Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision des Klägers ist berechtigt.
Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß der Auftrag an die Dienstnehmer, den Gehsteig zu säubern und zu bestreuen, eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Verpflichtung im Sinne des § 93 Abs. 5 StVO ist und daß eine Haftung des Verpflichteten in einem solchen Fall nur dann in Betracht kommt, wenn ihm selbst ein Verschulden zur Last fällt, wie etwa im Falle mangelhafter Instruktion oder bei Verletzung der gebotenen Überwachungspflicht. Darüber hinaus haftet der Verpflichtete der Allgemeinheit gegenüber nur unter den Voraussetzungen des § 1315 ABGB (MietSlg. 27.224; ZVR 1968/148). Richtig ist auch, daß ein einmaliges Versagen selbst bei grober Fahrlässigkeit noch keine Untüchtigkeit des Gehilfen begründet, doch kann auch ein einmaliges Fehlverhalten die Annahme der Untüchtigkeit des Gehilfen rechtfertigen, wenn aus den Umständen auf einen habituellen Hang zur Nachlässigkeit geschlossen werden kann (Koziol-Welser8 I 449 f; Koziol, Haftpflichtrecht2 II 357;Beizupflichten ist dem Berufungsgericht darin, daß der Auftrag an die Dienstnehmer, den Gehsteig zu säubern und zu bestreuen, eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Verpflichtung im Sinne des Paragraph 93, Absatz 5, StVO ist und daß eine Haftung des Verpflichteten in einem solchen Fall nur dann in Betracht kommt, wenn ihm selbst ein Verschulden zur Last fällt, wie etwa im Falle mangelhafter Instruktion oder bei Verletzung der gebotenen Überwachungspflicht. Darüber hinaus haftet der Verpflichtete der Allgemeinheit gegenüber nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 1315, ABGB (MietSlg. 27.224; ZVR 1968/148). Richtig ist auch, daß ein einmaliges Versagen selbst bei grober Fahrlässigkeit noch keine Untüchtigkeit des Gehilfen begründet, doch kann auch ein einmaliges Fehlverhalten die Annahme der Untüchtigkeit des Gehilfen rechtfertigen, wenn aus den Umständen auf einen habituellen Hang zur Nachlässigkeit geschlossen werden kann (Koziol-Welser8 römisch eins 449 f; Koziol, Haftpflichtrecht2 römisch II 357;
Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 1315; Schwimann-Harrer, ABGB V Rz 10 zu § 1315; Wilburg in ZBl. 1930, 725; SZ 54/21; JBl. 1978, 91;Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 4 zu Paragraph 1315 ;, Schwimann-Harrer, ABGB römisch fünf Rz 10 zu Paragraph 1315 ;, Wilburg in ZBl. 1930, 725; SZ 54/21; JBl. 1978, 91;
JBl. 1971, 308; SZ 26/96). Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls und die Schwere der Mangelhaftigkeit des Verhaltens an (Koziol aaO). Grobe Fahrlässigkeit läßt aber naturgemäß eher auf Untüchtigkeit schließen (Reischauer aaO).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat aber das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht eine Untüchtigkeit der Besorgungsgehilfen des Beklagten verneint. Aus den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes ergibt sich, daß trotz Vorhandenseins nicht unbeträchtlicher Schneemengen der Gehsteig nicht geräumt worden war. Der Gehsteig war mit hart gefrorenem und - bedingt durch das ständige Begehen und Betreten - festgetretenem Schnee bedeckt. Daraus folgt zwangsläufig, daß der Gehsteig schon längere Zeit nicht geräumt worden war, zumal ein Schneefall am 2.2.1987 und auch in der Nacht vom 2. auf den 3.2.1987 auszuschließen ist (ON 19). § 93 Abs. 1 StVO enthält aber nicht nur die Verpflichtung, die Gehsteige zu bestreuen, sondern auch die Verpflichtung, sie von Schnee zu säubern. Die Verpflichtung ist zwar auf die Zeit von 6 bis 22 Uhr eingeschränkt, ihre Verletzung kann aber auch darin liegen, daß der Verpflichtete es unterlassen hat, vor 22 Uhr des Vortags den Gehsteig entsprechend von Schnee zu säubern (ZVR 1970/197). Die Säuberungspflicht wurde vom Berufungsgericht ebenso übersehen wie vom Beklagten, der lediglich vorbrachte (ON 2 AS 11), daß am Vortag, vor Schließung der Tankstelle, nochmals gestreut worden sei, was überdies nach den Feststellungen nicht der Fall war. Es liegt auf der Hand, daß zusammengetretener und gefrorener Schnee infolge der hiebei entstehenden Glätte und Höckerbildung eine besondere Gefahrenquelle für die Fußgänger darstellt. Eine Bestreuung allein bildet, abgesehen von der positiv-rechtlichen Anordnung der Säuberung von Schnee, keine ausreichende Sicherung, zumal das Streugut, wie hier auch festgestellt wurde, in den Schnee eingetreten wird. Läßt daher der Besorgungsgehilfe die Verpflichtung zur Säuberung des Gehsteigs von Schnee völlig außer acht und beschränkt sich darauf, zu streuen, stellt dies einen schweren Verhaltensmangel dar, der den Schluß auf einen habituellen Hang zur Nachlässigkeit rechtfertigt. Nach den obigen Darlegungen ist dann aber auch die Annahme der Untüchtigkeit gerechtfertigt. Die Frage der Beweislastverteilung stellt sich dann nicht mehr. Die Angemessenheit des Schmerzengeldes wurde vom Beklagten schon in der Berufung nicht mehr bekämpft. Demgemäß ist der Revision Folge zu geben.Gemessen an diesen Grundsätzen hat aber das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht eine Untüchtigkeit der Besorgungsgehilfen des Beklagten verneint. Aus den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes ergibt sich, daß trotz Vorhandenseins nicht unbeträchtlicher Schneemengen der Gehsteig nicht geräumt worden war. Der Gehsteig war mit hart gefrorenem und - bedingt durch das ständige Begehen und Betreten - festgetretenem Schnee bedeckt. Daraus folgt zwangsläufig, daß der Gehsteig schon längere Zeit nicht geräumt worden war, zumal ein Schneefall am 2.2.1987 und auch in der Nacht vom 2. auf den 3.2.1987 auszuschließen ist (ON 19). Paragraph 93, Absatz eins, StVO enthält aber nicht nur die Verpflichtung, die Gehsteige zu bestreuen, sondern auch die Verpflichtung, sie von Schnee zu säubern. Die Verpflichtung ist zwar auf die Zeit von 6 bis 22 Uhr eingeschränkt, ihre Verletzung kann aber auch darin liegen, daß der Verpflichtete es unterlassen hat, vor 22 Uhr des Vortags den Gehsteig entsprechend von Schnee zu säubern (ZVR 1970/197). Die Säuberungspflicht wurde vom Berufungsgericht ebenso übersehen wie vom Beklagten, der lediglich vorbrachte (ON 2 AS 11), daß am Vortag, vor Schließung der Tankstelle, nochmals gestreut worden sei, was überdies nach den Feststellungen nicht der Fall war. Es liegt auf der Hand, daß zusammengetretener und gefrorener Schnee infolge der hiebei entstehenden Glätte und Höckerbildung eine besondere Gefahrenquelle für die Fußgänger darstellt. Eine Bestreuung allein bildet, abgesehen von der positiv-rechtlichen Anordnung der Säuberung von Schnee, keine ausreichende Sicherung, zumal das Streugut, wie hier auch festgestellt wurde, in den Schnee eingetreten wird. Läßt daher der Besorgungsgehilfe die Verpflichtung zur Säuberung des Gehsteigs von Schnee völlig außer acht und beschränkt sich darauf, zu streuen, stellt dies einen schweren Verhaltensmangel dar, der den Schluß auf einen habituellen Hang zur Nachlässigkeit rechtfertigt. Nach den obigen Darlegungen ist dann aber auch die Annahme der Untüchtigkeit gerechtfertigt. Die Frage der Beweislastverteilung stellt sich dann nicht mehr. Die Angemessenheit des Schmerzengeldes wurde vom Beklagten schon in der Berufung nicht mehr bekämpft. Demgemäß ist der Revision Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Zuspruch von mehr als 10 % Umsatzsteuer für das Verfahren erster Instanz an den Kläger, ausgenommen für die letzte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine höhere Umsatzsteuer gar nicht verzeichnet wurde.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, 50 ZPO. Der Zuspruch von mehr als 10 % Umsatzsteuer für das Verfahren erster Instanz an den Kläger, ausgenommen für die letzte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine höhere Umsatzsteuer gar nicht verzeichnet wurde.