Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes vom Beklagten aus den Gründen des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO erhobene Revision ist entgegen der vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung vertretenen Meinung zwar zulässig, sie ist aber nicht berechtigt. Richtig ist, daß für die Bewertung des Streitgegenstandes einer Teilungsklage in sinngemäßer Anwendung des § 60 Abs 2 JN der Einheitswert der Liegenschaft maßgebend ist und eine Bindung des Obersten Gerichtshofes an eine darüber hinausgehende Bewertung durch das Berufungsgericht diesbezüglich nicht stattfindet (EvBl 1986/128; 6 Ob 707/87 u.a.). Die im § 500 Abs 2 Satz 2 ZPO für die Bewertung eines nicht in einem Geldbetrag bestehenden Streitgegenstandes angeordnete sinngemäße Anwendung der §§ 54 bis 60 JN gebietet bereits nach dem Wortlaut (§ 500 Abs 2 erster Halbsatz ZPO: "Besteht der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entscheidet, ...") und dem offensichtlichen Zweck dieser Vorschrift, daß es nicht auf den lediglich für die Zuständigkeit und die Gerichtsbesetzung maßgeblichen (Fasching, Lehrbuch Rz 258) Wert zum Zeitpunkt der Klagseinbringung (§ 54 Abs 1 JN), sondern auf jenen zum Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ankommen kann. Maßgeblich ist daher der letzte vor Fällung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ergangene Einheitswertbescheid (RZ 1981/61; vgl. auch EvBl 1986/128). Im Akt erliegt aber der vom Finanzamt Amstetten erlassene Bescheid vom 30.3.1983, mit welchem der Einheitswert der Liegenschaft auf S 303.000 erhöht worden ist. Die vom Beklagten erhobene Vollrevision ist daher zulässig.Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes vom Beklagten aus den Gründen des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2 und 4 ZPO erhobene Revision ist entgegen der vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung vertretenen Meinung zwar zulässig, sie ist aber nicht berechtigt. Richtig ist, daß für die Bewertung des Streitgegenstandes einer Teilungsklage in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 60, Absatz 2, JN der Einheitswert der Liegenschaft maßgebend ist und eine Bindung des Obersten Gerichtshofes an eine darüber hinausgehende Bewertung durch das Berufungsgericht diesbezüglich nicht stattfindet (EvBl 1986/128; 6 Ob 707/87 u.a.). Die im Paragraph 500, Absatz 2, Satz 2 ZPO für die Bewertung eines nicht in einem Geldbetrag bestehenden Streitgegenstandes angeordnete sinngemäße Anwendung der Paragraphen 54 bis 60 JN gebietet bereits nach dem Wortlaut (Paragraph 500, Absatz 2, erster Halbsatz ZPO: "Besteht der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entscheidet, ...") und dem offensichtlichen Zweck dieser Vorschrift, daß es nicht auf den lediglich für die Zuständigkeit und die Gerichtsbesetzung maßgeblichen (Fasching, Lehrbuch Rz 258) Wert zum Zeitpunkt der Klagseinbringung (Paragraph 54, Absatz eins, JN), sondern auf jenen zum Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ankommen kann. Maßgeblich ist daher der letzte vor Fällung der Entscheidung des Berufungsgerichtes ergangene Einheitswertbescheid (RZ 1981/61; vergleiche auch EvBl 1986/128). Im Akt erliegt aber der vom Finanzamt Amstetten erlassene Bescheid vom 30.3.1983, mit welchem der Einheitswert der Liegenschaft auf S 303.000 erhöht worden ist. Die vom Beklagten erhobene Vollrevision ist daher zulässig.
In der Sache ist davon auszugehen, daß der dem Teilhaber einer Gemeinschaft nach § 830 ABGB zustehende Anspruch auf deren Aufhebung nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein unbedingter ist, weil der Teilhaber sich grundsätzlich nur einen angemessenen Aufschub gefallen lassen muß (SZ 57/45 mwN). Er kann mit seinem Begehren nur dann nicht durchdringen, wenn die Teilung zur Unzeit oder zum Nachteil der übrigen begehrt wird. Hiebei handelt es sich um zwei selbständige Teilungshindernisse. "Unzeit" ist ein objektiver, außerhalb der Beteiligten bestehender und für alle Beteiligten in gleicher Weise wirkender Umstand, der die Teilung zwar nicht hindert, sie aber zur gegebenen Zeit unzweckmäßig und für beide Teile schädigend macht. Es muß sich also um einen vorübergehenden, absehbaren Ausnahmezustand handeln (JBl 1984, 431; SZ 57/45 u.a.; Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 6 zu § 830). Ob mit "Nachteil der übrigen" nur Gründe gemeint sind, die dem objektiven gemeinsamen Interesse entgegenstehen, oder auch subjektive Nachteile eines Teilhabers, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich gelöst (vgl. MietSlg 37.043 mwN). Jedenfalls muß es sich aber auch hier um solche Nachteile handeln, die in Bälde wegfallen oder beseitigt werden können (vgl. MietSlg 32.052, 35.059, 38.041; SZ 47/119; SZ 48/41; JBl 1984, 431; Gamerith a.a.O. Rdz 11 zu § 830). Für das Vorliegen derartiger Teilungshindernisse trifft den im Teilungsverfahren Beklagten die Behauptungs- und Beweispflicht (MietSlg 32.046, 34.068, 37.043 u.a.).In der Sache ist davon auszugehen, daß der dem Teilhaber einer Gemeinschaft nach Paragraph 830, ABGB zustehende Anspruch auf deren Aufhebung nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein unbedingter ist, weil der Teilhaber sich grundsätzlich nur einen angemessenen Aufschub gefallen lassen muß (SZ 57/45 mwN). Er kann mit seinem Begehren nur dann nicht durchdringen, wenn die Teilung zur Unzeit oder zum Nachteil der übrigen begehrt wird. Hiebei handelt es sich um zwei selbständige Teilungshindernisse. "Unzeit" ist ein objektiver, außerhalb der Beteiligten bestehender und für alle Beteiligten in gleicher Weise wirkender Umstand, der die Teilung zwar nicht hindert, sie aber zur gegebenen Zeit unzweckmäßig und für beide Teile schädigend macht. Es muß sich also um einen vorübergehenden, absehbaren Ausnahmezustand handeln (JBl 1984, 431; SZ 57/45 u.a.; Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 6 zu Paragraph 830,). Ob mit "Nachteil der übrigen" nur Gründe gemeint sind, die dem objektiven gemeinsamen Interesse entgegenstehen, oder auch subjektive Nachteile eines Teilhabers, wird in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich gelöst vergleiche MietSlg 37.043 mwN). Jedenfalls muß es sich aber auch hier um solche Nachteile handeln, die in Bälde wegfallen oder beseitigt werden können vergleiche MietSlg 32.052, 35.059, 38.041; SZ 47/119; SZ 48/41; JBl 1984, 431; Gamerith a.a.O. Rdz 11 zu Paragraph 830,). Für das Vorliegen derartiger Teilungshindernisse trifft den im Teilungsverfahren Beklagten die Behauptungs- und Beweispflicht (MietSlg 32.046, 34.068, 37.043 u.a.).
Im übrigen normiert § 843 ABGB den Vorrang der Naturalteilung. Diese ist somit nach dem Gesetz die Regel, die Zivilteilung die Ausnahme, deren Voraussetzungen jene Partei zu beweisen hat, die sie begehrt (MietSlg 31.063, 32.057, 36.056 u.a.; Gamerith a.a.O. Rdz 1 zu § 843). Naturalteilung ist die Zerlegung einer gemeinschaftlichen Sache in Teile von annähernd gleicher Beschaffenheit, so daß die Summe der Werte der Teile dem Wert der ungeteilten Sache gleichkommt (ImmZ 1973, 302; MietSlg 35.064; SZ 56/10 u.v.a.; Klang in Klang2 III 1123, 1125; Gamerith a.a.O. Rdz 2 zu § 843). Sie ist daher nur dann möglich, wenn die Sache ohne wesentliche Wertminderung geteilt werden kann und rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Sie ist tunlich, wenn eine Sache ohne Notwendigkeit eines unverhältnismäßig großen Wertausgleiches in Teile zerlegt werden kann, so daß der Wert des Ganzen in den Teilen erhalten bleibt. Jeder Miteigentümer muß dabei einen Teil annähernd gleicher Beschaffenheit und seiner Quote entsprechenden Wertes erhalten. Nur geringfügige Wertunterschiede können in Geld ausgeglichen werden, weil die vom Gesetz bevorzugte Realteilung sonst nur in den seltensten Fällen verwirklicht werden könnte (MietSlg 35.064, 36.056, 37.046 u.a.; Klang a.a.O. 1125; Gamerith a.a.O.).Im übrigen normiert Paragraph 843, ABGB den Vorrang der Naturalteilung. Diese ist somit nach dem Gesetz die Regel, die Zivilteilung die Ausnahme, deren Voraussetzungen jene Partei zu beweisen hat, die sie begehrt (MietSlg 31.063, 32.057, 36.056 u.a.; Gamerith a.a.O. Rdz 1 zu Paragraph 843,). Naturalteilung ist die Zerlegung einer gemeinschaftlichen Sache in Teile von annähernd gleicher Beschaffenheit, so daß die Summe der Werte der Teile dem Wert der ungeteilten Sache gleichkommt (ImmZ 1973, 302; MietSlg 35.064; SZ 56/10 u.v.a.; Klang in Klang2 römisch III 1123, 1125; Gamerith a.a.O. Rdz 2 zu Paragraph 843,). Sie ist daher nur dann möglich, wenn die Sache ohne wesentliche Wertminderung geteilt werden kann und rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Sie ist tunlich, wenn eine Sache ohne Notwendigkeit eines unverhältnismäßig großen Wertausgleiches in Teile zerlegt werden kann, so daß der Wert des Ganzen in den Teilen erhalten bleibt. Jeder Miteigentümer muß dabei einen Teil annähernd gleicher Beschaffenheit und seiner Quote entsprechenden Wertes erhalten. Nur geringfügige Wertunterschiede können in Geld ausgeglichen werden, weil die vom Gesetz bevorzugte Realteilung sonst nur in den seltensten Fällen verwirklicht werden könnte (MietSlg 35.064, 36.056, 37.046 u.a.; Klang a.a.O. 1125; Gamerith a.a.O.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, daß die Vorinstanzen zu Recht das Bestehen der vom Beklagten eingewendeten Teilungshindernisse verneint haben:
Soweit der Beklagte nämlich aus einer beabsichtigten Widmungsänderung der zur Liegenschaft gehörigen Grundstücke gemäß dem vorläufigen Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde Ybbsitz das Vorliegen einer "Unzeit" abgeleitet hat, ist er auf die Feststellung zu verweisen, wonach der Flächenwidmungsplan am 20.4.1984 vom Amt der Niederösterreichischen Landesregierung genehmigt wurde und in Rechtskraft erwachsen ist. Dessen Abänderung ist in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Dem Beklagten ist daher insoweit der Beweis für das Vorliegen eines bloß vorübergehenden, absehbaren Ausnahmezustandes nicht gelungen.
Entgegen seiner in der Revision aufrecht erhaltenen Meinung ist auch der von ihm eingewendete Mangel entsprechender Mittel zum Erwerb der ganzen Liegenschaft nach ständiger Rechtsprechung weder als Nachteil noch als Unzeit zu qualifizieren (MietSlg 32.045, 35.066, 38.043 u.v.a.).
Das Schwergewicht der Revision liegt aber in der weiteren Verfolgung des vom Beklagten geltend gemachten Teilungshindernisses, welches aus dem aufrechten Bestand eines Benützungsrechtes der hochbetagten Mutter des Klägers an der Liegenschaft samt Haus gemäß der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 in Verbindung mit dem Leibrentenvertrag vom 4.2.1981 und dessen Ergänzung vom 1.7.1982 abgeleitet wurde. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Vorinstanzen zutrifft, bei dem in der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 der Hilde M*** vom Kläger lebenslänglich eingeräumten alleinigen und ausschließlichen Benützungsrecht an der gesamten Liegenschaft sowie dem darauf befindlichen Wohnhaus habe es sich um eine vertragliche Gebrauchsregelung unter Miteigentümern gehandelt (vgl. dazu Gamerith a. a.O. Rdz 3 und 4 zu § 834), oder ob damit der Hilde M*** ein einer persönlichen Dienstbarkeit inhaltlich ähnliches Recht gewährt werden sollte. Der Beklagte hat nämlich gar nicht behauptet, daß der übereinstimmende Parteiwille des Klägers und seiner Mutter bei Abschluß der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 auf die Einräumung und Verbücherung eines dinglichen Gebrauchs-(§§ 504 ff ABGB), Fruchtgenuß-(§§ 509 ff ABGB) oder Wohnungsrechtes (§§ 521 f ABGB) gerichtet gewesen wäre. Nach den Feststellungen war eine derartige Verbücherung im Vertragstext auch weder vorgesehen noch ist sie durchgeführt worden. Die Vereinbarung konnte daher in jedem Falle nur obligatorische Rechte der Hilde M*** begründen (zurDas Schwergewicht der Revision liegt aber in der weiteren Verfolgung des vom Beklagten geltend gemachten Teilungshindernisses, welches aus dem aufrechten Bestand eines Benützungsrechtes der hochbetagten Mutter des Klägers an der Liegenschaft samt Haus gemäß der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 in Verbindung mit dem Leibrentenvertrag vom 4.2.1981 und dessen Ergänzung vom 1.7.1982 abgeleitet wurde. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Vorinstanzen zutrifft, bei dem in der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 der Hilde M*** vom Kläger lebenslänglich eingeräumten alleinigen und ausschließlichen Benützungsrecht an der gesamten Liegenschaft sowie dem darauf befindlichen Wohnhaus habe es sich um eine vertragliche Gebrauchsregelung unter Miteigentümern gehandelt vergleiche dazu Gamerith a. a.O. Rdz 3 und 4 zu Paragraph 834,), oder ob damit der Hilde M*** ein einer persönlichen Dienstbarkeit inhaltlich ähnliches Recht gewährt werden sollte. Der Beklagte hat nämlich gar nicht behauptet, daß der übereinstimmende Parteiwille des Klägers und seiner Mutter bei Abschluß der Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 auf die Einräumung und Verbücherung eines dinglichen Gebrauchs-(Paragraphen 504, ff ABGB), Fruchtgenuß-(Paragraphen 509, ff ABGB) oder Wohnungsrechtes (Paragraphen 521, f ABGB) gerichtet gewesen wäre. Nach den Feststellungen war eine derartige Verbücherung im Vertragstext auch weder vorgesehen noch ist sie durchgeführt worden. Die Vereinbarung konnte daher in jedem Falle nur obligatorische Rechte der Hilde M*** begründen (zur
Benützungsvereinbarung zwischen Miteigentümern: Gamerith a.a.O. Rdz 4 zu § 834; zur Einräumung eines einer persönlichenBenützungsvereinbarung zwischen Miteigentümern: Gamerith a.a.O. Rdz 4 zu Paragraph 834 ;, zur Einräumung eines einer persönlichen
Dienstbarkeit inhaltlich ähnlichen Rechtes ohne Verbücherung:
Petrasch in Rummel, ABGB Rdz 1 zu § 509 und Rdz 3 zu § 521). Da auf derartige Dauerschuldverhältnisse aber die Bestimmung des § 1120 ABGB nicht anwendbar ist, kann dann, wenn der eine Miteigentümer und Vertragspartner (hier: Hilde M***) seine Anteile an einen Dritten (hier: an den Beklagten) veräußert (hier: mit Leibrentenvertrag vom 4.2.1981) und damit lediglich eine Einzelrechtsnachfolge eintritt, der verbleibende Miteigentümer und Vertragspartner (hier: der Kläger) selbst bei Überbindung der Nutzungsregelung an den neuen Miteigentümer im Veräußerungsvertrag an die seinerzeit getroffene Nutzungsvereinbarung nur dann gebunden bleiben, wenn er dieser Vereinbarung durch Vertragsübernahme ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt (vgl. MietSlg 33.075/22). Die sich allenfalls aus der gemeinsamen Geschäftsgrundlage der seinerzeitigen Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 ergebende Bindung auch neuen Miteigentümern gegenüber und damit die Zustimmung zur Vertragsübernahme durch den Kläger als verbliebenen Miteigentümer wäre vom Beklagten zu behaupten und zu beweisen gewesen. Einen solchen Beweis hat er aber mangels entsprechender Behauptungen auch nicht durch die Namhaftmachung der Zeugin Hilde M*** angetreten, weshalb deren unterbliebene Einvernahme schon wegen fehlender rechtlicher Relevanz des durch sie zu erweisenden Beweisthemas keinen Verfahrensmangel zu begründen vermochte.Petrasch in Rummel, ABGB Rdz 1 zu Paragraph 509 und Rdz 3 zu Paragraph 521,). Da auf derartige Dauerschuldverhältnisse aber die Bestimmung des Paragraph 1120, ABGB nicht anwendbar ist, kann dann, wenn der eine Miteigentümer und Vertragspartner (hier: Hilde M***) seine Anteile an einen Dritten (hier: an den Beklagten) veräußert (hier: mit Leibrentenvertrag vom 4.2.1981) und damit lediglich eine Einzelrechtsnachfolge eintritt, der verbleibende Miteigentümer und Vertragspartner (hier: der Kläger) selbst bei Überbindung der Nutzungsregelung an den neuen Miteigentümer im Veräußerungsvertrag an die seinerzeit getroffene Nutzungsvereinbarung nur dann gebunden bleiben, wenn er dieser Vereinbarung durch Vertragsübernahme ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt vergleiche MietSlg 33.075/22). Die sich allenfalls aus der gemeinsamen Geschäftsgrundlage der seinerzeitigen Benützungsvereinbarung vom 31.8.1973 ergebende Bindung auch neuen Miteigentümern gegenüber und damit die Zustimmung zur Vertragsübernahme durch den Kläger als verbliebenen Miteigentümer wäre vom Beklagten zu behaupten und zu beweisen gewesen. Einen solchen Beweis hat er aber mangels entsprechender Behauptungen auch nicht durch die Namhaftmachung der Zeugin Hilde M*** angetreten, weshalb deren unterbliebene Einvernahme schon wegen fehlender rechtlicher Relevanz des durch sie zu erweisenden Beweisthemas keinen Verfahrensmangel zu begründen vermochte.
Zu Unrecht bekämpft der Beklagte schließlich auch noch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes über die im vorliegenden Fall von diesem bejahte Untunlichkeit der Realteilung. Aufgrund der festgestellten Verkehrswerte der durch die technisch einzig in Betracht kommende Teilungsmöglichkeit entstehenden beiden Grundstücke von S 503.000 und S 877.000 hätten nach den Miteigentumsquoten der Parteien vom Gesamtwert im Betrage von S 1,380.000 auf den Kläger S 552.000 und auf den Beklagten S 28.000 zu entfallen, weshalb ein Wertausgleich von S 49.000 erforderlich wäre (vgl zur Berechnung SZ 56/10). Beträgt aber der zum Wertausgleich erforderliche Betrag nicht einmal 3,5 % (hier: 3,36 %) des Gesamtwertes der aufzuteilenden Liegenschaft (hier: S 1,457.000), ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - von einem "geringfügigen Wertunterschied" auszugehen (MietSlg 37.046). Daß die Summe der Werte der Teile (hier S 1,380.000) hinter dem Wert der ungeteilten Liegenschaft (hier S 1,457.000) um S 77.000 (= 5,28 %) zurückbleibt, kann die Realteilung für sich allein betrachtet im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichtes noch nicht untunlich machen, weil ein derartiger Wertverlust im allgemeinen bei einer Realteilung als noch nicht wesentlich hingenommen werden müßte. Es wird ja lediglich eine annähernde Gleichwertigkeit vor und nach der Teilung erfordert. Das Berufungsgericht hat aber entgegen der Ansicht des Beklagten zutreffend erkannt, daß die beiden durch die Ralteilung entstehenden Grundstücke keine annähernd gleiche Beschaffenheit aufweisen und die Naturalteilung deshalb scheitern muß. Während nämlich der Beklagte danach den überwiegenden, unmittelbar am Zufahrtsweg zur jetzigen Gesamtliegenschaft gelegenen Grundstreifen mit dem Wohnhaus erhalten würde, entfiele auf den Kläger der restliche, im wesentlichen unbebaute Liegenschaftsteil in Form eines noch nicht auf geschlossenen "Fahnengrundstückes", welches nur im oberen und unteren Teil die Widmung als "Bauland-Wohnungsgebiet" aufweist, dazwischen aber ein Streifen von insgesamt 2.209 m2 mit der Widmung "Gründland-Landwirtschaft" liegt. Die Frage, ob zwischen einem mit einem Haus bebauten Grundstück und einem - sogar zur Gänze in Bauland gelegenen - noch nicht aufgeschlossenen Gartengrundstück eine annähernd gleiche Beschaffenheit besteht, konnte im Falle der Entscheidung SZ 56/10 noch offenbleiben. Sie ist aber im vorliegenden Fall aufgrund folgender zusätzlicher Besonderheiten zu verneinen, so daß sie auch hier nicht grundsätzlich beantwortet werden muß. Die Liegenschaft weist nämlich erst, beginnend von der südlichen der beiden Terrassen ausgehend, in Südrichtung ein kontinuierliches Gefälle von etwa 10 %, stellenweise auch darüber, auf. Danach entfiele nach der Realteilung an den Kläger überwiegend gerade jene Fläche mit der festgestellten starken Hangneigung. Überdies wäre eine Bebauung des dem Kläger zukommenden Liegenschaftsteiles nur entweder nahe dem an den Beklagten fallenden Teil, das heißt auch nahe dem Wohnhaus, oder aber nächst dem südlichen Ende der Liegenschaft, möglich. In beiden Fällen wären aber noch beträchtliche Erschließungsaufwendungen zu gewärtigen, und zwar entweder durch die Beseitigung des vorhandenen Schwimmbeckens oder aber wegen der Lage des Objektes wesentlich unterhalb des Niveaus der Zufahrtsstraße. Unter diesen Umständen kann daher nicht mehr von einer annähernd gleichen Beschaffenheit der durch die Realteilung entstehenden beiden Grundflächen gesprochen werden, weshalb die rein technisch mögliche Aufteilung schon wegen rechtlicher Untunlichkeit scheitern muß. Ob sie im Hinblick auf die Bestimmung des § 11 Abs 2 der NÖ. Bauordnung überhaupt rechtlich zulässig wäre und hiefür eine behördliche Genehmigung erreicht werden könnte, brauchte daher nicht mehr näher geprüft zu werden. Das Berufungsgericht hat somit auch die vom Beklagten beantragte Einholung einer diesbezüglichen Auskunft der Marktgemeinde Ybbsitz zutreffend als rechtlich unerheblich und damit für entbehrlich gehalten.Zu Unrecht bekämpft der Beklagte schließlich auch noch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes über die im vorliegenden Fall von diesem bejahte Untunlichkeit der Realteilung. Aufgrund der festgestellten Verkehrswerte der durch die technisch einzig in Betracht kommende Teilungsmöglichkeit entstehenden beiden Grundstücke von S 503.000 und S 877.000 hätten nach den Miteigentumsquoten der Parteien vom Gesamtwert im Betrage von S 1,380.000 auf den Kläger S 552.000 und auf den Beklagten S 28.000 zu entfallen, weshalb ein Wertausgleich von S 49.000 erforderlich wäre vergleiche zur Berechnung SZ 56/10). Beträgt aber der zum Wertausgleich erforderliche Betrag nicht einmal 3,5 % (hier: 3,36 %) des Gesamtwertes der aufzuteilenden Liegenschaft (hier: S 1,457.000), ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - von einem "geringfügigen Wertunterschied" auszugehen (MietSlg 37.046). Daß die Summe der Werte der Teile (hier S 1,380.000) hinter dem Wert der ungeteilten Liegenschaft (hier S 1,457.000) um S 77.000 (= 5,28 %) zurückbleibt, kann die Realteilung für sich allein betrachtet im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichtes noch nicht untunlich machen, weil ein derartiger Wertverlust im allgemeinen bei einer Realteilung als noch nicht wesentlich hingenommen werden müßte. Es wird ja lediglich eine annähernde Gleichwertigkeit vor und nach der Teilung erfordert. Das Berufungsgericht hat aber entgegen der Ansicht des Beklagten zutreffend erkannt, daß die beiden durch die Ralteilung entstehenden Grundstücke keine annähernd gleiche Beschaffenheit aufweisen und die Naturalteilung deshalb scheitern muß. Während nämlich der Beklagte danach den überwiegenden, unmittelbar am Zufahrtsweg zur jetzigen Gesamtliegenschaft gelegenen Grundstreifen mit dem Wohnhaus erhalten würde, entfiele auf den Kläger der restliche, im wesentlichen unbebaute Liegenschaftsteil in Form eines noch nicht auf geschlossenen "Fahnengrundstückes", welches nur im oberen und unteren Teil die Widmung als "Bauland-Wohnungsgebiet" aufweist, dazwischen aber ein Streifen von insgesamt 2.209 m2 mit der Widmung "Gründland-Landwirtschaft" liegt. Die Frage, ob zwischen einem mit einem Haus bebauten Grundstück und einem - sogar zur Gänze in Bauland gelegenen - noch nicht aufgeschlossenen Gartengrundstück eine annähernd gleiche Beschaffenheit besteht, konnte im Falle der Entscheidung SZ 56/10 noch offenbleiben. Sie ist aber im vorliegenden Fall aufgrund folgender zusätzlicher Besonderheiten zu verneinen, so daß sie auch hier nicht grundsätzlich beantwortet werden muß. Die Liegenschaft weist nämlich erst, beginnend von der südlichen der beiden Terrassen ausgehend, in Südrichtung ein kontinuierliches Gefälle von etwa 10 %, stellenweise auch darüber, auf. Danach entfiele nach der Realteilung an den Kläger überwiegend gerade jene Fläche mit der festgestellten starken Hangneigung. Überdies wäre eine Bebauung des dem Kläger zukommenden Liegenschaftsteiles nur entweder nahe dem an den Beklagten fallenden Teil, das heißt auch nahe dem Wohnhaus, oder aber nächst dem südlichen Ende der Liegenschaft, möglich. In beiden Fällen wären aber noch beträchtliche Erschließungsaufwendungen zu gewärtigen, und zwar entweder durch die Beseitigung des vorhandenen Schwimmbeckens oder aber wegen der Lage des Objektes wesentlich unterhalb des Niveaus der Zufahrtsstraße. Unter diesen Umständen kann daher nicht mehr von einer annähernd gleichen Beschaffenheit der durch die Realteilung entstehenden beiden Grundflächen gesprochen werden, weshalb die rein technisch mögliche Aufteilung schon wegen rechtlicher Untunlichkeit scheitern muß. Ob sie im Hinblick auf die Bestimmung des Paragraph 11, Absatz 2, der NÖ. Bauordnung überhaupt rechtlich zulässig wäre und hiefür eine behördliche Genehmigung erreicht werden könnte, brauchte daher nicht mehr näher geprüft zu werden. Das Berufungsgericht hat somit auch die vom Beklagten beantragte Einholung einer diesbezüglichen Auskunft der Marktgemeinde Ybbsitz zutreffend als rechtlich unerheblich und damit für entbehrlich gehalten.
Die Revision mußte demgemäß erfolglos bleiben.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die Voraussetzungen für die vom Kläger angesprochene Entlohnung über das Maß des Tarifes gemäß § 21 Abs 1 RATG waren jedoch nicht gegeben.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die Voraussetzungen für die vom Kläger angesprochene Entlohnung über das Maß des Tarifes gemäß Paragraph 21, Absatz eins, RATG waren jedoch nicht gegeben.