Begründung:
Der Kläger begehrt als Eigentümer des Hauses ***** von der beklagten Partei als Mieterin des Geschäftslokales top 1 und 2 an rückständigem Mietzins (nach Klagsausdehnung zuletzt) S 72.282,60 samt Anhang sowie die Räumung des Bestandobjektes. Die beklagte Partei sei grob fahrlässig mit fälligen Mietzinsen für September 1993 bis einschließlich Feber 1994 in Rückstand. Der Kläger erklärte die Auflösung des Mietverhältnisses gemäß § 1118 ABGB. Nach Zahlung der Mietzinse für September und Oktober 1993 schränkte er um diese Beträge ein, dehnte im Zuge des Verfahrens aber sein Begehren um weiter aufgelaufene Mietzinse für die Monate März 1994 bis einschließlich Juni 1994 aus. Die beklagte Partei sei auch zur Räumung des Geschäftslokales verpflichtet.Der Kläger begehrt als Eigentümer des Hauses ***** von der beklagten Partei als Mieterin des Geschäftslokales top 1 und 2 an rückständigem Mietzins (nach Klagsausdehnung zuletzt) S 72.282,60 samt Anhang sowie die Räumung des Bestandobjektes. Die beklagte Partei sei grob fahrlässig mit fälligen Mietzinsen für September 1993 bis einschließlich Feber 1994 in Rückstand. Der Kläger erklärte die Auflösung des Mietverhältnisses gemäß Paragraph 1118, ABGB. Nach Zahlung der Mietzinse für September und Oktober 1993 schränkte er um diese Beträge ein, dehnte im Zuge des Verfahrens aber sein Begehren um weiter aufgelaufene Mietzinse für die Monate März 1994 bis einschließlich Juni 1994 aus. Die beklagte Partei sei auch zur Räumung des Geschäftslokales verpflichtet.
Der Kläger benamte als beklagte Partei eine "Ro***** Schmi***** GesmbH & Co KG. Nach Zustellung der Klagsgleichschrift an die so bezeichnete Partei schritt für diese bei der ersten Tagsatzung durch seine Kanzleikraft ein Rechtsanwalt unter Berufung auf eine ihm erteilte Vollmacht ein.
Die Beklagte bestritt dem Grunde und der Höhe nach, es bestehe kein Rückstand. Sie sei passiv nicht legitimiert, Mieter sei vielmehr ihr Geschäftsführer Ro***** S*****, welchem die Mietzinse persönlich vorgeschrieben worden seien und die dieser auch persönlich bezahlt habe. Vor Schluß der mündlichen Verhandlung brachte die beklagte Partei vor, Ro***** Schmi***** sei aufgrund einer Zusatzvereinbarung ein Weitergaberecht für das Mietobjekt befristet bis 31.12.1994 eingeräumt worden. Wegen eines Unfalles des Geschäftsführers der Beklagten und daran anschließende Arbeitsunfähigkeit, die den Weiterbetrieb des Kaffeehauses im Mietobjekt verhindert habe, liege auch kein grobes Verschulden an den aufgelaufenen Mietzinsrückständen vor.
Nachdem das Erstgericht das Verfahren zur Vorlage der behaupteten Zusatzvereinbarung, von Firmenbuchauszügen sowie der Krankengeschichte des Geschäftsführer Ro***** Schmi***** binnen drei Wochen gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossen hatte, brachte der Beklagtenvertreter unter Vorlage unter anderem von Firmenbuchauszügen vor, die beklagte Partei sei passiv nicht legitimiert. Weder eine Helmut S***** GesmbH Nachdem das Erstgericht das Verfahren zur Vorlage der behaupteten Zusatzvereinbarung, von Firmenbuchauszügen sowie der Krankengeschichte des Geschäftsführer Ro***** Schmi***** binnen drei Wochen gemäß Paragraph 193, Absatz 3, ZPO geschlossen hatte, brachte der Beklagtenvertreter unter Vorlage unter anderem von Firmenbuchauszügen vor, die beklagte Partei sei passiv nicht legitimiert. Weder eine Helmut S***** GesmbH & Co KG, die im Mietvertrag als Mieterin bezeichnet worden sei, noch auch eine Ro***** Schmi***** GesmbH & Co KG seien je protokolliert worden, die Ro***** Schmi***** GesmbH sei bereits am 25.2.1992 gelöscht worden. Seither seien Mietzinsvorschreibungen an Ro***** Schmi*****erfolgt und auch von diesem bezahlt worden. Der beklagten Partei fehle es an der Parteifähigkeit.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte fest, daß der Hausverwalter des Hauseigentümers am 3.12.1984 mit der Firma Helmut S***** GesmbH & Co KG einen Mietvertrag über das Geschäftslokal top 1 und 2 im Haus S***** abgeschlossen hat. In einer Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag ohne Datum vereinbarten die Parteien einen Kündigungsverzicht für den Fall der Nichtbenützung oder Weitergabe bzw Untervermietung sowie ein einmaliges Weitergaberecht unter bestimmten Bedingungen. Am 18.9.1986 erfolgte eine weitere Vertragsergänzung, wonach die Mieterin nur solche Nachmieter namhaft machen könne, die sich vor Abschluß eines neuen Mietvertrags verpflichteten, sämtliche gegen die Helmut S***** GesmbH & Co KG bestehenden Forderungen seitens der E***** Bank ohne Einschränkung zu übernehmen. Das Weitergaberecht wurde ohne Untervermietrecht bis 31.12.1991 verlängert, soferne die aushaftenden Rückstände samt Zinsen und Spesen an die Hausverwaltung bezahlt werden.
Am 28.10.1986 beantragte die Helmut S***** GesmbH & Co KG beim Handelsgericht Wien die Eintragung des Ausscheidens der bisherigen Komplementärin Helmut S***** GesmbH sowie der Kommanditistin Maria S*****, die Eintragung der Ro***** Schmi***** GesmbH als neuer Komplementärin sowie die Übernahme der Kommanditeinlage der Maria S***** durch den schon bisherigen Komanditisten Ro***** Schmi***** und die Eintragung der Änderung der Firma in R***** Schmi***** GesmbH & Co KG. Nach einem Verbesserungsauftrag durch das Firmenbuchgericht wurde dieser Antrag in der Folge wieder zurückgezogen.
Die Mieterin betrieb unter der Firma Ro***** Schmi***** GesmbH & Co KG im gemieteten Lokal ein Kaffeehaus, zahlte aber die vorgeschriebenen Mieten von Juli 1992 bis einschließlich Juni 1994 mit Ausnahme der Mietzinse für August 1992 sowie September und Oktober 1993 nicht. Nach Punkt XVI des Mietvertrages ist die Mieterin verpflichtet, "den jeweiligen handelsrechtlichen und gewerberechtlichen Geschäftsführer mit Namen und Anschrift der Hausverwaltung bekanntzugeben, dies unter gleichzeitiger Verbindung mit der Bekanntgabe der für die Mieterin gültigen Zustelladresse, lautend auf eine natürliche Person mit Wohnsitz und Anschrift in Österreich, mit der Wirkung, daß alle diesen Vertrag betreffenden Schreiben, Ladungen, Urteile und Bescheide und sonstigen Benachrichtigungen der eingeschriebenen Zustellung an diese Adresse der Mieterin als zugekommen gelten." In den vorgedruckten Erlagscheinen für die Mietzinszahlungen waren neben den aufgeschlüsselten Mietzinsen und Betriebskosten die Adresse des Mietobjektes sowie der Name Ro***** Schmi***** vermerkt. Co KG im gemieteten Lokal ein Kaffeehaus, zahlte aber die vorgeschriebenen Mieten von Juli 1992 bis einschließlich Juni 1994 mit Ausnahme der Mietzinse für August 1992 sowie September und Oktober 1993 nicht. Nach Punkt römisch XVI des Mietvertrages ist die Mieterin verpflichtet, "den jeweiligen handelsrechtlichen und gewerberechtlichen Geschäftsführer mit Namen und Anschrift der Hausverwaltung bekanntzugeben, dies unter gleichzeitiger Verbindung mit der Bekanntgabe der für die Mieterin gültigen Zustelladresse, lautend auf eine natürliche Person mit Wohnsitz und Anschrift in Österreich, mit der Wirkung, daß alle diesen Vertrag betreffenden Schreiben, Ladungen, Urteile und Bescheide und sonstigen Benachrichtigungen der eingeschriebenen Zustellung an diese Adresse der Mieterin als zugekommen gelten." In den vorgedruckten Erlagscheinen für die Mietzinszahlungen waren neben den aufgeschlüsselten Mietzinsen und Betriebskosten die Adresse des Mietobjektes sowie der Name Ro***** Schmi***** vermerkt.
Am 13.9.1993 erlitt Ro***** Schmi***** einen offenen Bruch des rechten Unterschenkels. Am 21.9.1993 wurde er in häusliche Pflege entlassen und unterzog sich in der Folge mehreren ambulanten Röntgenkontrollen. Er war nur mit Stützkrücken beschränkt mobil. Obwohl im Kaffeehaus bis zum Unfall zwei Angestellten beschäftigt waren, stellte Ro***** Schmi***** noch im September den Betrieb ein und sucht seither einen Käufer für das Lokal bzw das Unternehmen. Die Mietzinse für September und Oktober 1993 wurden am 1.10.1993 gezahlt. Der Mietzinsrückstand in einem weit über das geltend gemachte Ausmaß hinausgehenden Umfang wurde von Ro***** Schmi***** zugestanden.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, das Vorbringen der Beklagten und die nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegten Urkunden seien nur so weit zu berücksichtigen, als sie vom Vorbringen vor Schluß der mündlichen Verhandlung gedeckt seien. Der Einwand der mangelnden Passivlegitimation sei im übrigen aber auch nicht berechtigt. Ro***** Schmi***** sei nach dem Inhalt der vorliegenden Urkunden nicht persönlich Mieter geworden, die Mietzinsvorschreibungen unter Anführung seines Namens entspreche Punkt XVI des Mietvertrages. Eine konkludente Änderung in der Person des Mieters sei nicht anzunehmen. Ein Wechsel auf Mieterseite erfordere eine Parteieneinigung, eine solche sei ebensowenig behauptet worden wie die Erfüllung der Bedingungen für die Ausübung des Weitergaberechtes. Eine Kommanditgesellschaft entstehe nicht durch die Eintragung, sondern durch die Aufnahme des Geschäftsbetriebes. Eine spätere Löschung der Komplementär GesmbH ändere nichts an deren weiterer Existenz, weil die GesmbH nach ihrer allfälligen Löschung solange als bestehend anzusehen sei, als Rechte und Pflichten fortdauerten.Rechtlich führte das Erstgericht aus, das Vorbringen der Beklagten und die nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegten Urkunden seien nur so weit zu berücksichtigen, als sie vom Vorbringen vor Schluß der mündlichen Verhandlung gedeckt seien. Der Einwand der mangelnden Passivlegitimation sei im übrigen aber auch nicht berechtigt. Ro***** Schmi***** sei nach dem Inhalt der vorliegenden Urkunden nicht persönlich Mieter geworden, die Mietzinsvorschreibungen unter Anführung seines Namens entspreche Punkt römisch XVI des Mietvertrages. Eine konkludente Änderung in der Person des Mieters sei nicht anzunehmen. Ein Wechsel auf Mieterseite erfordere eine Parteieneinigung, eine solche sei ebensowenig behauptet worden wie die Erfüllung der Bedingungen für die Ausübung des Weitergaberechtes. Eine Kommanditgesellschaft entstehe nicht durch die Eintragung, sondern durch die Aufnahme des Geschäftsbetriebes. Eine spätere Löschung der Komplementär GesmbH ändere nichts an deren weiterer Existenz, weil die GesmbH nach ihrer allfälligen Löschung solange als bestehend anzusehen sei, als Rechte und Pflichten fortdauerten.
Eine Beschlußfassung nach § 33 MRG habe im Hinblick auf das Zugeständnis des vom Kläger behaupteten Mietzinsrückstandes unterbleiben können.Eine Beschlußfassung nach Paragraph 33, MRG habe im Hinblick auf das Zugeständnis des vom Kläger behaupteten Mietzinsrückstandes unterbleiben können.
Die Beklagte treffe auch ein grobes Verschulden am qualifizierten Zinsrückstand, der bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht abgedeckt worden sei. Die Stillegung des Betriebes mit zwei Angestellten durch mehr als eindreiviertel Jahre sei durch den Unfall nicht zu rechtfertigen. Die Voraussetzungen des § 1118 ABGB lägen vor, die Beklagte sei zur Räumung verpflichtet.Die Beklagte treffe auch ein grobes Verschulden am qualifizierten Zinsrückstand, der bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht abgedeckt worden sei. Die Stillegung des Betriebes mit zwei Angestellten durch mehr als eindreiviertel Jahre sei durch den Unfall nicht zu rechtfertigen. Die Voraussetzungen des Paragraph 1118, ABGB lägen vor, die Beklagte sei zur Räumung verpflichtet.
Gegen dieses Urteil erhob die beklagte Partei Berufung.
Ro***** Schmi***** erklärte am letzten Tag der Berufungsfrist mit Schriftsatz seinen Beitritt als Nebenintervenient auf seiten der beklagten Partei, an deren Obsiegen er ein rechtliches Interesse habe, weil er selbst Mieter des gegenständlichen Lokales, die beklagte Partei hingegen nicht passiv legitimiert sei, und erhob ebenfalls eine Berufung gegen das Ersturteil.
Das Berufungsgericht wies in zwei getrennten Beschlüssen die Berufung der beklagten Partei sowie den Beitritt des Ro***** Schmi***** als Nebenintervenient und dessen Berufung zurück.
Rechtlich führte es zur Berufung der beklagten Partei aus, der Berufung mangle es an der Prozeßvoraussetzung der Vertretungsbefugnis des namens der Beklagten einschreitenden Rechtsanwaltes. Der für die Beklagte handelnde Rechtsanwalt habe in der Berufungsverhandlung vorgebracht, die Vollmacht für die Vertretung im gegenständlichen Prozeß durch den Geschäftsführer der KG Ro***** Schmi***** erhalten zu haben. Aus den Firmenbuchauszügen ergebe sich, daß die Ro***** Schmi***** GesmbH, die Komplementärin der beklagten Partei, nach § 2 Amtslöschungsgesetz am 25.2.1992 gelöscht worden sei. Die Komplementärin der beklagten Partei sei mit der Eintragung der Löschung - konstitutiv - aufgelöst. Im Falle einer Auflösung gemäß § 2 Abs 1 Amtslöschungsgesetz habe in der Regel eine Liquidation zu unterbleiben, weil infolge der Auflösung wegen Vermögenslosigkeit kein zu liquidierendes Vermögen vorhanden sei. Nach § 2 Abs 3 Amtslöschungsgesetz finde jedoch eine Liquidation dann statt, wenn sich nach Löschung das Vorhandensein von Vermögen herausstelle, das der Verteilung unterliege. In diesem Fall seien Liquidatoren auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen. Daraus folge, daß nach Eintragung der Löschung gemäß § 2 ALG eine Vertretungsbefugnis des bisherigen Geschäftsführers einer GesmbH nicht stattfinde und eine Vertretung der GesmbH nur durch einen vom Registergericht zu bestellenden Liquidator in Betracht komme. Mangels einer Bestellung zum Liquidator sei eine Vertretungsmacht des bisherigen Geschäftsführers Ro***** Schmi***** für die Komplementärin der Beklagten nach dem 25.2.1992 nicht mehr gegeben. Die erst nach Klagszustellung im Jahr 1994 erteilte Prozeßvollmacht an den einschreitenden Rechtsanwalt sei daher nicht wirksam für die beklagte Partei erfolgt. Der Mangel der Vertretungsbefugnis sei eine allgemeine Prozeßvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen sei, den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO darstelle und zur Nichtigerklärung und Zurückweisung der ohne Vertretungsmacht vom Einschreiter gesetzten Prozeßhandlungen führe. Die ohne Vollmacht erhobene Berufung sei daher zurückzuweisen.Rechtlich führte es zur Berufung der beklagten Partei aus, der Berufung mangle es an der Prozeßvoraussetzung der Vertretungsbefugnis des namens der Beklagten einschreitenden Rechtsanwaltes. Der für die Beklagte handelnde Rechtsanwalt habe in der Berufungsverhandlung vorgebracht, die Vollmacht für die Vertretung im gegenständlichen Prozeß durch den Geschäftsführer der KG Ro***** Schmi***** erhalten zu haben. Aus den Firmenbuchauszügen ergebe sich, daß die Ro***** Schmi***** GesmbH, die Komplementärin der beklagten Partei, nach Paragraph 2, Amtslöschungsgesetz am 25.2.1992 gelöscht worden sei. Die Komplementärin der beklagten Partei sei mit der Eintragung der Löschung - konstitutiv - aufgelöst. Im Falle einer Auflösung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Amtslöschungsgesetz habe in der Regel eine Liquidation zu unterbleiben, weil infolge der Auflösung wegen Vermögenslosigkeit kein zu liquidierendes Vermögen vorhanden sei. Nach Paragraph 2, Absatz 3, Amtslöschungsgesetz finde jedoch eine Liquidation dann statt, wenn sich nach Löschung das Vorhandensein von Vermögen herausstelle, das der Verteilung unterliege. In diesem Fall seien Liquidatoren auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen. Daraus folge, daß nach Eintragung der Löschung gemäß Paragraph 2, ALG eine Vertretungsbefugnis des bisherigen Geschäftsführers einer GesmbH nicht stattfinde und eine Vertretung der GesmbH nur durch einen vom Registergericht zu bestellenden Liquidator in Betracht komme. Mangels einer Bestellung zum Liquidator sei eine Vertretungsmacht des bisherigen Geschäftsführers Ro***** Schmi***** für die Komplementärin der Beklagten nach dem 25.2.1992 nicht mehr gegeben. Die erst nach Klagszustellung im Jahr 1994 erteilte Prozeßvollmacht an den einschreitenden Rechtsanwalt sei daher nicht wirksam für die beklagte Partei erfolgt. Der Mangel der Vertretungsbefugnis sei eine allgemeine Prozeßvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen sei, den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO darstelle und zur Nichtigerklärung und Zurückweisung der ohne Vertretungsmacht vom Einschreiter gesetzten Prozeßhandlungen führe. Die ohne Vollmacht erhobene Berufung sei daher zurückzuweisen.
Der Beitritt des Ro***** Schmi***** als Nebenintervenient auf seiten der beklagten Partei sowie seine Berufung gegen das Ersturteil seien zurückzuweisen:
Das Ersturteil sei beiden Streitteilen am 9.9.1994 zugestellt worden. Der am 7.10.1994 zur Postaufgabe gebrachte Schriftsatz, mit welchem der Beitritt als Nebenintervenient erklärt und gleichzeitig Berufung erhoben worden sei, sei dem Kläger und der beklagten Partei am 13.10.1994 zugestellt worden. Der Beitritt als Nebenintervenient erfolge durch Abgabe einer Beitrittserklärung an das Gericht, werde aber, ebenso wie die mit der Beitrittserklärung verbundene Prozeßhandlung, erst mit der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes an beide Parteien wirksam. Trete der Nebenintervenient daher erst während der Rechtsmittelfrist dem Verfahren bei und ergreife ein Rechtsmittel, müsse nicht nur das Rechtsmittel innerhalb der Frist erhoben, sondern auch die Beitrittserklärung den Parteien innerhalb der Frist zugestellt werden, weil der Nebenintervenient erst ab diesem Zeitpunkt rechtsgültig handeln könne. Die erhobene Berufung des Nebenintervenienten sei mangels Zustellung der Beitrittserklärung innerhalb der Rechtsmittelfrist nicht wirksam geworden, das angefochtene Urteil des Erstgerichtes sei in Rechtskraft erwachsen.