Die von der Klägerin behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, weil sie sich nur auf eine Interpretation ihres eigenen Berufungsvorbringens durch das Berufungsgericht bezieht (vgl. MGA ZPO14 § 503/90). Soweit von der Klägerin Aufträge des Berufungsgerichtes zur Klärung der Tatfrage bekämpft werden, kann dies vom Revisionsgericht nur im Rahmen der rechtlichen Beurteilung überprüft werden. Soweit die Würdigung von Beweisen, die zu entscheidungswesentlichen Feststellungen führten, vom Berufungsgericht für bedenklich erachtet wurde bzw die beantragten Beweise zur Klärung der Tatfrage noch für erforderlich gehalten werden, ist dem Obersten Gerichtshof ein Eingriff in diese Tatfragen verwehrt.Die von der Klägerin behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, weil sie sich nur auf eine Interpretation ihres eigenen Berufungsvorbringens durch das Berufungsgericht bezieht vergleiche MGA ZPO14 Paragraph 503 /, 90,). Soweit von der Klägerin Aufträge des Berufungsgerichtes zur Klärung der Tatfrage bekämpft werden, kann dies vom Revisionsgericht nur im Rahmen der rechtlichen Beurteilung überprüft werden. Soweit die Würdigung von Beweisen, die zu entscheidungswesentlichen Feststellungen führten, vom Berufungsgericht für bedenklich erachtet wurde bzw die beantragten Beweise zur Klärung der Tatfrage noch für erforderlich gehalten werden, ist dem Obersten Gerichtshof ein Eingriff in diese Tatfragen verwehrt.
Zum Verjährungseinwand der Beklagten:
Das Erstgericht wies im ersten Rechtsgang das Klagebegehren wegen Verjährung mit der Begründung ab, die Klägerin habe ihren Deckungsanspruch ausschließlich auf den Vorfall vom Mai 1985, aus dem Hildegard H***** in ihrem Begehren gegen die Klägerin aber keine Ansprüche ableite, gestützt (ON 8). Tatsächlich hat die Klägerin erst in der Tagsatzung vom 20.4.1990 (ON 7) ihr Urteilsbegehren um den Vorfall vom August 1985 erweitert. Daraus leitet die Beklagte ab, daß zufolge der Überreichung der Klage der Hildegard H***** gegen die nunmehr klagende Partei am 20.11.1986 die Verjährungsfrist des § 12 VersVG (in der alten Fassung) mit Ende des Jahres 1986 in Lauf gesetzt worden sei, sodaß die Klägerin den zweiten Vorfall verspätet geltend gemacht habe. Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung mit Beschluß vom 12.12.1990 (ON 14) mit der Begründung auf, daß durch die Übersendung der Klage Hildegard H***** durch die klagende Partei gemeinsam mit der Schadensmeldung der beklagten Partei klar gewesen sei, daß sich deren Schadenersatzbegehren auf den zweiten, allerdings irrig mit Juli 1985 angegebenen Vorfall beziehe. Die Beklagte habe zunächst mit Schreiben vom 10.12.1986 eine Deckung abgelehnt, über nochmalige Anfrage der Klägerin aber mit Schreiben vom 18.12.1986 erklärt, daß sie zur Frage der Deckung erst nach Vorliegen des Urteils Stellung nehmen werde. Sie habe damit zum Ausdruck gebracht, sich nicht mehr an die frühere Ablehnungserklärung für gebunden zu erachten. Es sei daher von einer Hemmung der Verjährung des Deckungsanspruches der Klägerin auszugehen.Das Erstgericht wies im ersten Rechtsgang das Klagebegehren wegen Verjährung mit der Begründung ab, die Klägerin habe ihren Deckungsanspruch ausschließlich auf den Vorfall vom Mai 1985, aus dem Hildegard H***** in ihrem Begehren gegen die Klägerin aber keine Ansprüche ableite, gestützt (ON 8). Tatsächlich hat die Klägerin erst in der Tagsatzung vom 20.4.1990 (ON 7) ihr Urteilsbegehren um den Vorfall vom August 1985 erweitert. Daraus leitet die Beklagte ab, daß zufolge der Überreichung der Klage der Hildegard H***** gegen die nunmehr klagende Partei am 20.11.1986 die Verjährungsfrist des Paragraph 12, VersVG (in der alten Fassung) mit Ende des Jahres 1986 in Lauf gesetzt worden sei, sodaß die Klägerin den zweiten Vorfall verspätet geltend gemacht habe. Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung mit Beschluß vom 12.12.1990 (ON 14) mit der Begründung auf, daß durch die Übersendung der Klage Hildegard H***** durch die klagende Partei gemeinsam mit der Schadensmeldung der beklagten Partei klar gewesen sei, daß sich deren Schadenersatzbegehren auf den zweiten, allerdings irrig mit Juli 1985 angegebenen Vorfall beziehe. Die Beklagte habe zunächst mit Schreiben vom 10.12.1986 eine Deckung abgelehnt, über nochmalige Anfrage der Klägerin aber mit Schreiben vom 18.12.1986 erklärt, daß sie zur Frage der Deckung erst nach Vorliegen des Urteils Stellung nehmen werde. Sie habe damit zum Ausdruck gebracht, sich nicht mehr an die frühere Ablehnungserklärung für gebunden zu erachten. Es sei daher von einer Hemmung der Verjährung des Deckungsanspruches der Klägerin auszugehen.
Der Rechtsschutzanspruch des Versicherungs- nehmers in der Haftpflichtversicherung entsteht mit der Erhebung von Ansprüchen gegen ihn durch den Dritten (vgl. Prölss-Martin VVG2, 705). Dies war nach den vorliegenden Feststellungen erstmals mit der Zustellung der Klage der Hildegard H***** an die Klägerin der Fall, die der Beklagten auch unmittelbar darauf zuging. In dieser Klage ist unzweifelhaft von zwei Abgrabungsvorgängen die Rede und wird das schadensauslösende Ereignis einwandfrei mit dem Vorfall vom Juli (richtig August) 1985 beschrieben. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Unkenntnis des zweiten Vorfalles berufen. Richtig ist, daß das Urteilsbegehren im vorliegenden Fall nur den Vorfall vom Mai 1985 anführt. Der Klagserzählung selbst ist aber zweifelsfrei der angeblich schadensauslösende Vorfall vom (richtig) August 1985 zu entnehmen, sodaß die Klage von vornherein verbesserungsbedürftig gewesen wäre. Auch der beklagten Partei mußte daher klar sein, daß die Haftpflichtansprüche gegen die Klägerin nur aus dem zweiten Vorfall resultieren können. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Verjährung des gegen sie geltend gemachten Haftpflichtanspruches berufen. Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes im ersten Aufhebungsbeschluß war daher zutreffend.Der Rechtsschutzanspruch des Versicherungs- nehmers in der Haftpflichtversicherung entsteht mit der Erhebung von Ansprüchen gegen ihn durch den Dritten vergleiche Prölss-Martin VVG2, 705). Dies war nach den vorliegenden Feststellungen erstmals mit der Zustellung der Klage der Hildegard H***** an die Klägerin der Fall, die der Beklagten auch unmittelbar darauf zuging. In dieser Klage ist unzweifelhaft von zwei Abgrabungsvorgängen die Rede und wird das schadensauslösende Ereignis einwandfrei mit dem Vorfall vom Juli (richtig August) 1985 beschrieben. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Unkenntnis des zweiten Vorfalles berufen. Richtig ist, daß das Urteilsbegehren im vorliegenden Fall nur den Vorfall vom Mai 1985 anführt. Der Klagserzählung selbst ist aber zweifelsfrei der angeblich schadensauslösende Vorfall vom (richtig) August 1985 zu entnehmen, sodaß die Klage von vornherein verbesserungsbedürftig gewesen wäre. Auch der beklagten Partei mußte daher klar sein, daß die Haftpflichtansprüche gegen die Klägerin nur aus dem zweiten Vorfall resultieren können. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Verjährung des gegen sie geltend gemachten Haftpflichtanspruches berufen. Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes im ersten Aufhebungsbeschluß war daher zutreffend.
Zu beiden Rekursen:
Nach der in diesem Punkt unstrittigen Feststellungslage wurde der von Hildegard H***** geltend gemachte Schaden allein durch die Abgrabungsarbeiten im August 1985 verursacht. Objektiv beurteilt wurde dabei gegen mehrere, vom Schutzzweck her einander überdeckende Schutzvorschriften, nämlich gegen die Oberösterreichische Bauordnung, die Arbeitnehmer- schutzverordnung und gegen § 364 b ABGB verstoßen. Für die Beurteilung, ob die letztlich durch die Klägerin vorgenommenen Abgrabungsarbeiten zufolge der damit verbundenen akuten Bedrohung eines Nachbargebäudes nicht doch bauführerpflichtig gewesen wären, bedürfte es zwar weiterer Feststellungen, aber selbst wenn man die Rechtsauffassung der Vorinstanzen teilt, exkulpiert dies nicht einen Unternehmer, der im Rahmen seines Betriebes einen Auftrag für derartige Abgrabungsarbeiten übernimmt, wenn man sich den Schutzzweck der zitierten Normen vor Augen hält.Nach der in diesem Punkt unstrittigen Feststellungslage wurde der von Hildegard H***** geltend gemachte Schaden allein durch die Abgrabungsarbeiten im August 1985 verursacht. Objektiv beurteilt wurde dabei gegen mehrere, vom Schutzzweck her einander überdeckende Schutzvorschriften, nämlich gegen die Oberösterreichische Bauordnung, die Arbeitnehmer- schutzverordnung und gegen Paragraph 364, b ABGB verstoßen. Für die Beurteilung, ob die letztlich durch die Klägerin vorgenommenen Abgrabungsarbeiten zufolge der damit verbundenen akuten Bedrohung eines Nachbargebäudes nicht doch bauführerpflichtig gewesen wären, bedürfte es zwar weiterer Feststellungen, aber selbst wenn man die Rechtsauffassung der Vorinstanzen teilt, exkulpiert dies nicht einen Unternehmer, der im Rahmen seines Betriebes einen Auftrag für derartige Abgrabungsarbeiten übernimmt, wenn man sich den Schutzzweck der zitierten Normen vor Augen hält.
Nach der Feststellungslage ist die Klägerin nicht gewerbsmäßig zum Verleih (richtig: zur Vermietung) von Baumaschinen samt Fahrern befugt. Die klagende Partei hat sich auch weder in dem von Hildegard H***** gegen sie angestrengten Verfahren, noch im gegenständlichen Prozeß darauf berufen, nur einen Bagger samt Fahrer "vermietet" zu haben, vielmehr spricht die Klage von einem Auftrag Leopold H*****, dies allerdings nach dessen Anweisung bis zu einer gewissen Linie abzubaggern (AS 3). Allein aus dem für den gegenständlichen Auftrag im August 1985 angegebenen Einsatzort mußte der Klägerin im Zusammenhang mit dem Vorauftrag klar sein, daß Leopold H***** wieder Abgrabungsarbeiten für den Straßenausbau vornehmen lassen will. Daraus allein ergibt sich schon, daß der von Leopold H***** geforderte Einsatz eines Caterpillars wesentliche Elemente eines Werkvertrages enthält (vgl. 5 Ob 136/72). In den Fällen, in denen fremde Sachen zur Herbeiführung eines Arbeitserfolges benützt werden, kommt es darauf an, ob der Erfolg von dem bewirkt werden soll, für dessen Zwecke die Sache verwendet wird, oder vom Eigentümer der Sache (vgl. Krejci in Rummel ABGB2 § 1165, 1166 Rz 133). Eine Verrechnung nach Stunden steht der Annahme eines Werkvertrages nicht entgegen. Daß dies auch so vom Geschäftsführer der Klägerin aufgefaßt wurde, ergibt sich auch aus seinem Verlangen gegenüber Leopold H*****, mit den Folgearbeiten, nämlich der Auffüllung des ausgehobenen Straßenbereiches mit einem Frostkoffer, betraut zu werden. Sieht man davon ab, daß der von den Vorinstanzen aufgegriffene, die Eigenverantwortlichkeit der Klägerin entlastende Rechtsgrund der Maschinenvermietung samt Zurverfügungstellung eines Fahrers von letzterer gar nicht geltend gemacht worden ist und der Aufhebungsantrag des Berufungsgerichtes letztlich nur dazu führen würde, der Klägerin Gelegenheit zu geben, diese Behauptung nachzuholen, geht es nicht an, Versäumnisse eines Unternehmers bei der Auftragserteilung und Durchführung letztlich dahin zu deuten, daß nur eine Maschinenmiete vorliege.Nach der Feststellungslage ist die Klägerin nicht gewerbsmäßig zum Verleih (richtig: zur Vermietung) von Baumaschinen samt Fahrern befugt. Die klagende Partei hat sich auch weder in dem von Hildegard H***** gegen sie angestrengten Verfahren, noch im gegenständlichen Prozeß darauf berufen, nur einen Bagger samt Fahrer "vermietet" zu haben, vielmehr spricht die Klage von einem Auftrag Leopold H*****, dies allerdings nach dessen Anweisung bis zu einer gewissen Linie abzubaggern (AS 3). Allein aus dem für den gegenständlichen Auftrag im August 1985 angegebenen Einsatzort mußte der Klägerin im Zusammenhang mit dem Vorauftrag klar sein, daß Leopold H***** wieder Abgrabungsarbeiten für den Straßenausbau vornehmen lassen will. Daraus allein ergibt sich schon, daß der von Leopold H***** geforderte Einsatz eines Caterpillars wesentliche Elemente eines Werkvertrages enthält vergleiche 5 Ob 136/72). In den Fällen, in denen fremde Sachen zur Herbeiführung eines Arbeitserfolges benützt werden, kommt es darauf an, ob der Erfolg von dem bewirkt werden soll, für dessen Zwecke die Sache verwendet wird, oder vom Eigentümer der Sache vergleiche Krejci in Rummel ABGB2 Paragraph 1165,, 1166 Rz 133). Eine Verrechnung nach Stunden steht der Annahme eines Werkvertrages nicht entgegen. Daß dies auch so vom Geschäftsführer der Klägerin aufgefaßt wurde, ergibt sich auch aus seinem Verlangen gegenüber Leopold H*****, mit den Folgearbeiten, nämlich der Auffüllung des ausgehobenen Straßenbereiches mit einem Frostkoffer, betraut zu werden. Sieht man davon ab, daß der von den Vorinstanzen aufgegriffene, die Eigenverantwortlichkeit der Klägerin entlastende Rechtsgrund der Maschinenvermietung samt Zurverfügungstellung eines Fahrers von letzterer gar nicht geltend gemacht worden ist und der Aufhebungsantrag des Berufungsgerichtes letztlich nur dazu führen würde, der Klägerin Gelegenheit zu geben, diese Behauptung nachzuholen, geht es nicht an, Versäumnisse eines Unternehmers bei der Auftragserteilung und Durchführung letztlich dahin zu deuten, daß nur eine Maschinenmiete vorliege.
Die Verpflichtung des Bauwerbers, gemäß § 54 der Oö. BauO für gewisse Arbeiten einen Bauführer zu bestellen, hat den Zweck, die Ausführung bzw Leistung gewisser Facharbeiten nur durch speziell ausgebildete Professionisten zu gestatten, um Schädigungen durch mangelndes Eigenwissen des Bauwerbers hintanzuhalten (vgl. Neuhofer-Sapp OÖ Bauordnung3 234). Allein aufgrund der Art und des Ausmaßes der Abgrabungsarbeiten an einem doch steileren Hang erscheint die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß es hiezu keines Bauführers bedurft hätte, daher nicht in den unstrittigen Feststellungen gedeckt. Versicherungsrechtlich beurteilt ist die vom Berufungsgericht noch für erforderlich gehaltene Aufklärung über die Art der Auftragserteilung an die klagende Partei durch Leopold H***** auf Grund der derzeit schon feststehenden Sachlage entbehrlich. Die Klägerin wurde von Leopold H***** als ein zu derartigen Arbeiten nach der Gewerbeordnung befugtes Unternehmen, sohin als Unternehmen, dem grundsätzlich Bauführereigenschaft zukommt, beauftragt. Nimmt ein Unternehmen einen derartigen Auftrag an, so kann es nicht gleich einer zur Bauhilfe beigezogenen Privatperson bzw. als Arbeiter- und Maschinenverleiher behandelt werden, den keinerlei Eigenverantwortung trifft. Die Klägerin hatte bei Ausführung der ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten daher sämtliche Schutzvorschriften gleich einem Bauführer zu beachten.Die Verpflichtung des Bauwerbers, gemäß Paragraph 54, der Oö. BauO für gewisse Arbeiten einen Bauführer zu bestellen, hat den Zweck, die Ausführung bzw Leistung gewisser Facharbeiten nur durch speziell ausgebildete Professionisten zu gestatten, um Schädigungen durch mangelndes Eigenwissen des Bauwerbers hintanzuhalten vergleiche Neuhofer-Sapp OÖ Bauordnung3 234). Allein aufgrund der Art und des Ausmaßes der Abgrabungsarbeiten an einem doch steileren Hang erscheint die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß es hiezu keines Bauführers bedurft hätte, daher nicht in den unstrittigen Feststellungen gedeckt. Versicherungsrechtlich beurteilt ist die vom Berufungsgericht noch für erforderlich gehaltene Aufklärung über die Art der Auftragserteilung an die klagende Partei durch Leopold H***** auf Grund der derzeit schon feststehenden Sachlage entbehrlich. Die Klägerin wurde von Leopold H***** als ein zu derartigen Arbeiten nach der Gewerbeordnung befugtes Unternehmen, sohin als Unternehmen, dem grundsätzlich Bauführereigenschaft zukommt, beauftragt. Nimmt ein Unternehmen einen derartigen Auftrag an, so kann es nicht gleich einer zur Bauhilfe beigezogenen Privatperson bzw. als Arbeiter- und Maschinenverleiher behandelt werden, den keinerlei Eigenverantwortung trifft. Die Klägerin hatte bei Ausführung der ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten daher sämtliche Schutzvorschriften gleich einem Bauführer zu beachten.
Soweit überblickbar, wurde in der Rechtsprechung die Oö. Bauordnung noch nicht als Schutzvorschrift im Sinne des § 1311 ABGB beurteilt, wohl aber wurde dies hinsichtlich anderer Bauordnungen einhellig ausgesprochen (vgl. MGA ABGB34 § 1311/105 ff); es besteht daher kein Zweifel, im Einklang mit den anderen Bauordnungen auch die Oö. Bauordnung als Schutznorm im Sinne des § 1311 ABGB zu behandeln. Eine Bauordnung bezweckt auch den Schutz der Allgemeinheit vor durch nicht fachgerechte Ausführung von Bauarbeiten ausgelösten Schäden. Das die Bauführung ausübende Unternehmen muß zur Vermeidung von Gesetzesverstößen alle Vorkehrungen treffen, die nach dem jeweiligen Stand der technischen Wissenschaften in dieser Hinsicht üblich sind.Soweit überblickbar, wurde in der Rechtsprechung die Oö. Bauordnung noch nicht als Schutzvorschrift im Sinne des Paragraph 1311, ABGB beurteilt, wohl aber wurde dies hinsichtlich anderer Bauordnungen einhellig ausgesprochen vergleiche MGA ABGB34 Paragraph 1311 /, 105, ff); es besteht daher kein Zweifel, im Einklang mit den anderen Bauordnungen auch die Oö. Bauordnung als Schutznorm im Sinne des Paragraph 1311, ABGB zu behandeln. Eine Bauordnung bezweckt auch den Schutz der Allgemeinheit vor durch nicht fachgerechte Ausführung von Bauarbeiten ausgelösten Schäden. Das die Bauführung ausübende Unternehmen muß zur Vermeidung von Gesetzesverstößen alle Vorkehrungen treffen, die nach dem jeweiligen Stand der technischen Wissenschaften in dieser Hinsicht üblich sind.
Nach § 152 VersVG verwirkt der Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz, wenn er vorsätzlich den Eintritt der Tatsache, für die er dem Dritten verantwortlich ist, widerrechtlich herbeigeführt hat. Diese Formulierung wird so verstanden, daß der Versicherungsnehmer den schädlichen Erfolg seines Verhaltens vorhersehen und ihn zumindest billigend in Kauf nehmen muß; dolus eventualis wird dem dolus directus also gleich gehalten. § 152 VersVG deckt sich bei dieser Deutung völlig mit dem allgemeinen Tatbestand des Art 7 Punkt 2. AHVB 1978. Nach Art 7.2.1. dieser AHVB wird dem Vorsatz eine Handlung oder Unterlassung gleichgehalten, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden mußte, jedoch in Kauf genommen wurde. Der darauffolgende Tatbestand des Art 7 Punkt 2.2. AHVB entspricht allerdings nicht mehr dem Modell des § 152 VersVG: Nach ihm wird dem Vorsatz nämlich auch die Kenntnis der Mangelhaftigkeit und der Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten oder geleisteten Arbeiten gleichgestellt. Gemeinsam ist den beiden genannten Bestimmungen, daß sich das Bedenken und der Beschluß des Versicherungsnehmers nicht auf den Schadenserfolg selbst, sondern nur auf einen diesem Erfolg vorgelagerten Umstand beziehen müssen, der eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründet, daß es wirklich zum Eintritt des Schadens kommen kann. Bei Art 7 Punkt 2.2. AHVB ist dieser Umstand das Vorliegen eines Mangels bzw der Schädlichkeit einer Sache, bei Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB das Vorhandensein eines konkreten Schutzgesetzes, das gerade Schäden dieser Art verhindern will. Nach Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB braucht sich der Vorsatz des Versicherungsnehmers daher nur auf das Zuwiderhandeln, nicht aber auch auf die damit möglicherweise verbundenen Schadensfolgen zu erstrecken; selbst wenn der Versicherungsnehmer den Eintritt des Schadens also nicht billigt, sondern im Gegenteil hofft, daß er nicht eintreten werde, reicht der bewußte Verstoß für sich allein schon aus, um die Leistungsfreiheit des Versicherers zu bewirken (vgl Fenyves, Die AHVB 1978 aus der Sicht der Lehre in VR 1982, 84 ff [94 f]).Nach Paragraph 152, VersVG verwirkt der Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz, wenn er vorsätzlich den Eintritt der Tatsache, für die er dem Dritten verantwortlich ist, widerrechtlich herbeigeführt hat. Diese Formulierung wird so verstanden, daß der Versicherungsnehmer den schädlichen Erfolg seines Verhaltens vorhersehen und ihn zumindest billigend in Kauf nehmen muß; dolus eventualis wird dem dolus directus also gleich gehalten. Paragraph 152, VersVG deckt sich bei dieser Deutung völlig mit dem allgemeinen Tatbestand des Artikel 7, Punkt 2. AHVB 1978. Nach Artikel 7 Punkt 2 Punkt eins, dieser AHVB wird dem Vorsatz eine Handlung oder Unterlassung gleichgehalten, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden mußte, jedoch in Kauf genommen wurde. Der darauffolgende Tatbestand des Artikel 7, Punkt 2.2. AHVB entspricht allerdings nicht mehr dem Modell des Paragraph 152, VersVG: Nach ihm wird dem Vorsatz nämlich auch die Kenntnis der Mangelhaftigkeit und der Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten oder geleisteten Arbeiten gleichgestellt. Gemeinsam ist den beiden genannten Bestimmungen, daß sich das Bedenken und der Beschluß des Versicherungsnehmers nicht auf den Schadenserfolg selbst, sondern nur auf einen diesem Erfolg vorgelagerten Umstand beziehen müssen, der eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründet, daß es wirklich zum Eintritt des Schadens kommen kann. Bei Artikel 7, Punkt 2.2. AHVB ist dieser Umstand das Vorliegen eines Mangels bzw der Schädlichkeit einer Sache, bei Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB das Vorhandensein eines konkreten Schutzgesetzes, das gerade Schäden dieser Art verhindern will. Nach Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB braucht sich der Vorsatz des Versicherungsnehmers daher nur auf das Zuwiderhandeln, nicht aber auch auf die damit möglicherweise verbundenen Schadensfolgen zu erstrecken; selbst wenn der Versicherungsnehmer den Eintritt des Schadens also nicht billigt, sondern im Gegenteil hofft, daß er nicht eintreten werde, reicht der bewußte Verstoß für sich allein schon aus, um die Leistungsfreiheit des Versicherers zu bewirken vergleiche Fenyves, Die AHVB 1978 aus der Sicht der Lehre in VR 1982, 84 ff [94 f]).
Der erkennende Senat vertritt nach neuerlicher Prüfung der Rechtslage - in teilweiser Abänderung der der Entscheidung VR 1994, 27 zugrundeliegenden Ansicht - die Auffassung, daß Fehlhandlungen iS der angeführten Ausschlußtatbestände, die von Erfüllungsgehilfen des Versicherungsnehmers gesetzt werden, denen nicht eine der in Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB genannten Funktionen (wie die Leitung oder Beaufsichtigung des versicherten Betriebes oder eines Teils desselben) zukommt, auch dann nicht zum Wegfall des Versicherungsschutzes führen, wenn diese Erfüllungsgehilfen einen Auftrag selbständig ausführen. Bezüglich des "bewußten Zuwiderhandelns" liegt den AHVB 1978 auch das sogenannte Selbstverschuldensprinzip zugrunde; dem Versicherungsnehmer kann danach nur sein eigenes bewußtes Zuwiderhandeln zum Nachteil gereichen, nicht auch jenes seiner Leute (Fenyves aaO, 93). Als Ausnahme davon ordnet Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB 1978 für alle Betriebsrisiken an, daß das bewußte Zuwiderhandeln gegen Vorschriften den Versicherer auch dann von der Verpflichtung zur Leistung befreit, wenn dieses Verhalten vom gesetzlichen Vertreter des Versicherungsnehmers oder von jenen Personen gesetzt wird, die der Versicherungsnehmer zur Leitung oder Beaufsichtigung des versicherten Betriebes oder eines Teiles desselben angestellt hat. Die Ausdehnung des Personenkreises in Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB auf der Personen, denen gewisse Unternehmereigenschaften zukommen, stellt eine ausdrückliche Ausnahmsregelung dar, die ihrerseits klarstellt, daß andere Erfüllungsgehilfen des Versicherungsnehmers nicht für die Verwirklichung der zitierten Ausschlußtatbestände herangezogen werden dürfen. Der beklagten Partei ist daher entgegenzuhalten, daß es sich beim Baggerführer B*****, weder um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 36 Abs.2 Z 3 ArbVG handelte, weil ihm kein maßgeblicher Einfluß auf die Betriebsführung zukam (vgl. MKK ArbVG § 36/9 ff; Czerny ua ArbVG II, 165), noch um einen Erfüllungsgehilfen, der im Einzelfall die Aufsicht über den versicherten Betrieb oder einen Teil desselben führte. Der erkennende Senat lehnt auch weiterhin die in der Bundesrepublik in der Lehre vertretene Repräsentantenhaftung ab.Der erkennende Senat vertritt nach neuerlicher Prüfung der Rechtslage - in teilweiser Abänderung der der Entscheidung VR 1994, 27 zugrundeliegenden Ansicht - die Auffassung, daß Fehlhandlungen iS der angeführten Ausschlußtatbestände, die von Erfüllungsgehilfen des Versicherungsnehmers gesetzt werden, denen nicht eine der in Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB genannten Funktionen (wie die Leitung oder Beaufsichtigung des versicherten Betriebes oder eines Teils desselben) zukommt, auch dann nicht zum Wegfall des Versicherungsschutzes führen, wenn diese Erfüllungsgehilfen einen Auftrag selbständig ausführen. Bezüglich des "bewußten Zuwiderhandelns" liegt den AHVB 1978 auch das sogenannte Selbstverschuldensprinzip zugrunde; dem Versicherungsnehmer kann danach nur sein eigenes bewußtes Zuwiderhandeln zum Nachteil gereichen, nicht auch jenes seiner Leute (Fenyves aaO, 93). Als Ausnahme davon ordnet Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB 1978 für alle Betriebsrisiken an, daß das bewußte Zuwiderhandeln gegen Vorschriften den Versicherer auch dann von der Verpflichtung zur Leistung befreit, wenn dieses Verhalten vom gesetzlichen Vertreter des Versicherungsnehmers oder von jenen Personen gesetzt wird, die der Versicherungsnehmer zur Leitung oder Beaufsichtigung des versicherten Betriebes oder eines Teiles desselben angestellt hat. Die Ausdehnung des Personenkreises in Punkt 3 des Abschnitts A der EHVB auf der Personen, denen gewisse Unternehmereigenschaften zukommen, stellt eine ausdrückliche Ausnahmsregelung dar, die ihrerseits klarstellt, daß andere Erfüllungsgehilfen des Versicherungsnehmers nicht für die Verwirklichung der zitierten Ausschlußtatbestände herangezogen werden dürfen. Der beklagten Partei ist daher entgegenzuhalten, daß es sich beim Baggerführer B*****, weder um einen leitenden Angestellten im Sinne des Paragraph 36, Absatz , Ziffer 3, ArbVG handelte, weil ihm kein maßgeblicher Einfluß auf die Betriebsführung zukam vergleiche MKK ArbVG Paragraph 36 /, 9, ff; Czerny ua ArbVG römisch II, 165), noch um einen Erfüllungsgehilfen, der im Einzelfall die Aufsicht über den versicherten Betrieb oder einen Teil desselben führte. Der erkennende Senat lehnt auch weiterhin die in der Bundesrepublik in der Lehre vertretene Repräsentantenhaftung ab.
Allerdings kann den Versicherungsnehmer trotzdem ein allfälliges Organisationsverschulden treffen. In diesem Zusammenhang kommt einer der Erwägungen des Berufungsgerichtes, aus denen es die Sache für noch nicht als entscheidungsreif erachtete, Bedeutung zu. Sollte der Geschäftsführer der klagenden Versicherungsnehmerin tatsächlich, wie er im Verfahren 2 Cg 221/85 des Landesgerichtes S***** am 3.7.1986 angab (AS 125 f), schon vor der Abgrabung, die zur Hangrutschung führte, von seinem Auftraggeber H***** erfahren haben, daß dieser diese Ausführung so haben will, wie sie letztlich zustandekam, und daß er H***** sofort darauf hingewiesen habe, daß damit die Gefahr eines Abbruches der Mauer und eventuell des Gartenhauses gegeben sei, wäre ihm allerdings ein Verstoß im Sinne des Art 7 Punkt 2.1 AHVB 1978 bzw des Punktes 3 des Abschnitts A der EHVB vorzuwerfen, weil er dennoch diesen Auftrag angenommen hat. Das Erstgericht hat jedoch, ohne zu der zitierten Aussage Stellung zu nehmen, den nunmehrigen, dieser früheren Aussage zuwiderlaufenden Angaben (vgl AS 32 ff in ON 7) Glaubwürdigkeit zugebilligt. Die Behandlung der diesen Punkt betreffenden Beweisrüge der beklagten Partei ist jedoch aus Zweckmäßigkeitsgründen dem Berufungsgericht zu übertragen, das im Rahmen einer Beweiswiederholung dem Geschäftsführer der klagenden Partei diesen Widerspruch vorzuhalten haben wird, um dann aus dem Beweisergebnis Feststellungen über den Wissensstand des Geschäftsführers der klagenden Partei vor Auftragserteilung treffen zu können. Hingegen bedarf es keiner weiteren Feststellungen, ob die durchgeführten Abgrabungsarbeiten gegen die Oö BauO bzw gegen die Arbeitnehmerschutzverordnung verstoßen haben, weil ein ausführender Unternehmer schon nach den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen verpflichtet ist, im Rahmen seiner Diligenzverpflichtung nach § 1299 ABGB die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung der Beschädigung fremder Güter zu treffen bzw seinen Mitarbeitern dazu entsprechende Anweisungen zu erteilen. Jeder erwachsene Durchschnittsbürger weiß, daß eine senkrechte ungesicherte Abgrabung in einer Höhe von 1,5 bis 1,7 m an einem relativ steilen Hang direkt am Fuß eines Hauses bzw einer Umgrenzungsmauer, früher (so zB durch starke Regenfälle) oder später (wie hier durch Frosteinwirkung) zum Abrutschen dieser Bauwerke führt, wenn nicht sofort Stützungs- oder Stabilisierungsmaßnahmen durchgeführt werden. Die besondere Gefährlichkeit derartiger Abgrabungen ergibt sich aus der nicht vorhersehbaren Tragfähigkeit des verbliebenen Erdreiches.Allerdings kann den Versicherungsnehmer trotzdem ein allfälliges Organisationsverschulden treffen. In diesem Zusammenhang kommt einer der Erwägungen des Berufungsgerichtes, aus denen es die Sache für noch nicht als entscheidungsreif erachtete, Bedeutung zu. Sollte der Geschäftsführer der klagenden Versicherungsnehmerin tatsächlich, wie er im Verfahren 2 Cg 221/85 des Landesgerichtes S***** am 3.7.1986 angab (AS 125 f), schon vor der Abgrabung, die zur Hangrutschung führte, von seinem Auftraggeber H***** erfahren haben, daß dieser diese Ausführung so haben will, wie sie letztlich zustandekam, und daß er H***** sofort darauf hingewiesen habe, daß damit die Gefahr eines Abbruches der Mauer und eventuell des Gartenhauses gegeben sei, wäre ihm allerdings ein Verstoß im Sinne des Artikel 7, Punkt 2.1 AHVB 1978 bzw des Punktes 3 des Abschnitts A der EHVB vorzuwerfen, weil er dennoch diesen Auftrag angenommen hat. Das Erstgericht hat jedoch, ohne zu der zitierten Aussage Stellung zu nehmen, den nunmehrigen, dieser früheren Aussage zuwiderlaufenden Angaben vergleiche AS 32 ff in ON 7) Glaubwürdigkeit zugebilligt. Die Behandlung der diesen Punkt betreffenden Beweisrüge der beklagten Partei ist jedoch aus Zweckmäßigkeitsgründen dem Berufungsgericht zu übertragen, das im Rahmen einer Beweiswiederholung dem Geschäftsführer der klagenden Partei diesen Widerspruch vorzuhalten haben wird, um dann aus dem Beweisergebnis Feststellungen über den Wissensstand des Geschäftsführers der klagenden Partei vor Auftragserteilung treffen zu können. Hingegen bedarf es keiner weiteren Feststellungen, ob die durchgeführten Abgrabungsarbeiten gegen die Oö BauO bzw gegen die Arbeitnehmerschutzverordnung verstoßen haben, weil ein ausführender Unternehmer schon nach den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen verpflichtet ist, im Rahmen seiner Diligenzverpflichtung nach Paragraph 1299, ABGB die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung der Beschädigung fremder Güter zu treffen bzw seinen Mitarbeitern dazu entsprechende Anweisungen zu erteilen. Jeder erwachsene Durchschnittsbürger weiß, daß eine senkrechte ungesicherte Abgrabung in einer Höhe von 1,5 bis 1,7 m an einem relativ steilen Hang direkt am Fuß eines Hauses bzw einer Umgrenzungsmauer, früher (so zB durch starke Regenfälle) oder später (wie hier durch Frosteinwirkung) zum Abrutschen dieser Bauwerke führt, wenn nicht sofort Stützungs- oder Stabilisierungsmaßnahmen durchgeführt werden. Die besondere Gefährlichkeit derartiger Abgrabungen ergibt sich aus der nicht vorhersehbaren Tragfähigkeit des verbliebenen Erdreiches.
Die bloße Annahme, daß H***** den erforderlichen Folgeauftrag erteilen werde, exculpiert die Klägerin in einer derartigen Situation ebensowenig wie die Zusicherung H*****, die erforderlichen Abstützarbeiten bzw Auffüllungsarbeiten durch einen anderen Unternehmer vorzunehmen lassen. Auf derartige vage Zusagen durfte sich die Klägerin bei der gegebenen besonderen Gefährlichkeit des von ihr geschaffenen Zustandes nicht einlassen, weil ihr keine juristische Handhabe zur Verfügung stand, die Arbeit ordnungsgemäß zu beenden. Die Klägerin wäre nur von diesem Vorwurf freizusprechen, wenn ihr Leopold H***** ursprünglich die vollständige Beschottung zugesagt, dies in der Folge aber widerrufen hätte, und die weiteren Arbeiten auch geeignet gewesen wären, die durch die durchgeführten Arbeiten möglich gewordenen widrigen Folgen zu beseitigen.
Den Rekursen der Streitteile war daher im Ergebnis nicht Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.