Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und auch berechtigt.
Im Wesentlichen bekämpft die Klägerin zutreffend die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, wonach trotz des Belassens des Fahrzeugschlüssels im Fahrzeug ein haftungsbegründender Sorgfaltsverstoß gegen die Verwahrungspflichten des Zweitbeklagten nicht gegeben wäre.
Verträge wie der vorliegende Reparaturvertrag betreffend das KFZ des Versicherungsnehmers der klagenden Kaskoversicherung werden als Werkverträge mit der Nebenpflicht (RIS-Justiz RS0008963 mwN etwa EvBl 1974/160) zur sorgfältigen Verwahrung des für die Zeit bis zur Rückgabe in den Verfügungsbereich abgestellten und damit im Sinne des § 957 ABGB in Obsorge übernommenen Fahrzeuges qualifiziert (vgl RISJustiz RS0008963 mwN etwa EvBl 1974/160) zur sorgfältigen Verwahrung des für die Zeit bis zur Rückgabe in den Verfügungsbereich abgestellten und damit im Sinne des Paragraph 957, ABGB in Obsorge übernommenen Fahrzeuges qualifiziert vergleiche RIS-Justiz RS0019378 mwN; vgl zuletzt etwa OGH 15. 4. 1999, 2 Ob 101/99p mwN; ebenso Schubert in Rummel ABGB3 § 960 Rz 3; Binder in Schwimann ABGB2, § 957 Rz 5). Darunter ist nicht nur die rein passive Verwahrung zu verstehen ist, sondern es ist der Verwahrer auch zu einzelnen positiven Handlungen verpflichtet ist, die zur Erhaltung der Sache bzw Verhinderung ihrer Verschlechterung erforderlich sind (vgl RISJustiz RS0019378 mwN; vergleiche zuletzt etwa OGH 15. 4. 1999, 2 Ob 101/99p mwN; ebenso Schubert in Rummel ABGB3 Paragraph 960, Rz 3; Binder in Schwimann ABGB2, Paragraph 957, Rz 5). Darunter ist nicht nur die rein passive Verwahrung zu verstehen ist, sondern es ist der Verwahrer auch zu einzelnen positiven Handlungen verpflichtet ist, die zur Erhaltung der Sache bzw Verhinderung ihrer Verschlechterung erforderlich sind vergleiche RIS-Justiz RS0019366 mzwN).
Von einer Kraftfahrzeugwerkstätte wird dabei regelmäßig verlangt, den Betrieb so zu organisieren, dass ein zum Service übergebener Personenkraftwagen, so verwahrt wird, dass unbefugte Dritte zum Fahrzeugschlüssel ebenso wie zu den Kraftfahrzeugpapieren keinen Zutritt haben (vgl RISVon einer Kraftfahrzeugwerkstätte wird dabei regelmäßig verlangt, den Betrieb so zu organisieren, dass ein zum Service übergebener Personenkraftwagen, so verwahrt wird, dass unbefugte Dritte zum Fahrzeugschlüssel ebenso wie zu den Kraftfahrzeugpapieren keinen Zutritt haben vergleiche RIS-Justiz RS0018949 mzwN etwa SZ 56/143; SZ 64/62 zuletzt 3 Ob 234/02m; OGH 2 Ob 540/84 "die einfachsten und leicht zumutbaren Vorkehrungen gegen Wegnahme"; vgl im Übrigen auch zu § 6 EKHG "Schwarzfahrer RISJustiz RS0018949 mzwN etwa SZ 56/143; SZ 64/62 zuletzt 3 Ob 234/02m; OGH 2 Ob 540/84 "die einfachsten und leicht zumutbaren Vorkehrungen gegen Wegnahme"; vergleiche im Übrigen auch zu Paragraph 6, EKHG "Schwarzfahrer RIS-Justiz RS0058478 mwN insbes 2 Ob 159/75 zu einem in einer versperrten Halle, aber mit angestecktem Zündschlüssel abgestellten KFZ).
Das Berufungsgericht vermeint im Wesentlichen, dass die Zweitbeklagte hier deshalb nicht gegen ihre Sorgfaltspflicht verstoßen habe, weil sich der PKW ohnehin in einem abgeschlossenen Gebäude befunden habe.
Es hat der Oberste Gerichtshof etwa schon in seiner Entscheidung 2 Ob 540/84 bei einem in einem Innenhof des Werkgeländes, das von einem Drahtzaun samt mit Vorhangschlössern gesicherten Toren umgeben war, abgestellten PKW ausgesprochen, dass diese Sicherung nicht ausreicht, wenn der Zündschlüssel im Zündschloss belassen und die Fahrzeugtüren nicht abgesperrt wurden. Bereits in der vom Berufungsgericht auch herangezogenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 15. 4. 1999 zu 2 Ob 101/99p wurde bei einer mit einem Vorhängeschloss versperrten Halle, in welcher die Fahrzeuge mit steckengelassenen Zündschlüsseln abgestellt waren, es für erforderlich erachtet, die näheren Umstände (Art, Anbringung und Anfälligkeit für Öffnungsversuche Unbefugter) dieser Schlosssicherung sowie die genaue Örtlichkeit (und Zugänglichkeit) dieser Halle samt den zu ihrer Überwindung (für Unbefugte) angebrachten Hindernissen, aber auch allfällige behauptete behördlich Auflagen zum Belassen der Wagenschlüssel in den dort abgestellten Fahrzeugen näher zu erheben und festzustellen; nur daraus könne die Beklagte der aus § 1298 ABGB abzuleitenden Beweispflicht genügen, für das Eigentum des Versicherungsnehmers der Klägerin nach dem Maßstab der Sorgfaltspflichten der §§ 1297, 1299 ABGB vorgesorgt zu haben.Es hat der Oberste Gerichtshof etwa schon in seiner Entscheidung 2 Ob 540/84 bei einem in einem Innenhof des Werkgeländes, das von einem Drahtzaun samt mit Vorhangschlössern gesicherten Toren umgeben war, abgestellten PKW ausgesprochen, dass diese Sicherung nicht ausreicht, wenn der Zündschlüssel im Zündschloss belassen und die Fahrzeugtüren nicht abgesperrt wurden. Bereits in der vom Berufungsgericht auch herangezogenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 15. 4. 1999 zu 2 Ob 101/99p wurde bei einer mit einem Vorhängeschloss versperrten Halle, in welcher die Fahrzeuge mit steckengelassenen Zündschlüsseln abgestellt waren, es für erforderlich erachtet, die näheren Umstände (Art, Anbringung und Anfälligkeit für Öffnungsversuche Unbefugter) dieser Schlosssicherung sowie die genaue Örtlichkeit (und Zugänglichkeit) dieser Halle samt den zu ihrer Überwindung (für Unbefugte) angebrachten Hindernissen, aber auch allfällige behauptete behördlich Auflagen zum Belassen der Wagenschlüssel in den dort abgestellten Fahrzeugen näher zu erheben und festzustellen; nur daraus könne die Beklagte der aus Paragraph 1298, ABGB abzuleitenden Beweispflicht genügen, für das Eigentum des Versicherungsnehmers der Klägerin nach dem Maßstab der Sorgfaltspflichten der Paragraphen 1297,, 1299 ABGB vorgesorgt zu haben.
Genau das konnte die Zweitbeklagte aber hier nicht nachweisen. Weder lag einer behördlicher Auftrag zum Belassen der Autoschlüssel in den abgestellten PKW vor, noch war die Halle wirksam verschlossen. Vielmehr konnte der Dieb ohne Gewaltanwendung allein durch das Überklettern der Trapezblechwände und das Öffnen des unversperrten Fensters in die Halle gelangen und diese von innen ungehindert öffnen. Dass das am Schranken des Werksgeländes angebrachte Vorhängeschloss nicht ausreicht ergibt sich bereits aus der Entscheidung zu 2 Ob 540/84. Auch ist darauf hinzuweisen, dass auch die nahe Tankstelle in den Nachtstunden ihren Betrieb eingestellt hat, also keinerlei Hindernis für ein Überklettern der Wand und das Aufbrechen des Vorhangschlosses darstellt. Nach dem nicht weiter bestrittenen Vorbringen der Klägerin beträgt der Neuwert des erst ein Jahr alten KFZ über EUR 40.000,-. Die Werkstätte war über die Weihnachtsfeiertage offensichtlich mehrere Tage lang geschlossen. Ausgehend davon ist in dem Umstand, dass die Zweitbeklagte die Schlüssel in dem PKW stecken ließ, eine Sorgfaltsverletzung zu sehen. Gerade in dieser Situation kann in dem Abziehen und sicheren Verwahren der Autoschlüssel kein unzumutbarer Aufwand gesehen werden. Dies hätte den Diebstahl zumindest erheblich erschwert. Beachtlich ist, dass allgemein den mit den Autoschlüsseln verbundenen elektronischen Sicherungsmaßnahmen (Wegfahrsperren etc) verstärkte Bedeutung zukommt.
Das Verhalten der Zweitbeklagten, in dem nur unzureichend gesicherten Betriebsgebäude, in das man im Ergebnis ohne Gewaltanwendung eindringen konnte und beim Wegfahren nur ein Vorhängeschloss aufbrechen musste, die Schlüssel in einem KFZ von beachtlichen Wert ohne zwingenden Grund stecken zu lassen, ist also als sorgfaltswidrig zu beurteilen. Diese Sorgfaltswidrigkeit ist aber in Hinblick auf die doch bestehenden Einschränkungen (hohe Trapezblechwand, Vorhängeschloss, von Innen versperrte Halle) nicht als grobe Fahrlässigkeit einzustufen (vgl RISDas Verhalten der Zweitbeklagten, in dem nur unzureichend gesicherten Betriebsgebäude, in das man im Ergebnis ohne Gewaltanwendung eindringen konnte und beim Wegfahren nur ein Vorhängeschloss aufbrechen musste, die Schlüssel in einem KFZ von beachtlichen Wert ohne zwingenden Grund stecken zu lassen, ist also als sorgfaltswidrig zu beurteilen. Diese Sorgfaltswidrigkeit ist aber in Hinblick auf die doch bestehenden Einschränkungen (hohe Trapezblechwand, Vorhängeschloss, von Innen versperrte Halle) nicht als grobe Fahrlässigkeit einzustufen vergleiche RIS-Justiz RS0066003 zu § 61 VersVG). Konnte für die Beklagte doch der Eindruck entstehen, dass durch das Abstellen in der Halle ohnehin eine ausreichende Absicherung gegeben sei (vgl allgemein zur Abgrenzung der groben Fahrlässigkeit danach, ob "einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten RISJustiz RS0066003 zu Paragraph 61, VersVG). Konnte für die Beklagte doch der Eindruck entstehen, dass durch das Abstellen in der Halle ohnehin eine ausreichende Absicherung gegeben sei vergleiche allgemein zur Abgrenzung der groben Fahrlässigkeit danach, ob "einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten RIS-Justiz RS0030331 mwN).
Damit wird die Frage entscheidend, ob sich der Versicherungsnehmer der klagenden Kaskoversicherung tatsächlich in Annahmeverzug befunden hat (zu ständigen Judikatur zur Einschränkung der Haftung im Falle des Annahmeverzuges RIS-Justiz RS0011498 mwN zuletzt 1 Ob 9/97y; RIS-Justiz RS0020187 mwN; vgl andererseits auch Schubert aaO § 961 Rz 3; Binder aaO § 961 Rz 25).Justiz RS0020187 mwN; vergleiche andererseits auch Schubert aaO Paragraph 961, Rz 3; Binder aaO Paragraph 961, Rz 25).
Da aber das Berufungsgericht, ausgehend von der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht, dass der Zweitbeklagten überhaupt kein Sorgfaltsverstoß vorzuwerfen sei, die Tatsachenrüge der Klägerin hinsichtlich Feststellungen zum Annahmeverzug nicht behandelt hat, war die Entscheidung des Berufungsgerichtes aufzuheben und das Verfahren an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz 2, ZPO.