Begründung:
Aufgrund eines zwischen der klagenden Baugesellschaft und der als Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Garantiebank eingetretenen Bauträgergesellschaft geschlossenen Teilgeneralunternehmer- vertrags vom 26. 6. 2006 erteilte die beklagte Garantiebank der klagenden Baugesellschaft folgende Bankgarantie:
„Wir haben davon Kenntnis, dass aufgrund des zwischen Ihnen und der
Firma ... [Nebenintervenientin] abgeschlossenen
Teilgeneralunternehmervertrages vom ... im Zusammenhang mit dem
Bauvorhaben Schlosspark Sch***** eine Zahlungsgarantie vorzulegen ist. Die hier vorliegende Garantie dient ausschließlich zur Besicherung des auf die Errichtung der 12 Reihenhäuser entfallenden Projektanteils.
Im Auftrag der Firma ... [Nebenintervenientin] übernehmen wir hiemit Ihnen gegenüber diese Garantie im Betrage von EUR 467.667 (...), indem wir uns verpflichten, auf Ihre erste Aufforderung hin, binnen 3 Tagen ohne Prüfung des Rechtsgrundes und unter Verzicht auf jede Einwendung, an Sie Zahlungen bis zur Höhe des vorstehenden Betrages, höchstens jedoch EUR 467.667 zu leisten. Diese Garantie bezieht sich auch auf Ansprüche nach §§ 20d AO und 21 und 22 KO. Die gegenständliche Garantie erlischt am 31. 12. 2007. Sollte es zu einer Inanspruchnahme kommen, so muss diese spätestens an diesem Tag mittels eingeschriebenen Brief bei uns einlangen. Diese Garantie erlischt auch innerhalb der vorgesehenen Garantiedauer durch Rückstellung dieses Originalschreibens an uns.Im Auftrag der Firma ... [Nebenintervenientin] übernehmen wir hiemit Ihnen gegenüber diese Garantie im Betrage von EUR 467.667 (...), indem wir uns verpflichten, auf Ihre erste Aufforderung hin, binnen 3 Tagen ohne Prüfung des Rechtsgrundes und unter Verzicht auf jede Einwendung, an Sie Zahlungen bis zur Höhe des vorstehenden Betrages, höchstens jedoch EUR 467.667 zu leisten. Diese Garantie bezieht sich auch auf Ansprüche nach Paragraphen 20 d, AO und 21 und 22 KO. Die gegenständliche Garantie erlischt am 31. 12. 2007. Sollte es zu einer Inanspruchnahme kommen, so muss diese spätestens an diesem Tag mittels eingeschriebenen Brief bei uns einlangen. Diese Garantie erlischt auch innerhalb der vorgesehenen Garantiedauer durch Rückstellung dieses Originalschreibens an uns.
Das Abrufungsschreiben hat die Behauptung zu enthalten, dass unser Kunde seinen Zahlungen aus den Bauvorhaben Schlosspark Sch***** lt.
Teilgeneralunternehmervertrag vom ... nicht nachgekommen ist.
Sobald durch Zahlungen der Firma ...
[Bauträgergesellschaft/Nebenintervenientin] ... die Forderung der ...
[Baugesellschaft/Klägerin] ... auf unter EUR 467.667 fällt, reduziert
sich diese Bankgarantie auf den noch aushaftenden Betrag.
Weiters haben Sie in der jeweiligen Rechnung den bei Ihnen offenen Betrag vor Zahlung nachzuweisen bzw diesen in einem gesonderten Schreiben an uns zur Kenntnis zu bringen.
Durch jede Inanspruchnahme reduziert sich unsere Haftung im gleichen Ausmaß."
Der hier maßgebliche Teilgeneralunternehmer- vertrag vom 26. 6. 2006 zwischen der Nebenintervenientin und der klagenden Baugesellschaft enthielt Bauleistungen für vier verschiedene Bauvorhaben, wobei sich zwei auf den „Schlosspark" bezogen, eines aber Reihenhäuser, das andere eine Wohnhausanlage betraf. Integrierender Bestandteil des Generalunternehmervertrags war auch eine Leistungsbeschreibung, die sich zuerst auf die Wohnhausanlage und dann auf die Reihenhäuser bezog.
Die klagende Baugesellschaft rief mit Schreiben vom 2. 5. 2007 die Garantie wie folgt ab:
„Garantie Nr. 2-70.030.002 ... vom 18. 9. 2006 über EUR 467.667
Sehr geehrte Damen und Herren!
Wir gestatten uns Ihnen mitzuteilen, dass uns die Firma
[Nebenintervenientin] ... beim Bauvorhaben Schlosspark ...
nachstehend angeführten zur Zahlung fälligen Betrag schuldet.
Erbrachte und verrechnete Leistung EUR 1.776.787,56
Abzgl. Haftrücklass - EUR 43.443,87
Abzgl. geleisteter Zahlung von ... - EUR 613.307,34
Verbleibt zur Zahlung fälliger Betrag
(inkl. USt) EUR
1.120.036,35
Da die Firma ... [Nebenintervenientin] ihren Zahlungen für das
Bauvorhaben Schlosspark ... lt. Teilgeneralunternehmervertrag vom ...
nicht nachgekommen ist, stellen wir hiermit oben angeführten
Haftbrief über
EUR
467.667 (...)
fällig und ersuchen um umgehende Überweisung auf unser Konto ... ."
In einem weiteren Schreiben der klagenden Baugesellschaft an den Rechtsvertreter der beklagten Garantiebank vom 8. 5. 2007 hielt die Klägerin ua Folgendes fest:
„In unserem Schreiben vom 2. 5. 2007 legten wir zweifelsfrei dar, dass der Garantiefall eingetreten ist, da die [Nebenintervenientin]
... ihren Zahlungsverpflichtungen aus der Errichtung der 12
Reihenhäuser im Bauvorhaben Schlosspark ... nicht nachkam. Um jedoch
in diesem Punkt weitere Diskussionen zu vermeiden, halten wir hiermit nochmals fest, dass der Garantiefall eingetreten ist und wir daher die Bankgarantie in Anspruch nehmen
Im gleichen Schreiben gaben wir darüber hinaus den offenen Außenstand über EUR 1.120.036,35 inkl. USt bekannt und Ihre Mandantin erhielt daher die Mitteilung über den zur Zahlung fälligen Betrag in einem - zu den Rechnungen - gesonderten Schreiben ... ."
Im Verfahren legte die Klägerin ferner eine detaillierte Aufstellung betreffend das Bauvorhaben „Schlosspark" vor (Beilage ./H). In dieser werden für Materiallieferungen betreffend Reihenhäuser mit 70.533,91 EUR ausgewiesen; genau dieser Betrag soll auch durch eine Bankgarantie nach dieser Aufstellung gesichert sein. Weiters wird an Herstellungskosten für die Reihenhäuser ein Betrag von 648.963,79 EUR ausgewiesen, wovon ein Betrag von 129.600 EUR sowie ein weiterer Betrag von 307.307,34 EUR bereits als erhalten festgehalten wird und von der Bankgarantie ein weiterer Betrag von 192.587,54 EUR abgesichert sein soll. Ebenso findet sich in einer Zeile der Verdienstentgang für Reihenhäuser mit 148.058,60 EUR ausgewiesen, der ebenfalls zur Gänze durch Bankgarantie abgesichert, jedoch im Ausmaß von 138.961,53 EUR noch offen sein soll. Insgesamt wird für die Bankgarantie in dieser Aufstellung in der entsprechenden Spalte der nunmehr eingeklagte Betrag von 467.667 EUR errechnet, wovon neben den genannten Beträgen (Materiallieferung, Herstellungskosten Reihenhäuser) Verdienstentgang Reihenhäuser auch noch Beträge für Winkelstützmauer - 7.056 EUR, Entsorgung Baurestmasse - 22.869,38 EUR, Entsorgung Reststoffdeponie 19.108,60 EUR und Baugrubensicherung 16.552,04 EUR festgehalten werden.
Das Erstgericht ging davon aus, dass der Aufstellung der klagenden Partei nicht zu entnehmen ist, welche Zahlungen konkret der Nebenintervenientin auf die Errichtungskosten der Reihenhäuser angerechnet wurden.
Die Klägerin begehrt mit der am 13. 6. 2007 eingebrachten Klage
467.667 EUR sA und stützt dies im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte unberechtigt die Leistung aus der abstrakten Zahlungsgarantie zur Besicherung der Ansprüche aus dem Reihenhausbau verweigere. Ihre Auftraggeberin, die Bauträger GmbH, habe den Teilgeneralunternehmervertrag unberechtigt vorzeitig beendet und ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt. Sie sei den Betrag von 1.120.036,35 EUR schuldig geblieben. Da die Klägerin unzweifelhaft aus dem gesicherten Projektanteil diesen Zahlungsanspruch habe, könne auch von einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme nicht ausgegangen werden.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass die Klägerin im Rahmen der Bankgarantie auch die Verpflichtung übernommen habe, in jeder Rechnung den bei der klagenden Partei offenen Betrag vor Zahlung auszuweisen bzw diesen in einem gesonderten Schreiben an die Beklagte zur Kenntnis zu bringen. Dem sei die Klägerin jedoch nicht nachgekommen. Die Beklagte könne im Hinblick darauf auch nicht die aus dem Gesamtkomplex zustehenden Garantieansprüche beurteilen. Ferner sei die Inanspruchnahme rechtsmissbräuchlich, da ein Sachverständiger sogar festgestellt habe, dass die Bauträger GmbH die Leistungen der Klägerin überzahlt habe. Die Gesamtforderung von 1.778,776,56 EUR enthalte jedenfalls zahlreiche Bestandteile, die nicht die besicherte Forderung betreffen würden. Auch seien die von der Bauträger GmbH geleisteten Zahlungen unvollständig angeführt. Bei einer entsprechenden Anrechnung würden sich keine offenen Forderungen ergeben.
Die auf Seiten der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin schloss sich diesem Vorbringen an und erstattete darüber hinaus ein umfangreiches Vorbringen zu der mangelnden inhaltlichen Berechtigung der Forderungen aus dem Bauvorhaben, insbesondere aber dazu, dass es sich nicht um „erbrachte Leistungen handle".
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es ging rechtlich zusammengefasst davon aus, dass die klagende Baugesellschaft nach der Bankgarantieerklärung verpflichtet gewesen sei, der Beklagten präzise bekannt zu geben, welche Leistungen sie für die Errichtung der Reihenhäuser erbracht habe, welche Forderungen dafür fällig geworden und welche Zahlungen darauf von der Bauträgergesellschaft bereits geleistet worden seien. Dieser Verpflichtung sei die Klägerin jedoch nicht nachgekommen, da sich die vorgelegten Rechnungen auf „Bauvorhaben Wohnhausanlage Schlosspark" bezogen hätten und nicht erkennen ließen, ob die darin angeführten Beträge für die Errichtung der Reihenhäuser oder andere Leistungen erbracht wurden. Die Beilage ./H stelle keine ordnungsgemäße Rechnungslegung oder eine Aufforderung dar.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und schloss sich auch rechtlich dessen Ansicht an, dass die klagende Baugesellschaft verpflichtet gewesen wäre, der Beklagten präzise bekannt zu geben, welche Leistungen sie für die Errichtung der 12 Reihenhäuser im Wohnbauprojekt erbracht habe, welche Forderungen dafür fällig seien und welche Zahlungen die Nebenintervenientin auf diese Forderungen geleistet habe. Andernfalls hätte die Beklagte ja auch nicht überprüfen können, ob der Garantiefall eingetreten sei. Hinsichtlich der Beilage ./H hätte die Beklagte darauf verwiesen, dass damit auch Leistungen verrechnet würden, die nicht durch die Bankgarantie gedeckt seien, insbesondere Material-, Abbruch- und Entsorgungskosten sowie der Verdienstentgang. Diese Leistungen seien offenbar nicht von der Bankgarantie umfasst. Das Gegenteil wäre von der Klägerin zu beweisen gewesen.
Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig, da keine Rechtsfrage der im § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualifikation zu lösen wäre.Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig, da keine Rechtsfrage der im Paragraph 502, Absatz eins, ZPO geforderten Qualifikation zu lösen wäre.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit, Aktenwidrigkeit und unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Urteile im klagsstattgebenden Sinne abzuändern; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag. Die Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.