Aus der Begründung:
Der Rechtsansicht des Beklagten, daß für den Teilungsanspruch der Klägerin der streitige Rechtsweg unzulässig sei, weil die im gleichteiligen Miteigentum der Streitteile stehende Liegenschaft EZ 137 KG D mit dem darauf erbauten Haus von den Ehegatten, abgesehen von der im ersten Stock gelegenen Wohnung, allein gebraucht und benützt worden sei, ist im Ergebnis beizupflichten. Nach § 235 Abs. 1 AußStrG hat das Prozeßgericht mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen, wenn ein Ehegatte binnen einem Jahr nach Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung seiner Ehe Ansprüche gegen den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, soweit diese der Aufteilung unterliegen, im Streitverfahren geltend macht, ist beim Ablauf des Jahres ein Verfahren über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse anhängig, so endet die Frist mit Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren. Nach § 81 Abs. 1 EheG sind im Falle der Ehescheidung das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die Ehegatten aufzuteilen. Eheliches Gebrauchsvermögen sind die beweglichen und unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben; hiezu gehören auch der Hausrat und die Ehewohnung (§ 81 Abs. 2 EheG). Die vorerwähnte Frist von einem Jahr ist hier gewahrt, weil der Beklagte nach Scheidung seiner Ehe am 3. September 1979 bereits am 12. September 1979 beim zuständigen Familiengericht den Antrag stellte, ihm das Alleineigentum an der vorerwähnten Liegenschaft einzuräumen.Der Rechtsansicht des Beklagten, daß für den Teilungsanspruch der Klägerin der streitige Rechtsweg unzulässig sei, weil die im gleichteiligen Miteigentum der Streitteile stehende Liegenschaft EZ 137 KG D mit dem darauf erbauten Haus von den Ehegatten, abgesehen von der im ersten Stock gelegenen Wohnung, allein gebraucht und benützt worden sei, ist im Ergebnis beizupflichten. Nach Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG hat das Prozeßgericht mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen, wenn ein Ehegatte binnen einem Jahr nach Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung seiner Ehe Ansprüche gegen den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, soweit diese der Aufteilung unterliegen, im Streitverfahren geltend macht, ist beim Ablauf des Jahres ein Verfahren über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse anhängig, so endet die Frist mit Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren. Nach Paragraph 81, Absatz eins, EheG sind im Falle der Ehescheidung das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die Ehegatten aufzuteilen. Eheliches Gebrauchsvermögen sind die beweglichen und unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben; hiezu gehören auch der Hausrat und die Ehewohnung (Paragraph 81, Absatz 2, EheG). Die vorerwähnte Frist von einem Jahr ist hier gewahrt, weil der Beklagte nach Scheidung seiner Ehe am 3. September 1979 bereits am 12. September 1979 beim zuständigen Familiengericht den Antrag stellte, ihm das Alleineigentum an der vorerwähnten Liegenschaft einzuräumen.
Unbestritten ist, daß den Streitteilen die Parterrewohnung ihres Hauses N, E-8 als Ehewohnung diente. Das Bundesgesetz vom 15. Juni 1978, BGBl. 280, über Änderungen des Ehegattenerbrechts, des Ehegüterrechts und des Ehescheidungsrechts hat die rechtsgestaltenden Befugnisse des Außerstreitrichters in Ansehung der Ehewohnung gegenüber der früheren Rechtslage wesentlich erweitert. So konnte der Außerstreitrichter nach § 3 der 6. DVzEheG hinsichtlich der im gemeinsamen Haus gelegenen Ehewohnung eine Benützungsregelung (EvBl. 1976/138; Zuweisung der Ehewohnung an einen Ehegatten) oder eine räumliche Teilung vornehmen und nach § 5 der 6. DVzEheG an einer von Ehegatten gemieteten Wohnung ein Mietverhältnis zugunsten eines Ehegatten begrunden. Nach § 87 EheG kann aber der Außerstreitrichter darüber hinaus, wenn die Ehewohnung im Alleineigentum, Miteigentum oder Wohnungseigentum der Ehegatten steht, auch die Übertragung des Eigentums, Miteigentums oder des Wohnungseigentums (des Anteiles eines Ehegatten am Mindestanteil und am gemeinsamen Wohnungseigentum) von einem Ehegatten auf den anderen anordnen (Ent - Hopf, Das neue Eherecht, 110; Hackl in "Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978", herausgegeben von Ostheim, 162; Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, 70 f.). Auch die Überweisungsregelung des § 18 der 6. DVzEheG hat durch die Bestimmung des § 235 AußStrG einen weiteren Anwendungsbereich erfahren, weil der Streitrichter auch eine die ehelichen Ersparnisse von Ehegatten betreffende Streitsache an den Außerstreitrichter zu überweisen hat. Dies gilt auch für die Teilungsklage nach § 830 ABGB, weil hier eine allerdings von anderen Grundsätzen beherrschte Teilung des gemeinsamen Vermögens geschiedener Ehegatten zu erfolgen hat, vom Gesetzgeber aber der Aufteilung durch den Außerstreitrichter nach Billigkeitsgrundsätzen eindeutig der Vorrang eingeräumt wurde (916 BLgNR, XIV. GP, 31 f.). Besonders deutlich tritt dies in Erscheinung, wenn das gesamte zu teilende Liegenschaftsvermögen der geschiedenen Ehegatten deren eheliches Gebrauchsvermögen oder ehelichen Ersparnisse darstellt. In diesem Falle wird die Teilungsklage zur Gänze mit der Teilung durch den Außerstreitrichter kollidieren, der unter Umständen bei der Aufteilung des Vermögens der Ehegatten Alleineigentum zugunsten eines Ehegatten an einer bestimmten der Teilung unterliegenden Liegenschaft begrunden könnte.Unbestritten ist, daß den Streitteilen die Parterrewohnung ihres Hauses N, E-8 als Ehewohnung diente. Das Bundesgesetz vom 15. Juni 1978, BGBl. 280, über Änderungen des Ehegattenerbrechts, des Ehegüterrechts und des Ehescheidungsrechts hat die rechtsgestaltenden Befugnisse des Außerstreitrichters in Ansehung der Ehewohnung gegenüber der früheren Rechtslage wesentlich erweitert. So konnte der Außerstreitrichter nach Paragraph 3, der 6. DVzEheG hinsichtlich der im gemeinsamen Haus gelegenen Ehewohnung eine Benützungsregelung (EvBl. 1976/138; Zuweisung der Ehewohnung an einen Ehegatten) oder eine räumliche Teilung vornehmen und nach Paragraph 5, der 6. DVzEheG an einer von Ehegatten gemieteten Wohnung ein Mietverhältnis zugunsten eines Ehegatten begrunden. Nach Paragraph 87, EheG kann aber der Außerstreitrichter darüber hinaus, wenn die Ehewohnung im Alleineigentum, Miteigentum oder Wohnungseigentum der Ehegatten steht, auch die Übertragung des Eigentums, Miteigentums oder des Wohnungseigentums (des Anteiles eines Ehegatten am Mindestanteil und am gemeinsamen Wohnungseigentum) von einem Ehegatten auf den anderen anordnen (Ent - Hopf, Das neue Eherecht, 110; Hackl in "Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978", herausgegeben von Ostheim, 162; Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, 70 f.). Auch die Überweisungsregelung des Paragraph 18, der 6. DVzEheG hat durch die Bestimmung des Paragraph 235, AußStrG einen weiteren Anwendungsbereich erfahren, weil der Streitrichter auch eine die ehelichen Ersparnisse von Ehegatten betreffende Streitsache an den Außerstreitrichter zu überweisen hat. Dies gilt auch für die Teilungsklage nach Paragraph 830, ABGB, weil hier eine allerdings von anderen Grundsätzen beherrschte Teilung des gemeinsamen Vermögens geschiedener Ehegatten zu erfolgen hat, vom Gesetzgeber aber der Aufteilung durch den Außerstreitrichter nach Billigkeitsgrundsätzen eindeutig der Vorrang eingeräumt wurde (916 BLgNR, römisch XIV. GP, 31 f.). Besonders deutlich tritt dies in Erscheinung, wenn das gesamte zu teilende Liegenschaftsvermögen der geschiedenen Ehegatten deren eheliches Gebrauchsvermögen oder ehelichen Ersparnisse darstellt. In diesem Falle wird die Teilungsklage zur Gänze mit der Teilung durch den Außerstreitrichter kollidieren, der unter Umständen bei der Aufteilung des Vermögens der Ehegatten Alleineigentum zugunsten eines Ehegatten an einer bestimmten der Teilung unterliegenden Liegenschaft begrunden könnte.
Im vorliegenden Fall betrifft die Teilungsklage der Klägerin wohl nur teilweise das eheliche Gebrauchsvermögen der Streitteile, weil ihnen nur die Parterrewohnung ihres Hauses als Ehewohnung diente. Im übrigen ist strittig, ob eheliche Ersparnisse vorliegen. Im Hinblick auf die rechtsgestaltenden Befugnisse des Außerstreitrichters und die Unteilbarkeit des Teilungsanspruches nach § 830 ABGB ist auch dieser Fall nicht anders zu behandeln, als wenn die Teilungsklage zur Gänze eheliches Gebrauchsvermögen der Streitteile betreffen würde. Die Entscheidung des Streitrichters würde nämlich auch hier der vom Außerstreitrichter nach billigem Ermessen vorzunehmenden Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens, allenfalls auch der ehelichen Ersparnisse, vorgreifen oder diese sogar unmöglich machen. Für die vorliegende Teilungsklage ist somit der streitige Rechtsweg zur Gänze unzulässig. Die Streitsache wurde daher vom Erstgericht mit Recht an den zuständigen Außerstreitrichter überwiesen. Dieser wird allerdings nur insoweit zu entscheiden haben, als tatsächlich eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse der Streitteile vorliegen. Erst nach rechtskräftiger Entscheidung des Außerstreitrichters wäre für die Teilung der dann noch im Miteigentum der Streitteile verbleibenden Anteile an der fraglichen Liegenschaft der streitige Rechtsweg zulässig. Die vom Rekursgericht angeordnete Verfahrensergänzung zur Frage, ob der gemeinsame Liegenschaftsbesitz den ehelichen Ersparnissen der Streitteile zuzuordnen sei, ist somit entbehrlich, weil feststeht, daß auf jeden Fall ein Teil der in ihrem Miteigentum stehenden Liegenschaft der Aufteilung im Außerstreitverfahren unterliegt. Die in der Entscheidung EvBl. 1976/138 vertretene Ansicht, daß die Widmung eines im Miteigentum von Ehegatten stehenden Hauses für Zwecke der Ehewohnung nach der Scheidung ihrer Ehe kein Teilungshindernis mehr bilde, ist im Hinblick auf die geänderte Rechtslage überholt.Im vorliegenden Fall betrifft die Teilungsklage der Klägerin wohl nur teilweise das eheliche Gebrauchsvermögen der Streitteile, weil ihnen nur die Parterrewohnung ihres Hauses als Ehewohnung diente. Im übrigen ist strittig, ob eheliche Ersparnisse vorliegen. Im Hinblick auf die rechtsgestaltenden Befugnisse des Außerstreitrichters und die Unteilbarkeit des Teilungsanspruches nach Paragraph 830, ABGB ist auch dieser Fall nicht anders zu behandeln, als wenn die Teilungsklage zur Gänze eheliches Gebrauchsvermögen der Streitteile betreffen würde. Die Entscheidung des Streitrichters würde nämlich auch hier der vom Außerstreitrichter nach billigem Ermessen vorzunehmenden Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens, allenfalls auch der ehelichen Ersparnisse, vorgreifen oder diese sogar unmöglich machen. Für die vorliegende Teilungsklage ist somit der streitige Rechtsweg zur Gänze unzulässig. Die Streitsache wurde daher vom Erstgericht mit Recht an den zuständigen Außerstreitrichter überwiesen. Dieser wird allerdings nur insoweit zu entscheiden haben, als tatsächlich eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse der Streitteile vorliegen. Erst nach rechtskräftiger Entscheidung des Außerstreitrichters wäre für die Teilung der dann noch im Miteigentum der Streitteile verbleibenden Anteile an der fraglichen Liegenschaft der streitige Rechtsweg zulässig. Die vom Rekursgericht angeordnete Verfahrensergänzung zur Frage, ob der gemeinsame Liegenschaftsbesitz den ehelichen Ersparnissen der Streitteile zuzuordnen sei, ist somit entbehrlich, weil feststeht, daß auf jeden Fall ein Teil der in ihrem Miteigentum stehenden Liegenschaft der Aufteilung im Außerstreitverfahren unterliegt. Die in der Entscheidung EvBl. 1976/138 vertretene Ansicht, daß die Widmung eines im Miteigentum von Ehegatten stehenden Hauses für Zwecke der Ehewohnung nach der Scheidung ihrer Ehe kein Teilungshindernis mehr bilde, ist im Hinblick auf die geänderte Rechtslage überholt.
Dem Revisionskurs des Beklagten war daher stattzugeben. Da es sich nur um ein Rekursverfahren handelt, konnte der OGH sofort in der Sache selbst entscheiden, obwohl nur ein Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz vorliegt (vgl. SZ 39/32 u. a.), und den angefochtenen Beschluß im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abändern. Die Kostenentscheidung grundet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Bestimmung des § 235 Abs. 2 AußStrG ist auf Rekurse im Zwischenstreit über die Überweisung an den Außerstreitrichter nicht anzuwenden.Dem Revisionskurs des Beklagten war daher stattzugeben. Da es sich nur um ein Rekursverfahren handelt, konnte der OGH sofort in der Sache selbst entscheiden, obwohl nur ein Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz vorliegt vergleiche SZ 39/32 u. a.), und den angefochtenen Beschluß im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abändern. Die Kostenentscheidung grundet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO. Die Bestimmung des Paragraph 235, Absatz 2, AußStrG ist auf Rekurse im Zwischenstreit über die Überweisung an den Außerstreitrichter nicht anzuwenden.