Der Rekurs ist aus dem vom Rekursgericht erkannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Gültigkeitsvoraussetzungen eines fremdhändigen (allographen) Privattestaments regelt § 579 ABGB:Die Gültigkeitsvoraussetzungen eines fremdhändigen (allographen) Privattestaments regelt Paragraph 579, ABGB:
1. Der von einer anderen Person niedergeschriebene schriftliche Aufsatz muß vom Erblasser eigenhändig unterfertigt sein;
2. der Erblasser muß vor drei fähigen Zeugen, wovon zwei zugleich gegenwärtig sein müssen, ausdrücklich erklären, daß der Aufsatz seinen letzten Willen enthalte;
3. die Zeugen müssen den Aufsatz mit einem auf ihre Zeugeneigenschaft hinweisenden Zusatz unterschreiben.
Ein Wissen der Zeugen über den Inhalt des Testaments (des Aufsatzes) ist nicht erforderlich (§ 579 letzter Satz ABGB).Ein Wissen der Zeugen über den Inhalt des Testaments (des Aufsatzes) ist nicht erforderlich (Paragraph 579, letzter Satz ABGB).
Bei der Beurteilung des vorliegenden allographen Testaments vom 14. 12. 1997 ist entscheidungswesentlich, ob die zum Todeszeitpunkt fehlende Unterschrift der dritten fähigen Testamentszeugin als nicht sanierbarer Formmangel zu qualifizieren ist, sodaß ein ungültiges Testament vorläge, oder ob der Mangel nachträglich behoben werden konnte, weil diese Zeugenunterschrift - im Sinne der von der Rekurswerberin zitierten und zum Schwerpunkt ihrer Rekursausführungen gemachten Lehrmeinung Sperls (JBl 1972, 545) - nur eine aufschiebende Rechtsbedingung für die Rechtswirksamkeit einer im übrigen formgültigen letztwilligen Verfügung darstellt. Sperl vertritt die Auffassung, daß bei den zweiaktigen öffentlichen und privaten Testamentsformen zwei getrennte Rechtshandlungen mit jeweils eigenen Formvorschriften vorlägen. Die Erklärung des letzten Willens als einseitiges Rechtsgeschäft sei vom Beurkundungsakt streng zu trennen. Der konstitutive formgebundene Beurkundungsakt sei eine aufschiebende Rechtsbedingung für die Wirksamkeit der Erklärung des letzten Willens. Zum Zeitpunkt des Todes müsse nur der formgerechte Erklärungsakt eines testierfähigen Erblassers vorliegen. Der Beurkundungsakt bedeute die Erfüllung der aufschiebenden Bedingung. Er könne auch nach dem Tod erfolgen. Das Gesetz verlange weder eine unitas actus (zeitliche Einheit des Testieraktes) noch bestimme es eine Frist für die Vornahme der Beurkundung. Nach Sperl begründen sowohl die nachträgliche (nach dem Tod des Erblassers) Errichtung eines Gerichtsprotokolls (§ 588 ABGB) bei einem öffentlichen Testament (§ 569 ABGB) als auch die nachträgliche Unterschriftsleistung eines Testamentszeugen beim fremdhändigen Privattestament (§ 579 ABGB) die Wirksamkeit der letztwilligen Erklärung. Im Ergebnis vertritt zwar auch Kralik (in Ehrenzweig II/2 135 f) die Auffassung, daß die Zeugenunterschrift nicht unbedingt vor dem Tod des Erblassers erfolgen muß, aber nur für den besonderen Fall eines unmittelbar nach der Erklärung des Erblassers und vor der Unterschriftsleistung des anwesenden Testamentszeugen eintretenden Todes. Kralik fordert also im Gegensatz zu Sperl die zeitliche und auch örtliche Einheit des Testierakts und meint sogar, daß ein Zeuge zwischen der Erklärung des Erblassers und der Unterschrift das Zimmer nicht verlassen dürfe. Die Zeugenunterschriften auf der Urkunde seien in so unmittelbarem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit der Erklärung des Erblassers beizusetzen, daß ein Austausch der Urkunden nicht möglich sei.Bei der Beurteilung des vorliegenden allographen Testaments vom 14. 12. 1997 ist entscheidungswesentlich, ob die zum Todeszeitpunkt fehlende Unterschrift der dritten fähigen Testamentszeugin als nicht sanierbarer Formmangel zu qualifizieren ist, sodaß ein ungültiges Testament vorläge, oder ob der Mangel nachträglich behoben werden konnte, weil diese Zeugenunterschrift - im Sinne der von der Rekurswerberin zitierten und zum Schwerpunkt ihrer Rekursausführungen gemachten Lehrmeinung Sperls (JBl 1972, 545) - nur eine aufschiebende Rechtsbedingung für die Rechtswirksamkeit einer im übrigen formgültigen letztwilligen Verfügung darstellt. Sperl vertritt die Auffassung, daß bei den zweiaktigen öffentlichen und privaten Testamentsformen zwei getrennte Rechtshandlungen mit jeweils eigenen Formvorschriften vorlägen. Die Erklärung des letzten Willens als einseitiges Rechtsgeschäft sei vom Beurkundungsakt streng zu trennen. Der konstitutive formgebundene Beurkundungsakt sei eine aufschiebende Rechtsbedingung für die Wirksamkeit der Erklärung des letzten Willens. Zum Zeitpunkt des Todes müsse nur der formgerechte Erklärungsakt eines testierfähigen Erblassers vorliegen. Der Beurkundungsakt bedeute die Erfüllung der aufschiebenden Bedingung. Er könne auch nach dem Tod erfolgen. Das Gesetz verlange weder eine unitas actus (zeitliche Einheit des Testieraktes) noch bestimme es eine Frist für die Vornahme der Beurkundung. Nach Sperl begründen sowohl die nachträgliche (nach dem Tod des Erblassers) Errichtung eines Gerichtsprotokolls (Paragraph 588, ABGB) bei einem öffentlichen Testament (Paragraph 569, ABGB) als auch die nachträgliche Unterschriftsleistung eines Testamentszeugen beim fremdhändigen Privattestament (Paragraph 579, ABGB) die Wirksamkeit der letztwilligen Erklärung. Im Ergebnis vertritt zwar auch Kralik (in Ehrenzweig II/2 135 f) die Auffassung, daß die Zeugenunterschrift nicht unbedingt vor dem Tod des Erblassers erfolgen muß, aber nur für den besonderen Fall eines unmittelbar nach der Erklärung des Erblassers und vor der Unterschriftsleistung des anwesenden Testamentszeugen eintretenden Todes. Kralik fordert also im Gegensatz zu Sperl die zeitliche und auch örtliche Einheit des Testierakts und meint sogar, daß ein Zeuge zwischen der Erklärung des Erblassers und der Unterschrift das Zimmer nicht verlassen dürfe. Die Zeugenunterschriften auf der Urkunde seien in so unmittelbarem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit der Erklärung des Erblassers beizusetzen, daß ein Austausch der Urkunden nicht möglich sei.
In anderen Lehrmeinungen wird die Auffassung vertreten, daß die Testamentszeugen zwar nicht in Gegenwart des Erblassers, wohl aber vor seinem Tod unterschreiben müßten, weil sonst zum Todeszeitpunkt kein gültiges Testament vorliege (Koziol/Welser, Grundriß II10 338;
Welser in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu § 579; Weiß in Klang III 314;Welser in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu Paragraph 579 ;, Weiß in Klang römisch III 314;
Ehrenzweig II/2, 434). Das Rekursgericht ist dieser in der Lehre überwiegend vertretenen Ansicht gefolgt. Der erkennende Senat hat dazu folgendes erwogen:
Die Bindung letztwilliger Verfügungen an strenge Formen verfolgt im wesentlichen zwei Zwecke: Einerseits soll dem Testator die Bedeutung seiner Erklärung bewußt gemacht werden, andererseits sollen Streitigkeiten nach seinem Tod möglichst vermieden werden (Koziol aaO 336; EvBl 1992/36 uva). Die Einhaltung der Form soll den Beweis über den wahren Willen des Erblassers sicherstellen. Die Testamentsform gehört nicht zum subjektiven, sondern zum objektiven Tatbestand des letztwilligen Rechtsgeschäfts (NZ 1987, 70). Der Beweisfunktion dienen insbesondere auch die Unterschriftsgebote. Dies gilt in gleichem Maße für die Unterschrift des Erblassers wie auch für die der Zeugen. Auch Sperl bezweifelt nicht, daß die Zeugenunterschrift zur Testamentsform gehört, will aber diesen Teil der für die Testamentserrichtung gültigen Formvorschriften von der einseitigen letztwilligen Willenserklärung lösen und spaltet die Testamentserrichtung in zwei Teile, den einseitigen Willensakt des Erblassers und den Beurkundungsakt. Diese methodische Vorgangsweise und Begründung ist dogmatisch durchaus vertretbar, widerspricht aber der Beweisfunktion der Formvorschriften. Die Vorschrift des § 579 ABGB ist systematisch eine die äußere Form der Erklärung des letzten Willens regelnde Bestimmung. Ein allographes Testament bedarf der Mitwirkung von Zeugen. Anders kann ein fremdhändiges, vom Erblassers nur zu unterschreibendes Testament nicht errichtet werden. Es ist zwar richtig, daß das Gesetz nicht festlegt, wann die Zeugen den Aufsatz unterschreiben müssen, es kann aber unterstellt werden, daß der Gesetzgeber den Fall im Auge hatte, daß die Unterschriftsleistung der Zeugen unmittelbar auf die Erklärung des Erblassers folgt, daß der zu unterschreibende Aufsatz seinen letzten Willen darstellt. Nur eine zeitliche Nähe zur Erklärung des Erblassers stellt sicher, daß der Zeuge den vom Erblasser gewollten Aufsatz und nicht etwa einen später unterschobenen unterschreibt. Die Mitwirkung von Zeugen und die ihnen obliegende Beurkundungspflicht gehören nach der Gesetzessystematik und dem Gesetzeszweck zur äußeren Form der Erklärung des letzten Willens (§ 577 ABGB). Auch die Unterschriftsleistung ist ein von dieser Erklärung nicht völlig losgelöster reiner Beurkundungsakt. Die Rechtsprechung verlangt für die Gültigkeit des allographen Testaments die Einheit des Testieraktes, die auch dann noch als gewahrt angesehen wird, wenn bis zur Unterschrift des nachträglich beigezogenen dritten Zeugen das Testament in der Zwischenzeit nicht verändert worden war (EvBl 1973/314; 6 Ob 540/77; 6 Ob 710/77). Auch die von der Rekurswerberin zitierte Lehrmeinung (Eccher in Schwimann, ABGB2 Rz 6 zu § 579 ABGB) vertritt diese Auffassung und kann nicht dafür ins Treffen geführt werden, daß die Unterschriftsleistung des Zeugen sogar noch nach dem Tod des Erblassers erfolgen könne. Das Erfordernis der zeitlichen Nähe des Beurkundungsaktes zur einseitigen letztwilligen Erklärung des Testators ergibt sich aus dem Zusammenhang der einzelnen im § 579 ABGB normierten Vorschriften. Die beigezogenen Zeugen müssen den Inhalt der letztwilligen Anordnung nicht kennen. Es muß ihnen aber bewußt sein, daß die von ihnen zu fertigende Urkunde (der Aufsatz) die vom Erblasser gewollte letztwillige Verfügung ist. Diese Kenntnis wird ihnen durch die Erklärung des Erblassers verschafft. Schon daraus ergibt sich zwangsläufig der zeitliche und räumliche Zusammenhang der einzelnen Akte der Testamentserrichtung. Bei einer in beliebiger Zeit - wie hier mehrere Monate nach dem Tod des Erblassers - nachholbaren Unterschrift eines Testamentszeugen entstünde zwangsläufig die Gefahr der Unterschiebung einer anderen Urkunde. Solchen Gefahren will der Gesetzgeber mit seinen strengen Formvorschriften begegnen. Es ist daher der Lehrmeinung von Koziol und Welser zu folgen, daß die Form nicht von der Willenserklärung getrennt werden kann, deren Schutz sie dient (aaO 338). Ob eine unmittelbar nach dem Tod des Erblassers geleistete Zeugenunterschrift zur Wahrung des Grundsatzes der Einheit des Testieraktes ausreicht, muß hier nicht entschieden werden. Bei dem vorliegenden längeren Zeitraum ist die Nachholung der Zeugenunterschrift jedenfalls verspätet.Die Bindung letztwilliger Verfügungen an strenge Formen verfolgt im wesentlichen zwei Zwecke: Einerseits soll dem Testator die Bedeutung seiner Erklärung bewußt gemacht werden, andererseits sollen Streitigkeiten nach seinem Tod möglichst vermieden werden (Koziol aaO 336; EvBl 1992/36 uva). Die Einhaltung der Form soll den Beweis über den wahren Willen des Erblassers sicherstellen. Die Testamentsform gehört nicht zum subjektiven, sondern zum objektiven Tatbestand des letztwilligen Rechtsgeschäfts (NZ 1987, 70). Der Beweisfunktion dienen insbesondere auch die Unterschriftsgebote. Dies gilt in gleichem Maße für die Unterschrift des Erblassers wie auch für die der Zeugen. Auch Sperl bezweifelt nicht, daß die Zeugenunterschrift zur Testamentsform gehört, will aber diesen Teil der für die Testamentserrichtung gültigen Formvorschriften von der einseitigen letztwilligen Willenserklärung lösen und spaltet die Testamentserrichtung in zwei Teile, den einseitigen Willensakt des Erblassers und den Beurkundungsakt. Diese methodische Vorgangsweise und Begründung ist dogmatisch durchaus vertretbar, widerspricht aber der Beweisfunktion der Formvorschriften. Die Vorschrift des Paragraph 579, ABGB ist systematisch eine die äußere Form der Erklärung des letzten Willens regelnde Bestimmung. Ein allographes Testament bedarf der Mitwirkung von Zeugen. Anders kann ein fremdhändiges, vom Erblassers nur zu unterschreibendes Testament nicht errichtet werden. Es ist zwar richtig, daß das Gesetz nicht festlegt, wann die Zeugen den Aufsatz unterschreiben müssen, es kann aber unterstellt werden, daß der Gesetzgeber den Fall im Auge hatte, daß die Unterschriftsleistung der Zeugen unmittelbar auf die Erklärung des Erblassers folgt, daß der zu unterschreibende Aufsatz seinen letzten Willen darstellt. Nur eine zeitliche Nähe zur Erklärung des Erblassers stellt sicher, daß der Zeuge den vom Erblasser gewollten Aufsatz und nicht etwa einen später unterschobenen unterschreibt. Die Mitwirkung von Zeugen und die ihnen obliegende Beurkundungspflicht gehören nach der Gesetzessystematik und dem Gesetzeszweck zur äußeren Form der Erklärung des letzten Willens (Paragraph 577, ABGB). Auch die Unterschriftsleistung ist ein von dieser Erklärung nicht völlig losgelöster reiner Beurkundungsakt. Die Rechtsprechung verlangt für die Gültigkeit des allographen Testaments die Einheit des Testieraktes, die auch dann noch als gewahrt angesehen wird, wenn bis zur Unterschrift des nachträglich beigezogenen dritten Zeugen das Testament in der Zwischenzeit nicht verändert worden war (EvBl 1973/314; 6 Ob 540/77; 6 Ob 710/77). Auch die von der Rekurswerberin zitierte Lehrmeinung (Eccher in Schwimann, ABGB2 Rz 6 zu Paragraph 579, ABGB) vertritt diese Auffassung und kann nicht dafür ins Treffen geführt werden, daß die Unterschriftsleistung des Zeugen sogar noch nach dem Tod des Erblassers erfolgen könne. Das Erfordernis der zeitlichen Nähe des Beurkundungsaktes zur einseitigen letztwilligen Erklärung des Testators ergibt sich aus dem Zusammenhang der einzelnen im Paragraph 579, ABGB normierten Vorschriften. Die beigezogenen Zeugen müssen den Inhalt der letztwilligen Anordnung nicht kennen. Es muß ihnen aber bewußt sein, daß die von ihnen zu fertigende Urkunde (der Aufsatz) die vom Erblasser gewollte letztwillige Verfügung ist. Diese Kenntnis wird ihnen durch die Erklärung des Erblassers verschafft. Schon daraus ergibt sich zwangsläufig der zeitliche und räumliche Zusammenhang der einzelnen Akte der Testamentserrichtung. Bei einer in beliebiger Zeit - wie hier mehrere Monate nach dem Tod des Erblassers - nachholbaren Unterschrift eines Testamentszeugen entstünde zwangsläufig die Gefahr der Unterschiebung einer anderen Urkunde. Solchen Gefahren will der Gesetzgeber mit seinen strengen Formvorschriften begegnen. Es ist daher der Lehrmeinung von Koziol und Welser zu folgen, daß die Form nicht von der Willenserklärung getrennt werden kann, deren Schutz sie dient (aaO 338). Ob eine unmittelbar nach dem Tod des Erblassers geleistete Zeugenunterschrift zur Wahrung des Grundsatzes der Einheit des Testieraktes ausreicht, muß hier nicht entschieden werden. Bei dem vorliegenden längeren Zeitraum ist die Nachholung der Zeugenunterschrift jedenfalls verspätet.
Zu den übrigen, von der Rekurswerberin nicht relevierten Rechtsfragen (insbesondere zur möglichen Konversion eines formungültigen schriftlichen Testaments in ein mündliches Testament) kann auf die Ausführungen des Rekursgerichtes verwiesen werden.