muß hier mangels Entscheidungsrelevanz nicht näher eingegangen werden. Dies deshalb, weil die EDV-Abteilung des Veräußerer unstrittig über eine eigene Leiterstruktur sowie über eigene (in der Folge auch übergegangene) Betriebsmittel verfügte und somit als organisatorische Einheit angesehen werden kann, jedenfalls aber nach den Feststellungen ein mit eigener Identität ausgestatteter unternehmerischer Tätigkeitsbereich (vgl Joost aaO 690) war und somit auch eine wirtschaftliche Einheit darstellte.Gemäß Paragraph 34, Absatz eins, ArbVG gilt jede Arbeitsstätte als Betrieb, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Der Betriebsbegriff der Betriebsverfassung findet im Arbeitsrecht zwar keine schematische bzw generelle Anwendung, es kommt ihm jedoch grundsätzliche Bedeutung dort zu, wo dies die nach der Gesetzes- und Interessenlage vorzunehmende Wertung gebietet (ArbSlg 10.672; Schwarz/Löschnigg Arbeitsrecht5, 189). Dem eingangs dargestellten Schutzzweck der Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaft und des AVRAG entspricht es ohne weiteres, diese Definition auch bei Prüfung der Frage des Betriebsüberganges und dessen Auswirkungen im Sinne von Gesetz und Richtlinie zugrundezulegen (SZ 68/187). Auf einen möglichen Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH, welcher nicht den Übergang einer organisatorischen sondern (weitergehend) einer wirtschaftlichen Einheit unter Identitätswahrung als ausschlaggebend erachtet (EuGHSlg 1986, 1.119) und damit schließlich zur bloßen Funktionsausgliederung als anspruchsbegründend in EuGHSlg 1994, I-1321 ff [Christel-Schmidt] gelangte vergleiche hiezu Joost in FS Wlotzke, Betriebsübergang und Funktionsausgliederung, 691 ff) muß hier mangels Entscheidungsrelevanz nicht näher eingegangen werden. Dies deshalb, weil die EDV-Abteilung des Veräußerer unstrittig über eine eigene Leiterstruktur sowie über eigene (in der Folge auch übergegangene) Betriebsmittel verfügte und somit als organisatorische Einheit angesehen werden kann, jedenfalls aber nach den Feststellungen ein mit eigener Identität ausgestatteter unternehmerischer Tätigkeitsbereich vergleiche Joost aaO 690) war und somit auch eine wirtschaftliche Einheit darstellte.
Grundproblem jeder der Zentralverwaltung eines Unternehmens angehörenden Abteilung, wie etwa EDV, Rechnungswesen, Personalangelegenheiten, ist, daß sie nicht als Selbstzweck besteht sondern für die übrigen Abteilungen - manchmal sogar disloziert innerhalb derselben - tätig ist. Entgegen der vom Revisionswerber vertretenen Ansicht erfolgt aber bei mehreren zeitlich gestreckten Betriebsteilübergängen der Übergang der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer dieser Zentralverwaltungsstellen so lange nicht mit den von ihnen teilweise oder ausschließlich betreuten Abteilungen als sie organisatorisch und funktionsmäßig der Zentralstelle weiterhin klar zuordenbar bleiben. Bei mehrfachen und sich überschneidenden Tätigkeitsbereichen entscheidet das Überwiegen (Wagnest, Die Haftung bei Übergang eines Unternehmens oder Betriebes, 80). In diesem Sinne legt auch der EuGH die Richtlinie aus (EuGHSlg 1985, 519).
Der Oberste Gerichtshof hat dementsprechend in seinem Erkenntnis DRdA 1996, 523 entschieden, daß die in einem Unternehmen bestehende durch eine organisatorische Klammer zusammengehaltene Funktionseinheit Hauszustellung einen eigenen Betriebsteil darstelle, welcher im Falle seiner Ausgliederung den Übergang der dort begründeten Arbeitsverhältnisse nach sich ziehe. Nicht anders ist die Position des Klägers beim Veräußerer zu beurteilen, welcher - neben externen Kunden - verschiedene Fachabteilungen des Unternehmens zu betreuen hatte, jedoch funktions- und organisationsmäßig immer klar der EDV-Abteilung zugeordnet blieb. Sein Arbeitsverhältnis ging daher nicht zu den Zeitpunkten der Übernahme der Fachabteilungen durch die Beklagte auf diese über, sondern erst im Zeitpunkt der Übernahme der EDV-Abteilung. Der vor diesem Zeitpunkt liegende Ausspruch der Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers durch den Veräußerer erfolgte daher durch den dazu berechtigten Dienstgeber.
Durch die Kündigung wird das Dienstverhältnis in das Auflösungsstadium versetzt und von einem auf unbestimmte Zeit eingegangenen in ein solches auf bestimmte Dauer - bis zum Ende der Kündigungsfrist - umgewandelt (ArbSlg 9.189; ArbSlg 9.471; SZ 53/131; SZ 64/115 u.a.). Da die Beklagte gemäß § 3 Abs 1 AVRAG als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse eingetreten ist, wird die Wirksamkeit der Auflösung des Dienstverhältnisses nicht durch die Tatsache beeinflußt, daß wesentliche Teile der Kündigungsfrist im Unternehmen der Beklagten verbracht wurden und diese somit zumindest für diesen Zeitraum Dienstgeberin des Klägers geworden ist.Durch die Kündigung wird das Dienstverhältnis in das Auflösungsstadium versetzt und von einem auf unbestimmte Zeit eingegangenen in ein solches auf bestimmte Dauer - bis zum Ende der Kündigungsfrist - umgewandelt (ArbSlg 9.189; ArbSlg 9.471; SZ 53/131; SZ 64/115 u.a.). Da die Beklagte gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse eingetreten ist, wird die Wirksamkeit der Auflösung des Dienstverhältnisses nicht durch die Tatsache beeinflußt, daß wesentliche Teile der Kündigungsfrist im Unternehmen der Beklagten verbracht wurden und diese somit zumindest für diesen Zeitraum Dienstgeberin des Klägers geworden ist.
Allerdings stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage der Passivlegitimation. Eine in Umgehung der Bestimmung des § 3 Abs 1 AVRAG ausgesprochene Kündigung ist nichtig im Sinn des § 879 ABGB (DRdA 1996, 513). Nach der zu § 613a BGB ergangenen Rechtsprechung des BAG ist die Klage, mit der die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht wird, grundsätzlich gegen den Arbeitgeber zu richten, der diese ausgesprochen hat. Ist somit einem Arbeitnehmer vor Betriebsübergang gekündigt worden, so ist der bisherige Arbeitgeber auch dann passiv legitimiert, wenn Streitanhängigkeit erst nach Betriebsübergang eintritt (NJW 1984, 627; Richardi in Staudinger12, KommzBGB12 Rdz 220 zu § 613a; Schaub, Arbeitsrecht Handbuch8, 1037). Allerdings räumen die vorgenannten Kommentatoren ein, daß auch eine Klage gegen den Betriebserwerber nicht ausgeschlossen sei. Dieser Rechtsansicht scheint auch das BAG in seiner Entscheidung NZ 1994, 260 zu folgen, wo es allerdings nur darüber abgesprochen hat, daß die gegen Veräußerer und Übernehmer eingebrachte Klage zwischen diesen Arbeitgebern keine notwendige Streitgenossenschaft begründet. Auch Krejci im Betriebsübergang, Grundfragen des § 3 AVRAG, 83 geht davon aus, daß der Arbeitnehmer korrekterweise die Nichtigkeit der Kündigung gegenüber dem Veräußerer und die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses nach § 3 Abs 1 AVRAG gegenüber dem Erwerber geltend machen sollte, jedoch auch nur der Betriebsnachfolger auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses geklagt werden könne, womit schlüssig die Nichtigkeit der Kündigung durch den Veräußerer geltend gemacht werde.Allerdings stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage der Passivlegitimation. Eine in Umgehung der Bestimmung des Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG ausgesprochene Kündigung ist nichtig im Sinn des Paragraph 879, ABGB (DRdA 1996, 513). Nach der zu Paragraph 613 a, BGB ergangenen Rechtsprechung des BAG ist die Klage, mit der die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht wird, grundsätzlich gegen den Arbeitgeber zu richten, der diese ausgesprochen hat. Ist somit einem Arbeitnehmer vor Betriebsübergang gekündigt worden, so ist der bisherige Arbeitgeber auch dann passiv legitimiert, wenn Streitanhängigkeit erst nach Betriebsübergang eintritt (NJW 1984, 627; Richardi in Staudinger12, KommzBGB12 Rdz 220 zu Paragraph 613 a, ;, Schaub, Arbeitsrecht Handbuch8, 1037). Allerdings räumen die vorgenannten Kommentatoren ein, daß auch eine Klage gegen den Betriebserwerber nicht ausgeschlossen sei. Dieser Rechtsansicht scheint auch das BAG in seiner Entscheidung NZ 1994, 260 zu folgen, wo es allerdings nur darüber abgesprochen hat, daß die gegen Veräußerer und Übernehmer eingebrachte Klage zwischen diesen Arbeitgebern keine notwendige Streitgenossenschaft begründet. Auch Krejci im Betriebsübergang, Grundfragen des Paragraph 3, AVRAG, 83 geht davon aus, daß der Arbeitnehmer korrekterweise die Nichtigkeit der Kündigung gegenüber dem Veräußerer und die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses nach Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG gegenüber dem Erwerber geltend machen sollte, jedoch auch nur der Betriebsnachfolger auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses geklagt werden könne, womit schlüssig die Nichtigkeit der Kündigung durch den Veräußerer geltend gemacht werde.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sind
einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses nicht feststellungsfähig
wie sich aus der Formulierung des § 228 ZPO ("....... Feststellung
des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder
Rechtes..........") ergibt. Rechtshandlungen - wie etwa die Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses - sind daher nicht feststellungsfähig, sondern ist ihre Wirksamkeit lediglich als Vorfrage im Verfahren über den Bestand des Rechts- verhältnisses zu klären. Das Feststellungsbegehren des gekündigten Arbeitnehmers kann daher lediglich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand haben (SZ 52/191; RdW 1991, 55; 8 ObA 2319/96d u.a.). Ausgehend davon erscheint die Klage gegen den kündigenden Veräußerer immer dann problematisch, wenn der Arbeitnehmer gerade nicht das Fortbestehen des Dienstverhältnisses ihm gegenüber festgestellt wissen will. Hiezu kommt, daß die Klage gegen den Veräußerer zwar die Nichtigkeit der Kündigung klären kann, der Übernehmer jedoch gegen den gesetzlichen Übergang des Arbeitsverhältnisses andere Einwendungen vorbringen könnte, wie etwa die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder einseitigen Verzicht oder Widerspruch des Arbeitnehmers. In diesem Falle wäre er daher zur Führung eines weiteren Prozesses gezwungen, was jedenfalls durch die sofortige Inanspruchnahme des Übernehmers vermieden wird.
Die Passivlegitimation der Beklagten ist daher zu bejahen.
Gemäß Art 4 Abs 1 der Richtlinie stellt der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles als solcher für den Veräußerer oder Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Der europäische Gerichtshof judiziert hiezu (EuGHSlg 1985, 457; EuGHSlg 1988, 3.057), daß nur diejenigen Arbeitnehmer Ansprüche aus der Richtlinie herleiten können, deren Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Überganges bestehe. Ob zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aufrecht sei, sei nach den innerstaatlichen Recht der Mitgliedsstaaten zu beurteilen. Dabei seien aber die zwingenden Vorschriften der Richtlinie über den Schutz der Arbeitnehmer gegen eine wegen des Überganges erfolgte Kündigung zu beachten. Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis vor dem Übergang unter Verstoß gegen das Kündigungsverbot der Richtlinie beendet worden sei, seien zum Zeitpunkt des Überganges als noch bei dem Unternehmen beschäftigt anzusehen, was zur Folge habe, daß die ihnen gegenüber bestehenden Arbeitgeberpflichten kraft Gesetzes vom Veräußerer auf dem Erwerber übergehen. Obwohl das AVRAG keine ausdrückliche Bestimmung über das Kündigungsverbot im Sinne des Art 4 der Richtlinie enthält, ist es in Österreich bei weitem überwiegende Lehrmeinung (Schrank, Probleme der Kündigung im Zusammenhang mit einem Betriebs(Teil)übergang, in Der Betriebs(Teil)Übergang im Arbeitsrecht [Hrsg. Tomandl] 71 ff;Gemäß Artikel 4, Absatz eins, der Richtlinie stellt der Übergang eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles als solcher für den Veräußerer oder Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar. Der europäische Gerichtshof judiziert hiezu (EuGHSlg 1985, 457; EuGHSlg 1988, 3.057), daß nur diejenigen Arbeitnehmer Ansprüche aus der Richtlinie herleiten können, deren Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Überganges bestehe. Ob zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aufrecht sei, sei nach den innerstaatlichen Recht der Mitgliedsstaaten zu beurteilen. Dabei seien aber die zwingenden Vorschriften der Richtlinie über den Schutz der Arbeitnehmer gegen eine wegen des Überganges erfolgte Kündigung zu beachten. Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis vor dem Übergang unter Verstoß gegen das Kündigungsverbot der Richtlinie beendet worden sei, seien zum Zeitpunkt des Überganges als noch bei dem Unternehmen beschäftigt anzusehen, was zur Folge habe, daß die ihnen gegenüber bestehenden Arbeitgeberpflichten kraft Gesetzes vom Veräußerer auf dem Erwerber übergehen. Obwohl das AVRAG keine ausdrückliche Bestimmung über das Kündigungsverbot im Sinne des Artikel 4, der Richtlinie enthält, ist es in Österreich bei weitem überwiegende Lehrmeinung (Schrank, Probleme der Kündigung im Zusammenhang mit einem Betriebs(Teil)übergang, in Der Betriebs(Teil)Übergang im Arbeitsrecht [Hrsg. Tomandl] 71 ff;
Wagnest, Die Haftung bei Übergang eines Unternehmens oder Betriebes, 23; Krejci, Betriebsübergang, Grundfragen des § 3 AVRAG, 82;Wagnest, Die Haftung bei Übergang eines Unternehmens oder Betriebes, 23; Krejci, Betriebsübergang, Grundfragen des Paragraph 3, AVRAG, 82;
Grillberger, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis - Neuregelung durch das AVRAG, WBl 1993, 307; Holzer, Kündigung bei Betriebsübergängen, DRdA 1995, 375 u.a.) und nunmehr auch gesicherte Rechtsprechung (SZ 68/187; DRdA 1996, 513), daß aus dem Sinn des gemäß § 11 AVRAG relativ zwingenden § 3 Abs 1 AVRAG ein Verbot nicht richtlinienkonformer Kündigungen, welche durch den allgemeinen Kündigungsschutz nicht generell verhindert werden können, abzuleiten ist. Derartige Kündigungen sind nichtig im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB (DRdA 1996, 513). Man wird immer davon ausgehen können, daß eine Kündigung "auf Grund des Übergangs" erfolgt und folglich als unwirksam anzusehen ist, wenn der Übergang nicht nur der äußere Anlaß sondern der tragende Grund für die Kündigung ist (von Alvensleben,Grillberger, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis - Neuregelung durch das AVRAG, WBl 1993, 307; Holzer, Kündigung bei Betriebsübergängen, DRdA 1995, 375 u.a.) und nunmehr auch gesicherte Rechtsprechung (SZ 68/187; DRdA 1996, 513), daß aus dem Sinn des gemäß Paragraph 11, AVRAG relativ zwingenden Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG ein Verbot nicht richtlinienkonformer Kündigungen, welche durch den allgemeinen Kündigungsschutz nicht generell verhindert werden können, abzuleiten ist. Derartige Kündigungen sind nichtig im Sinne des Paragraph 879, Absatz eins, ABGB (DRdA 1996, 513). Man wird immer davon ausgehen können, daß eine Kündigung "auf Grund des Übergangs" erfolgt und folglich als unwirksam anzusehen ist, wenn der Übergang nicht nur der äußere Anlaß sondern der tragende Grund für die Kündigung ist (von Alvensleben,
Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im europäischen Gemeinschaftsrecht, 251). Je näher die Kündigung oder deren Beendigungswirkung beim Übergangszeitpunkt liegt, desto naheliegender ist die Vermutung der Gesetzesumgehung, desto stärker werden die Anforderungen an die ausreichend sachliche Entkräftung der Umgehungsvermutung sein (Schrank aaO, 78). In einem derartigen Fall tragen der Veräußerer bzw der Erwerber die Beweislast dafür, daß die Kündigung nicht allein auf Grund des Übergangs, sondern aus betriebsbedingten oder auch aus personen- oder verhaltensbedingten Erfordernissen erfolgte (von Alvensleben aaO, 251).
Gemäß Art 4 Abs 1 der Richtlinie stellt zwar der Übergang als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar, es sind jedoch Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen zulässig. Wie bereits das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausführte, sollte durch diese Einschränkung für Veräußerer und Erwerber ein weiterer Spielraum für betriebliche Reorganisation- und Rationalisierungsmaßnahmen geschaffen werden. Dies ändert allerdings nichts daran, daß der Veräußerer, selbst wenn er bereits an einen Betriebsübergang denkt, zwar seinen Betrieb den wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Anforderungen gemäß umgestalten kann, die Betriebsbedingtheit allerdings nicht allein oder überwiegend im Umstand des Betriebsüberganges liegen darf, etwa, weil der Veräußerer dem Nachfolger, der an der Übernahme der bisherigen Belegschaft nicht interessiert ist, entgegenkommen will (Krejci aaO, 84). Der EuGH judiziert in diesem Zusammenhang (EuGHSlg 1991, I-4.105; EuGHSlg 1995, I-4.321), daß Vereinbarungen, wonach "überzählige" Arbeitnehmer im Falle des Betriebsüberganges im Unternehmen des Veräußerers verbleiben sollten, unzulässig seien, weil die Richtlinie dem Erwerber gestatte, nach Maßgabe der nationalen Bestimmungen "die mit der Beschäftigung der überzähligen Arbeitnehmer verbundenen Lasten zu mindern oder auszuschalten". Das BAG hat in älterer Rechtsprechung (siehe NJW 1984, 627 mwH) entschieden, daß Rationalisierungsmaßnahmen beim Erwerber eine betriebsbedingte Kündigung durch den Veräußerer rechtfertigen können. Dies setze allerdings voraus, daß die zwischen Veräußerer und Erwerber abgesprochene Umstrukturierung schon bei Ausspruch der Kündigung greifbare Formen angenommen habe, und vom Gericht überprüft werden könne, ob die Beschäftigungsmöglichkeit mit dem Übergang des Betriebes tatsächlich wegfalle oder nicht. Auch stehe dem Veräußerer ein betriebsbedingter Kündigungsgrund in diesen Fällen nur dann zu, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit für bestimmte Arbeitnehmer auf Grund eines Konzeptes des Erwerbers wegfalle, das auch der bisherige Arbeitgeber bei eigener Fortführung des Betriebes ebenfalls hätte durchführen können. Das Kündigungsrecht des Veräußerers dürfe nämlich nicht um Gründe erweitert werden, die allein in der Sphäre des Erwerbers liegen und von diesem erst mit dem Betriebsübergang auf Grund einer weitergehenden betriebsübergreifenden unternehmerischen Planung verwirklicht werden könne. Diese Entscheidungslinie wurde in der Lehre (Palandt56 § 613a Rdz 27; Richardi in Staudinger12 aaO, § 613a Rdz 215) ablehnend besprochen. Abgesehen davon, daß im hier zu entscheidenden Fall entsprechendes Prozeßvorbringen fehlt und somit selbst bei Zugrundelegung der genannten Entscheidungslinie die Einwände der Beklagten nicht durchschlagen könnten, ist im Lichte der dargestellten EuGH-Entscheidungen festzuhalten, daß das Risiko eines Betriebsüberganges nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden darf. Das Konzept des Erwerbers kann daher nicht den Grund dafür geben, daß bereits der Veräußerer eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen kann.Gemäß Artikel 4, Absatz eins, der Richtlinie stellt zwar der Übergang als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar, es sind jedoch Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen zulässig. Wie bereits das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausführte, sollte durch diese Einschränkung für Veräußerer und Erwerber ein weiterer Spielraum für betriebliche Reorganisation- und Rationalisierungsmaßnahmen geschaffen werden. Dies ändert allerdings nichts daran, daß der Veräußerer, selbst wenn er bereits an einen Betriebsübergang denkt, zwar seinen Betrieb den wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Anforderungen gemäß umgestalten kann, die Betriebsbedingtheit allerdings nicht allein oder überwiegend im Umstand des Betriebsüberganges liegen darf, etwa, weil der Veräußerer dem Nachfolger, der an der Übernahme der bisherigen Belegschaft nicht interessiert ist, entgegenkommen will (Krejci aaO, 84). Der EuGH judiziert in diesem Zusammenhang (EuGHSlg 1991, I-4.105; EuGHSlg 1995, I-4.321), daß Vereinbarungen, wonach "überzählige" Arbeitnehmer im Falle des Betriebsüberganges im Unternehmen des Veräußerers verbleiben sollten, unzulässig seien, weil die Richtlinie dem Erwerber gestatte, nach Maßgabe der nationalen Bestimmungen "die mit der Beschäftigung der überzähligen Arbeitnehmer verbundenen Lasten zu mindern oder auszuschalten". Das BAG hat in älterer Rechtsprechung (siehe NJW 1984, 627 mwH) entschieden, daß Rationalisierungsmaßnahmen beim Erwerber eine betriebsbedingte Kündigung durch den Veräußerer rechtfertigen können. Dies setze allerdings voraus, daß die zwischen Veräußerer und Erwerber abgesprochene Umstrukturierung schon bei Ausspruch der Kündigung greifbare Formen angenommen habe, und vom Gericht überprüft werden könne, ob die Beschäftigungsmöglichkeit mit dem Übergang des Betriebes tatsächlich wegfalle oder nicht. Auch stehe dem Veräußerer ein betriebsbedingter Kündigungsgrund in diesen Fällen nur dann zu, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit für bestimmte Arbeitnehmer auf Grund eines Konzeptes des Erwerbers wegfalle, das auch der bisherige Arbeitgeber bei eigener Fortführung des Betriebes ebenfalls hätte durchführen können. Das Kündigungsrecht des Veräußerers dürfe nämlich nicht um Gründe erweitert werden, die allein in der Sphäre des Erwerbers liegen und von diesem erst mit dem Betriebsübergang auf Grund einer weitergehenden betriebsübergreifenden unternehmerischen Planung verwirklicht werden könne. Diese Entscheidungslinie wurde in der Lehre (Palandt56 Paragraph 613 a, Rdz 27; Richardi in Staudinger12 aaO, Paragraph 613 a, Rdz 215) ablehnend besprochen. Abgesehen davon, daß im hier zu entscheidenden Fall entsprechendes Prozeßvorbringen fehlt und somit selbst bei Zugrundelegung der genannten Entscheidungslinie die Einwände der Beklagten nicht durchschlagen könnten, ist im Lichte der dargestellten EuGH-Entscheidungen festzuhalten, daß das Risiko eines Betriebsüberganges nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden darf. Das Konzept des Erwerbers kann daher nicht den Grund dafür geben, daß bereits der Veräußerer eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen kann.
Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß die Abgrenzung, ob eine durch den Veräußerer ausgesprochene Kündigung betriebs- oder übergangsbedingt war, danach zu treffen ist, ob er sie auch ohne Übertragung des Betriebes auf einen anderen ausgesprochen hätte. Hat man dies zu verneinen, so beruht die Kündigung auf dem Betriebsübergang, erfolgt also wegen desselben (Richardi in Staudinger12 aaO, Rdz 215). Vorsorgliche Rationalisierungskündigungen, um dem Erwerber neue Strukturierungen oder Einsparungen zu ermöglichen, sind daher unzulässig (vgl auch Schaub aaO, 1038). In diesen Fällen kann erst der Erwerber in den Grenzen des § 105 ArbVG die Kündigung aussprechen, weil nur er die Erfordernisse in seinem Betrieb verläßlich abschätzen und im Prozeß unter Beweis stellen kann.Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß die Abgrenzung, ob eine durch den Veräußerer ausgesprochene Kündigung betriebs- oder übergangsbedingt war, danach zu treffen ist, ob er sie auch ohne Übertragung des Betriebes auf einen anderen ausgesprochen hätte. Hat man dies zu verneinen, so beruht die Kündigung auf dem Betriebsübergang, erfolgt also wegen desselben (Richardi in Staudinger12 aaO, Rdz 215). Vorsorgliche Rationalisierungskündigungen, um dem Erwerber neue Strukturierungen oder Einsparungen zu ermöglichen, sind daher unzulässig vergleiche auch Schaub aaO, 1038). In diesen Fällen kann erst der Erwerber in den Grenzen des Paragraph 105, ArbVG die Kündigung aussprechen, weil nur er die Erfordernisse in seinem Betrieb verläßlich abschätzen und im Prozeß unter Beweis stellen kann.
Werden somit - wie im gegenständlichen Fall - die Rationalisierungsmaßnahmen nicht durch den Veräußerer sondern erst durch den Erwerber durchgeführt, oder ist der Standard des Unternehmens des Erwerbers höher als jener des Unternehmens des Veräußerers und kann somit ein Teil der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer beim Übernehmer nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden, kann ausschließlich der Übernehmer diese Dienstverhältnisse im Rahmen der sonstigen arbeitsverfassungsrechtlichen Kün- digungsschutzbestimmungen aufkündigen.
Die Tatsache schließlich, daß der Kläger im Zuge eines Sozialplanes gekündigt wurde und offenbar die ihm danach zukommenden Leistungen in Empfang genommen hat, kann nicht zu dem Schluß führen, der Kläger habe sich mit der gegen § 3 AVRAG verstoßenden und ihn benachteiligenden Vorgangsweise abgefunden, zumal gemäß § 11 AVRAG die Rechte des Arbeitnehmers selbst durch ausdrücklichen Arbeitsvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden können. Auch darauf, ob auf Seiten des Veräußerers tatsächlich die Absicht bestand, zwingende Gesetzesbestimmungen zu umgehen oder lediglich eine rechtlich schwierige Materie falsch beurteilt wurde, kommt es nicht an (DRdA 1996, 513).Die Tatsache schließlich, daß der Kläger im Zuge eines Sozialplanes gekündigt wurde und offenbar die ihm danach zukommenden Leistungen in Empfang genommen hat, kann nicht zu dem Schluß führen, der Kläger habe sich mit der gegen Paragraph 3, AVRAG verstoßenden und ihn benachteiligenden Vorgangsweise abgefunden, zumal gemäß Paragraph 11, AVRAG die Rechte des Arbeitnehmers selbst durch ausdrücklichen Arbeitsvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden können. Auch darauf, ob auf Seiten des Veräußerers tatsächlich die Absicht bestand, zwingende Gesetzesbestimmungen zu umgehen oder lediglich eine rechtlich schwierige Materie falsch beurteilt wurde, kommt es nicht an (DRdA 1996, 513).
Der Revision ist daher Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO.