Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.
Das Berufungsgericht zitiert richtig die in der jüngeren Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass die Interessenklage nicht schon durch die verfahrensrechtliche Bestimmung des § 368 EO begründet ist. Der Anspruch auf Wertersatz muss vielmehr im materiellen Recht seine Grundlage haben (5 Ob 504/92; 7 Ob 507/96 ua). In der oberstgerichtlichen Rechtsprechung wurde zunächst die Ansicht vertreten, der Gläubiger müsse vor Geltendmachung des Interesses (Wertersatzes) die Erfüllung des Leistungsanspruchs exekutiv geltend machen (GlUNF 2011), später wurde diese Auffassung aber im Einklang mit der Lehre (Heller-Berger-Stix EO4 2623 f) abgelehnt (EvBl 1967/311; EvBl 1976/227 ua). Die Interessenklage wurde selbst vor Schaffung eines Leistungstitels zugelassen (vorweggenommene Interessenklage; dazu Roth, Voraussetzungen einer Interessenklage in JBl 1992, 302 ff mwN). Im Bereich des Schuldrechts hat die Interessenklage ihre materiellrechtliche Grundlage in den §§ 918 ff ABGB. Wenn der Schuldner säumig ist, kann der Gläubiger vom Anspruch auf Erfüllung (Naturalleistung) zurücktreten und das Interesse fordern, wobei der Anspruch auf das Interesse wegen Nichterfüllung nach neuerer Rechtsprechung und überwiegender Lehre Verschulden voraussetzt (Roth aaO).Das Berufungsgericht zitiert richtig die in der jüngeren Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass die Interessenklage nicht schon durch die verfahrensrechtliche Bestimmung des Paragraph 368, EO begründet ist. Der Anspruch auf Wertersatz muss vielmehr im materiellen Recht seine Grundlage haben (5 Ob 504/92; 7 Ob 507/96 ua). In der oberstgerichtlichen Rechtsprechung wurde zunächst die Ansicht vertreten, der Gläubiger müsse vor Geltendmachung des Interesses (Wertersatzes) die Erfüllung des Leistungsanspruchs exekutiv geltend machen (GlUNF 2011), später wurde diese Auffassung aber im Einklang mit der Lehre (Heller-Berger-Stix EO4 2623 f) abgelehnt (EvBl 1967/311; EvBl 1976/227 ua). Die Interessenklage wurde selbst vor Schaffung eines Leistungstitels zugelassen (vorweggenommene Interessenklage; dazu Roth, Voraussetzungen einer Interessenklage in JBl 1992, 302 ff mwN). Im Bereich des Schuldrechts hat die Interessenklage ihre materiellrechtliche Grundlage in den Paragraphen 918, ff ABGB. Wenn der Schuldner säumig ist, kann der Gläubiger vom Anspruch auf Erfüllung (Naturalleistung) zurücktreten und das Interesse fordern, wobei der Anspruch auf das Interesse wegen Nichterfüllung nach neuerer Rechtsprechung und überwiegender Lehre Verschulden voraussetzt (Roth aaO).
Hier gründet sich der Herausgabeanspruch des Klägers auf sein Eigentumsrecht, sodass eine unmittelbare Berufung auf die Säumnisfolgen nach Rücktritt des Gläubigers gemäß § 918 ABGB (in der Interessenklage läge die Rücktrittserklärung) wohl ausscheidet. Roth scheint im Ergebnis aber auch bei der Störung eines nicht auf einem Rechtsgeschäft beruhenden Leistungsverhältnisses dieselben Regeln anwenden zu wollen (Roth aaO 309, Anm 63), was mit der vom Obersten Gerichtshof schon vertretenen Auffassung in Einklang zu bringen wäre, dass das Eigentumsrecht an einer Sache dadurch aufgeben wird, dass der Gläubiger anstelle der primär geschuldeten Herausgabe der Sache den Ersatz ihres Wertes fordert (SZ 57/58 mwH). Der Wegfall des Herausgabeanspruchs (des Eigentumsrechts) muss jedenfalls zwingende Voraussetzung für die Bejahung des Anspruchs auf Wertersatz sein, weil dem Gläubiger keinesfalls der Erfüllungsanspruch und das Nichterfüllungsinteresse nebeneinander zustehen. Die von der neueren Rechtsprechung geforderte materiellrechtliche Grundlage der Interessenklage ist hier - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes - im Schadenersatzrecht begründet. Die Weigerung des Beklagten, den Herausgabeanspruch des Klägers zu erfüllen, ist objektiv rechtswidrig und kausal dafür, dass der Kläger sein Eigentumsrecht, also das Vollrecht, über die Sache zu verfügen (§ 354 ABGB), nicht ausüben kann. Auf Grund der Stattgebung der Herausgabeklage im Vorprozess steht bindend fest, dass der Beklagte im Besitz der herauszugebenden Gegenstände war, sodass ihn an einem allfälligen Verlust der Gegenstände jedenfalls prima facie ein Verschulden trifft, er den Verlust aber jedenfalls als in seiner Sphäre eingetreten, zu vertreten hat. Die Nichterfüllung der Titelschuld in der Leistungsfrist ist die Verletzung einer im § 1295 Abs 1 ABGB angeführten, nicht auf einem Rechtsgeschäft beruhenden Pflicht, die Schadenersatz auslöst. In einem vergleichbaren Fall wurde die Interessenklage wegen der in den §§ 1295, 1323 ABGB liegenden Anspruchsgrundlage für zulässig erachtet (7 Ob 507/96), wenngleich dort mehrere vergebliche Exekutionsschritte gesetzt worden waren. Exekutionsversuche sind jedoch nach Auffassung des erkennenden Senates im Sinne der schon zitierten Judikatur nicht zu verlangen.Hier gründet sich der Herausgabeanspruch des Klägers auf sein Eigentumsrecht, sodass eine unmittelbare Berufung auf die Säumnisfolgen nach Rücktritt des Gläubigers gemäß Paragraph 918, ABGB (in der Interessenklage läge die Rücktrittserklärung) wohl ausscheidet. Roth scheint im Ergebnis aber auch bei der Störung eines nicht auf einem Rechtsgeschäft beruhenden Leistungsverhältnisses dieselben Regeln anwenden zu wollen (Roth aaO 309, Anmerkung 63), was mit der vom Obersten Gerichtshof schon vertretenen Auffassung in Einklang zu bringen wäre, dass das Eigentumsrecht an einer Sache dadurch aufgeben wird, dass der Gläubiger anstelle der primär geschuldeten Herausgabe der Sache den Ersatz ihres Wertes fordert (SZ 57/58 mwH). Der Wegfall des Herausgabeanspruchs (des Eigentumsrechts) muss jedenfalls zwingende Voraussetzung für die Bejahung des Anspruchs auf Wertersatz sein, weil dem Gläubiger keinesfalls der Erfüllungsanspruch und das Nichterfüllungsinteresse nebeneinander zustehen. Die von der neueren Rechtsprechung geforderte materiellrechtliche Grundlage der Interessenklage ist hier - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes - im Schadenersatzrecht begründet. Die Weigerung des Beklagten, den Herausgabeanspruch des Klägers zu erfüllen, ist objektiv rechtswidrig und kausal dafür, dass der Kläger sein Eigentumsrecht, also das Vollrecht, über die Sache zu verfügen (Paragraph 354, ABGB), nicht ausüben kann. Auf Grund der Stattgebung der Herausgabeklage im Vorprozess steht bindend fest, dass der Beklagte im Besitz der herauszugebenden Gegenstände war, sodass ihn an einem allfälligen Verlust der Gegenstände jedenfalls prima facie ein Verschulden trifft, er den Verlust aber jedenfalls als in seiner Sphäre eingetreten, zu vertreten hat. Die Nichterfüllung der Titelschuld in der Leistungsfrist ist die Verletzung einer im Paragraph 1295, Absatz eins, ABGB angeführten, nicht auf einem Rechtsgeschäft beruhenden Pflicht, die Schadenersatz auslöst. In einem vergleichbaren Fall wurde die Interessenklage wegen der in den Paragraphen 1295,, 1323 ABGB liegenden Anspruchsgrundlage für zulässig erachtet (7 Ob 507/96), wenngleich dort mehrere vergebliche Exekutionsschritte gesetzt worden waren. Exekutionsversuche sind jedoch nach Auffassung des erkennenden Senates im Sinne der schon zitierten Judikatur nicht zu verlangen.
§ 1323 ABGB nennt zwar als primäre Art des Schadenersatzes die Zurückversetzung in den vorigen Stand, was hier identisch mit dem Erfüllungsanspruch auf Herausgabe der Sachen ist, in der Praxis und nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung ist es aber dem Geschädigten überlassen, ob er Naturalrestitution oder Geldersatz verlangt. Normalerweise sorgt der Geschädigte selbst für die Beseitigung des Schadens und fordert Ersatz der notwendigen Kosten (Harrer in Schwimann ABGB2 Rz 1 und 11 zu § 1323). Der Schädiger hat Geldersatz nicht nur bei Unmöglichkeit sondern auch schon bei Untunlichkeit der Naturalherstellung zu leisten. Wie der Oberste Gerichtshof erst jüngst wieder ausgesprochen hat, liegt die Wiederherstellung des vorigen Standes allein im Interesse des Geschädigten, sodass ihm das Wahlrecht eingeräumt ist, zwischen Naturalherstellung und Geldersatz zu wählen, was sogar für den Fall gilt, dass die Naturalherstellung sowohl möglich als auch tunlich (im Sinne von wirtschaftlich) ist (4 Ob 343/99f = EvBl 2000/104). In dieser Entscheidung wurde auch ausgesprochen, dass der Gläubiger - wie bei einer Wahlschuld - an eine einmal getroffene Wahl gebunden ist, soweit nicht der Geschädigte, etwa wegen Verzuges des Schädigers mit der Naturalherstellung, die Wiederherstellung des vorigen Zustandes nachträglich als untunlich erachten und Geldersatz begehren kann.Paragraph 1323, ABGB nennt zwar als primäre Art des Schadenersatzes die Zurückversetzung in den vorigen Stand, was hier identisch mit dem Erfüllungsanspruch auf Herausgabe der Sachen ist, in der Praxis und nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung ist es aber dem Geschädigten überlassen, ob er Naturalrestitution oder Geldersatz verlangt. Normalerweise sorgt der Geschädigte selbst für die Beseitigung des Schadens und fordert Ersatz der notwendigen Kosten (Harrer in Schwimann ABGB2 Rz 1 und 11 zu Paragraph 1323,). Der Schädiger hat Geldersatz nicht nur bei Unmöglichkeit sondern auch schon bei Untunlichkeit der Naturalherstellung zu leisten. Wie der Oberste Gerichtshof erst jüngst wieder ausgesprochen hat, liegt die Wiederherstellung des vorigen Standes allein im Interesse des Geschädigten, sodass ihm das Wahlrecht eingeräumt ist, zwischen Naturalherstellung und Geldersatz zu wählen, was sogar für den Fall gilt, dass die Naturalherstellung sowohl möglich als auch tunlich (im Sinne von wirtschaftlich) ist (4 Ob 343/99f = EvBl 2000/104). In dieser Entscheidung wurde auch ausgesprochen, dass der Gläubiger - wie bei einer Wahlschuld - an eine einmal getroffene Wahl gebunden ist, soweit nicht der Geschädigte, etwa wegen Verzuges des Schädigers mit der Naturalherstellung, die Wiederherstellung des vorigen Zustandes nachträglich als untunlich erachten und Geldersatz begehren kann.
Diese Grundsätze sind auch hier anzuwenden. Der Beklagte weigerte sich, seiner Herausgabepflicht fristgerecht nachzukommen. Er kündigte in der Klagebeantwortung Widerstand gegen eine Exekutionsführung an und behauptet sogar den fehlenden Besitz an einem Teil der herauszugebenden Gegenstände. Bei einem solchen Sachverhalt ist es nicht geboten, den Gläubiger an seine im Vorprozess über den Herausgabeanspruch getroffene Wahl weiter zu binden und von ihm eine Exekutionsführung zu verlangen, von der schon nach dem bisherigen Verhalten des Beklagten (fehlende Mitwirkung bei der Schätzung; Ankündigung von Einwendungen gegen die Exekution) nicht erwartet werden kann, dass sie rasch zum Erfolg führen wird.
Die Revision des Klägers ist aus den dargelegten Gründen berechtigt. Das Urteil des Erstgerichtes ist wiederherzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.