Die Revision des Beklagten ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen berechtigt.
Die Ansicht der Vorinstanzen, der Beklagte habe (allein schon) dadurch, daß er das von der klagenden Partei vermittelte Rechtsgeschäft nicht abschloß, gegen Treu und Glauben verstoßen, widerspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Danach ist der Geschäftsherr auch im Fall eines Alleinvermittlungsauftrages grundsätzlich berechtigt, das auftragsgemäß vermittelte Geschäft nicht abzuschließen. Er kann vollkommen frei entscheiden und vom Makler mangels einer besonderen Vereinbarung weder zum Vertragsabschluß noch zur Provisionszahlung gezwungen werden. Es widerspricht nicht schon jede "grundlose" Verweigerung des Vertragsabschlusses den Pflichten des Geschäftsherrn aus dem Maklervertrag, wenn der Vermittler nicht darauf vertrauen darf, daß der Geschäftsherr es sich nicht anders überlegt, etwa weil ihm der Abschluß des Geschäftes sogar in der ursprünglich gewünschten Form nicht mehr optimal erscheint oder auch nur, weil er einfach als Verkäufer auf den augenblicklichen Gewinn verzichten will. All das muß der Vermittler hinnehmen, wenn nicht der Grundsatz der freien Entscheidung zum Abschluß eines vermittelten Vertrages ins Gegenteil verkehrt werden soll. Grundsätzlich muß es dabei bleiben, daß der Geschäftsherr auch ohne nachweisbaren Grund nach seinem freien Willen, also in diesem Sinn sogar "willkürlich" den Abschluß vermittelter Geschäfte ablehnen darf, ohne wegen der Ausübung dieses Rechtes ersatzpflichtig zu werden (EvBl 1982/116 mwN; ImmZ 1976, 195; 7 Ob 733/87; 7 Ob 651/92). Diese Erwägungen gelten ebenso für den Fall, daß der Auftraggeber, sei es auch nur aus persönlichen oder emotionalen Gründen, an eine andere Person als die vom Makler vermittelte verkauft. Entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz hätte demnach die klagende Partei ein sittenwidriges Vorgehen des Beklagten, wie etwa die Schädigungsabsicht, beweisen müssen.
Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers setzt grundsätzlich dessen Verdienstlichkeit voraus. Gemäß § 9 Abs 1 Z 1 ImmMV darf der Immobilienmakler eine Provision oder sonstige Vergütung unter anderem aber auch für den Fall "vorsehen", wenn der Auftraggeber des Alleinvermittlungsauftrages das im Alleinvermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft innerhalb der vereinbarten Frist des Alleinvermittlungsauftrages alleine abschließt, wobei der Begriff des "Vorsehens" im Sinn einer ausdrücklichen Vereinbarung zu verstehen ist (Jabornegg, HVG, 307). Es ist zwar richtig, daß sich die klagende Partei nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung berufen hat, doch indiziert allein schon ihr Vorbringen, mit dem Kläger einen Alleinvermittlungsauftrag geschlossen zu haben, den Abschluß einer dem § 9 Abs 1 Z 1 ImmMV entsprechenden Vereinbarung. Es unterscheidet sich ja der Alleinvermittlungsauftrag gerade dadurch vom gewöhnlichen Maklervertrag, daß der Auftraggeber für eine bestimmte Zeit auf sein Widerrufsrecht verzichtet, wobei die Bindung des Auftraggebers vor allem dadurch abgesichert ist, daß er die vereinbarte Vermittlungsprovision auch dann zu zahlen hat, wenn er den Abschluß ohne Hilfe des betrauten Maklers tätigt (Jabornegg, aaO, 305; EvBl 1982/116). Die klagende Partei hat sich auch ausdrücklich auf den die betreffende Passage enthaltenden schriftlichen "Alleinvermittlungsauftrag" (Beilage A) berufen und diesen als Beweismittel vorgelegt, dessen Inhalt nicht bestritten wurde und dessen Abschluß das Erstgericht als erwiesen annahm. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes über die vereinbarte Provisionspflicht auch für den Fall, daß das Rechtsgeschäft innerhalb der Befristung des Alleinvermittlungsauftrages vom Auftraggeber allein oder mit Hilfe eines Dritten abgeschlossen wird, halten sich daher noch im Rahmen des Parteivorbringens und der erstgerichtlichen Feststellungen. Die Provisionspflicht des Beklagten ist daher aus diesem Grund zu bejahen.Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers setzt grundsätzlich dessen Verdienstlichkeit voraus. Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins, ImmMV darf der Immobilienmakler eine Provision oder sonstige Vergütung unter anderem aber auch für den Fall "vorsehen", wenn der Auftraggeber des Alleinvermittlungsauftrages das im Alleinvermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft innerhalb der vereinbarten Frist des Alleinvermittlungsauftrages alleine abschließt, wobei der Begriff des "Vorsehens" im Sinn einer ausdrücklichen Vereinbarung zu verstehen ist (Jabornegg, HVG, 307). Es ist zwar richtig, daß sich die klagende Partei nicht ausdrücklich auf diese Bestimmung berufen hat, doch indiziert allein schon ihr Vorbringen, mit dem Kläger einen Alleinvermittlungsauftrag geschlossen zu haben, den Abschluß einer dem Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins, ImmMV entsprechenden Vereinbarung. Es unterscheidet sich ja der Alleinvermittlungsauftrag gerade dadurch vom gewöhnlichen Maklervertrag, daß der Auftraggeber für eine bestimmte Zeit auf sein Widerrufsrecht verzichtet, wobei die Bindung des Auftraggebers vor allem dadurch abgesichert ist, daß er die vereinbarte Vermittlungsprovision auch dann zu zahlen hat, wenn er den Abschluß ohne Hilfe des betrauten Maklers tätigt (Jabornegg, aaO, 305; EvBl 1982/116). Die klagende Partei hat sich auch ausdrücklich auf den die betreffende Passage enthaltenden schriftlichen "Alleinvermittlungsauftrag" (Beilage A) berufen und diesen als Beweismittel vorgelegt, dessen Inhalt nicht bestritten wurde und dessen Abschluß das Erstgericht als erwiesen annahm. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes über die vereinbarte Provisionspflicht auch für den Fall, daß das Rechtsgeschäft innerhalb der Befristung des Alleinvermittlungsauftrages vom Auftraggeber allein oder mit Hilfe eines Dritten abgeschlossen wird, halten sich daher noch im Rahmen des Parteivorbringens und der erstgerichtlichen Feststellungen. Die Provisionspflicht des Beklagten ist daher aus diesem Grund zu bejahen.
Es bleibt somit zu prüfen, ob das richterliche Mäßigungsrecht zur Anwendung kommt.
Nach ständiger Rechtsprechung stellt die im Alleinvermittlungsauftrag enthaltene Zusicherung einer Provision für den Fall, daß während seiner Dauer ein Vertragsabschluß ohne Mitwirkung des Maklers erfolgte, wenn der Auftraggeber den Abschluß nicht gerade verschuldetermaßen vereitelte, eine der Vertragsstrafe angenäherte Vereinbarung dar, auf die gemäß § 1336 Abs 2 ABGB das richterliche Mäßigungsrecht angewendet werden kann. In einigen, allerdings älteren Entscheidungen wurde zwar die Meinung vertreten, daß die Vertragsstrafe nicht von Amts wegen herabgesetzt werden dürfe (SZ 13/40, SZ 40/37; HS XVI, XVII/1), doch wurde überwiegend auch ausgesprochen, daß schon in der Bestreitung zur Verpflichtung ihrer Bezahlung das Begehren auf Mäßigung enthalten sei (SZ 53/117 mwN; weiters JBl 1992, 663; 3 Ob 558/94 ua). Das Gericht ist dann im Sinn des § 182 ZPO verpflichtet, mit den Parteien die Gründe für die Anwendung des Mäßigungsrechtes zu erörtern (1 Ob 40/81; MietSlg 30.624; 8 Ob 506/82 ua). Die Belegstelle bei Schwimann, ABGB, Rz 33 und 34 zu § 1336 ABGB, auf die sich das Gericht zweiter Instanz beruft, zitiert die Entscheidung JBl 1986, 246. Diese Entscheidung steht jedoch der neueren Rechtsprechung nicht entgegen. Sie führt zwar aus, daß es für die Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechtes eines entsprechenden Tatsachenvorbringens der sich darauf berufenden Partei bedurft hätte. Da diese Partei aber in ihrer Berufung keinen diesbezüglichen Verfahrensmangel, nämlich jenen der Nichterörterung der Gründe für die Anwendung des Mäßigungsrechtes geltend gemacht habe, habe es bei der Verpflichtung zur Leistung der vollen vereinbarten Vertragsstrafe zu bleiben. Im vorliegenden Fall hat aber im Gegensatz zur zitierten Entscheidung der Beklagte in seiner Berufung den Umstand gerügt, daß das Erstgericht nicht schon aufgrund der Bestreitung des Klagsanspruches auf das Mäßigungsrecht Bedacht genommen und die Gründe für dessen Anwendung mit den Parteien erörtert hat. Dafür, daß dem Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Alleinvermittlungsauftrages Vollkaufmannseigenschaft zugekommen wäre und der Maklervertrag allenfalls als Handelsgeschäft (vgl Kramer in Straube, HGB2 1, Rz 15, 17 zu §§ 343, 344 HGB) zu beurteilen wäre und deshalb das richterliche Mäßigungsrecht nicht in Betracht käme (§§ 348, 351 HGB), finden sich weder Parteibehauptungen noch sonstige Anhaltspunkte.Nach ständiger Rechtsprechung stellt die im Alleinvermittlungsauftrag enthaltene Zusicherung einer Provision für den Fall, daß während seiner Dauer ein Vertragsabschluß ohne Mitwirkung des Maklers erfolgte, wenn der Auftraggeber den Abschluß nicht gerade verschuldetermaßen vereitelte, eine der Vertragsstrafe angenäherte Vereinbarung dar, auf die gemäß Paragraph 1336, Absatz 2, ABGB das richterliche Mäßigungsrecht angewendet werden kann. In einigen, allerdings älteren Entscheidungen wurde zwar die Meinung vertreten, daß die Vertragsstrafe nicht von Amts wegen herabgesetzt werden dürfe (SZ 13/40, SZ 40/37; HS römisch XVI, XVII/1), doch wurde überwiegend auch ausgesprochen, daß schon in der Bestreitung zur Verpflichtung ihrer Bezahlung das Begehren auf Mäßigung enthalten sei (SZ 53/117 mwN; weiters JBl 1992, 663; 3 Ob 558/94 ua). Das Gericht ist dann im Sinn des Paragraph 182, ZPO verpflichtet, mit den Parteien die Gründe für die Anwendung des Mäßigungsrechtes zu erörtern (1 Ob 40/81; MietSlg 30.624; 8 Ob 506/82 ua). Die Belegstelle bei Schwimann, ABGB, Rz 33 und 34 zu Paragraph 1336, ABGB, auf die sich das Gericht zweiter Instanz beruft, zitiert die Entscheidung JBl 1986, 246. Diese Entscheidung steht jedoch der neueren Rechtsprechung nicht entgegen. Sie führt zwar aus, daß es für die Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechtes eines entsprechenden Tatsachenvorbringens der sich darauf berufenden Partei bedurft hätte. Da diese Partei aber in ihrer Berufung keinen diesbezüglichen Verfahrensmangel, nämlich jenen der Nichterörterung der Gründe für die Anwendung des Mäßigungsrechtes geltend gemacht habe, habe es bei der Verpflichtung zur Leistung der vollen vereinbarten Vertragsstrafe zu bleiben. Im vorliegenden Fall hat aber im Gegensatz zur zitierten Entscheidung der Beklagte in seiner Berufung den Umstand gerügt, daß das Erstgericht nicht schon aufgrund der Bestreitung des Klagsanspruches auf das Mäßigungsrecht Bedacht genommen und die Gründe für dessen Anwendung mit den Parteien erörtert hat. Dafür, daß dem Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des Alleinvermittlungsauftrages Vollkaufmannseigenschaft zugekommen wäre und der Maklervertrag allenfalls als Handelsgeschäft vergleiche Kramer in Straube, HGB2 1, Rz 15, 17 zu Paragraphen 343,, 344 HGB) zu beurteilen wäre und deshalb das richterliche Mäßigungsrecht nicht in Betracht käme (Paragraphen 348,, 351 HGB), finden sich weder Parteibehauptungen noch sonstige Anhaltspunkte.
Das Gericht zweiter Instanz hat daher aufgrund einer nicht mit der nunmehr herrschenden Rechtsprechung im Einklang stehenden Rechtsansicht das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel und im Zusammenhang damit das Vorliegen eines Verfahrensmangels erster Instanz zu Unrecht verneint. Zur Behebung dieses Mangels waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren dem Beklagten Gelegenheit zu geben haben, die Gründe für die Anwendung des Mäßigungsrechtes und dessen Ausmaß darzulegen und der klagenden Partei die Möglichkeit einzuräumen haben, hiezu Stellung zu nehmen. Es wird sodann die behaupteten, für die Mäßigung sprechenden Kriterien einer Prüfung zu unterziehen und entsprechende Feststellungen zu treffen haben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, letzter Satz ZPO.