Entscheidungsgründe:
Die Streitparteien sind Geschwister und Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1182 Grundbuch ***** mit der Grundstücksadresse *****. Dabei sind die Beklagte zu 11/32 Anteilen, die Erstklägerin und der Drittkläger je zu 1/4 und der Zweitkläger zu 5/32 Anteilen bücherlich einverleibte Miteigentümer dieser Liegenschaft.
Auf der Liegenschaft befinden sich ein Garten, ein Vorplatz mit Garagenanbau mit zwei KFZ-Abstellplätzen und ein Wohnhaus, das über Keller, Souterrain, Hochparterre und zwei Obergeschoße verfügt.
Das Souterrain des Hauses weist Schäden aufgrund aufsteigender Grundfeuchtigkeit auf. Schäden bestehen weiters im Sockelbereich, an den Terrassen und der Garage. Sonst befindet sich das Haus in gutem Zustand.
Im Souterrain befindet sich eine ehemalige Hausbesorgerwohnung W1, die aus 2 Zimmern, Vorraum, Bad/WC und Küche besteht und mit einer Gasetagenheizung beheizt wird. Daneben liegen zwei „Dienerzimmer“, ein ehemaliges Gang-WC (samt Vorraum) sowie eine ehemalige Waschküche. Das Objekt ist leerstehend und sanierungsbedürftig.
Die Kellerräume K 1 bis K 4 und die leerstehende, nicht mehr diesem Zweck dienende Waschküche eignen sich nur als Kellerabteile und sind aufgrund hoher Feuchtigkeit zu Lagerzwecken nur eingeschränkt verwendbar.
Die Wohnung im Hochparterre W 2 besteht aus fünf Zimmern, zwei Vorräumen, Bad/WC, Küche, „Speis“, Wirtschafts- und Abstellraum sowie zwei Terrassen mit direktem Zugang zum Garten. Das Objekt ist abgewohnt, die Elektrik alt, die Heizung defekt. Bad und WC befinden sich nicht mehr in einem zeitgemäßen Zustand. Schimmel und Spuren nach Wasserrohrbrüchen sind sichtbar. Vor einer Neuvermietung wäre eine Generalsanierung erforderlich.
Auch die Wohnung W 2 ist bestandfrei. Ebenfalls bestandfrei sind Garage und Garten. Benützungsregelungen daran bestehen nicht.
Im ersten Obergeschoß befindet sich die Wohnung W 3, die aus einem Vorzimmer, fünf Zimmern, einem Vorraum, Bad samt Dusche, Bad samt WC, „Speis“, Küche, Kabinett und einem weiteren Vorraum, WC, Terrasse und einer gemauerten und beheizten Veranda besteht. Das Objekt wird mit einer Gasetagenheizung versorgt. Es befindet sich in einem durchschnittlichen Zustand. Die Wohnung ist zu einem monatlichen Nettohauptmietzins von 504,89 EUR an eine alleinstehende 72-jährige Frau vermietet.
Im zweiten Obergeschoß befindet sich die Wohnung W 4, die zu einem monatlichen Nettohauptmietzins von 321,89 EUR an die Beklagte vermietet ist. Die Wohnung besteht aus Vorzimmer, Flur, WC, Küche, „Speis“, fünf Zimmern sowie zwei Bädern samt WC und einer Terrasse. Das Objekt wird mit einer Gasetagenheizung beheizt.
Daneben befindet sich ein Dachbodenraum von etwa 29 m², in dem die Putztürchen für die Kamine des Hauses angebracht sind.
Zur Behebung eines Reparaturrückstaus, einer wirtschaftlich sinnvollen Zusammenlegung des Souterrainlokals W 1 mit den Nebenräumen und der Adaptierung der Wohnung W 2 sind in Summe 178.900 EUR aufzuwenden.
Auf der Liegenschaft befinden sich neben dem Souterrainobjekt drei selbständige Wohnungen und zwei Abstellplätze für Kraftfahrzeuge, wobei die Zusammenlegung der (Neben-)Räumlichkeiten mit dem Souterrainlokal W 1 noch nicht durchgeführt ist.
Daneben bestehen allgemeine Flächen wie ein Gas- und Wassermessraum, eine Terrasse, ein Keller-WC und ein Hof vor den Abstellplätzen.
Der vorhandene Garten ist in zwei Teile teilbar, wie aus dem angeschlossenen Gartenplan (Beil ./BBB) ersichtlich.
Die Wohnung W 2 im Hochparterre ist das wertvollste Objekt im Haus. Schon die Lage des Gartens auf praktisch gleichem Niveau und dessen direkte Erreichbarkeit über eine große Terrasse von der Wohnung aus legen es nahe, den Teil des Gartens B diesem Objekt zuzuordnen.
Alle Streitparteien lehnten eine Zuweisung der Souterrainräumlichkeiten an sich im Verfahren ab.
Als Zuordnung zur Wohnung W 4 steht der Gartenanteil A zur Verfügung.
Die sich aus dem Gutachten eines Sachverständigen ergebenden Nutzwerte und Flächen sind der diesem Urteil angeschlossenen Tabelle zu entnehmen (Beil ./ZZ). Eine Wertverminderung findet durch die Teilung in Wohnungseigentum nicht statt, sondern vielmehr eine Werterhöhung.
Eine Maßgeblichkeit von Teilungskosten wurde nicht releviert.
Mit Pfandrechten ist die Liegenschaft nicht belastet. Für die einverleibten Reallasten für die Stadt W***** (C-LNR 1a und 2a) haftet die gesamte Liegenschaft.
Die Kläger begehren mit ihrer am 30. 6. 2005 eingebrachten Klage die Aufhebung der bestehenden Miteigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft durch Wohnungseigentumsbegründung. Sie erstatteten im zweiten Rechtsgang zuletzt am 20. 5. 2009 mit Schriftsatz ON 69 - nach früheren mehrfachen Modifizierungen - einen „Teilungsvorschlag“ und erhoben ihn zum Teilungsklagebegehren, womit auch das Begehren nach einer von der Beklagten an Erst- und Drittkläger zu leistenden Ausgleichszahlung in Höhe von 3.883,23 EUR verbunden war. In eventu wurde Zivilteilung begehrt. Sie widerriefen alle bisher im Verfahren abgegebenen Erklärungen und erklärten ausdrücklich, dass die Erstklägerin und der Drittkläger als Wohnungseigentumspartner gemeinsam die Zuweisung der im Hochparterre des Hauses gelegenen Wohnung W 2 und des KFZ-Stellplatzes G 1 sowie die Zuweisung der Wohnung W 3 im ersten Obergeschoß in das Wohnungseigentum des Zweitklägers beantragten. Ausdrücklich erklärten Erst- und Drittkläger gegenüber dem Zweitkläger, aus dem Missverhältnis seines Miteigentumsanteils gegenüber dem zur Begründung von Wohnungseigentum notwendigen Mindestanteil keinen Ausgleichsanspruch zu erheben und sich die aus der geltend gemachten Zuweisung wohnungseigentumstauglicher Objekte ergebende Abweichung der Nutzwertanteile ersatzlos anrechnen zu lassen. Diese Erklärung wurde ausdrücklich vom Zweitkläger angenommen.
Der Beklagten solle die von ihr gemietete Wohnung W 4 im zweiten Obergeschoß samt Zubehör ohne Dachbodenraum zukommen, einer der KFZ-Stellplätze und der Gartenanteil A mit einem Flächenausmaß von 108 m². Der Beklagten solle weiters das Souterrainobjekt W 1 ohne das „Weinstüberl“ zukommen.
Damit ergebe sich für die Beklagte als Differenz der Miteigentumsanteile zu den Mindestanteilen in Prozentzahlen nach Nutzwerten eine Verkürzung um 2 %. Ausgehend von dem ihren Anteilen zuzurechnenden, im Verhältnis höheren Verkehrswert sei die Beklagte zu einer Ausgleichszahlung von 3.883,23 EUR zu verpflichten.
Die Beklagte widersprach diesem Teilungsbegehren (ON 70). Dies vor allem deshalb, weil der Zweitkläger bei einem schlichten Miteigentumsanteil von 15,625 % Wohnungseigentum im Ausmaß von 26,012 % erhalte. Auch sei die Zuweisung der W 1 an sie nicht in ihrem Interesse, weil diese renovierungsbedürftig sei. Sie weise auch nur noch eine Nutzfläche von 28,32 m² auf. Sie begehrte, ihr den Dachbodenraum als Zubehör zur Wohnung W 4 zuzuordnen und die Gartenteilung wie im erstinstanzlichen Urteil im ersten Rechtsgang vorzunehmen. Auch mit einer Zuordnung der Waschküche an sie sei sie nicht einverstanden.
Das Zivilteilungsbegehren wurde von der Beklagten nicht bestritten.
Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang (Aufhebungsbeschluss samt Teilurteil des Obersten Gerichtshofs zu 5 Ob 151/08d) mit Endurteil das Klagebegehren, die Miteigentumsgemeinschaft durch Wohnungseigentumsbegründung aufzuheben, ab und gab dem Begehren auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung unter Anführung bestimmter Feilbietungsbedingungen statt.
In rechtlicher Hinsicht vertrat es - zusammengefasst - die Ansicht, dass nach den im zweiten Rechtsgang abgegebenen Erklärungen nunmehr eine Realteilung in Wohnungseigentum nicht mehr in Betracht komme. Das scheitere vor allem am fehlenden Einverständnis aller Parteien daran, dass dem Zweitkläger nach dem neuen Teilungsvorschlag nun sogar ein mehr als 10 % größerer Anteil an Mindestanteilen gegenüber seinen ideellen Miteigentumsanteilen zugewiesen werden solle. Nach der Rechtsprechung könne nur ein relativ geringfügiger Unterschied in Geld ausgeglichen werden. Eine derartige Ungleichbehandlung könne jeder Miteigentümer zum Gegenstand eines Einwands machen, auch wenn sein Anteil, wie der der Beklagten, davon nicht unmittelbar betroffen sei. Die Bevorzugung eines Teilhabers führe auch zu einer Verschiebung der Kräfteverhältnisse untereinander. Eine solche Verschiebung müsse die Beklagte nicht hinnehmen. Außerdem habe die Beklagte die Zuweisung des Souterrainobjekts W 1 abgelehnt und auch der Verkleinerung des Gartens widersprochen.
Eine andere Möglichkeit der Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung sei für das Gericht nicht erkennbar, weshalb das entsprechende Begehren abzuweisen sei.
Der dagegen von den Klägern erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.
Nach Erledigung der Beweisrüge legte es die erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen seiner Entscheidung zugrunde.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus wie folgt:
Die Miteigentumsverhältnisse der Teilhaber stünden im Verhältnis 25 : 25 : 16 : 34. Die Beklagte sei dabei jene Teilhaberin, die über den größten Anteil verfüge. Weil sie bisher Mieterin der Wohnung W 4 sei, sei es auch unstrittig, dass bei einer Aufteilung durch Wohnungseigentumsbegründung ihr jenes Objekt zuzuweisen wäre. Insgesamt seien aber im Haus nur drei als Wohnungen geeignete Objekte und eine Garage mit zwei Stellplätzen sowie diverse Räumlichkeiten im Souterrain vorhanden. In der derzeitigen Konfiguration bestehe für die Souterrainräumlichkeiten keine Baubewilligung. Der ursprüngliche Baukonsens beziehe sich nur auf eine aus zwei Räumen bestehende ehemalige Hausbesorgerwohnung sowie zwei davon abgetrennte „Dienerzimmer“. Die Verbindung einer Substandardhausbesorgerwohnung mit „Dienerzimmern“ in ein eigenes Objekt entspreche keiner zeitgemäßen Nutzung.
Aus den Sachverständigengutachten ergebe sich, dass gerade die Wohnung W 3, die dem Zweitkläger zukommen solle, einen beträchtlich höheren Nutzwert repräsentiere als die anderen Wohnungen. Durch die Zuweisung dieser Wohnung an einen Miteigentümer mit einem Miteigentumsanteil von nur 16 % entstehe gegenüber der Beklagten, deren Anteil 34 % repräsentiere, ein grundsätzliches Ungleichgewicht in der Verteilung. Das könne nicht dadurch ausgeglichen werden, dass der Beklagten Souterrainräumlichkeiten in schlechtem Bauzustand gegen ihren Willen zugeschlagen würden. Im Ergebnis komme es auf die Zuteilung von Gartenflächen, Kellerabteilen und des Kellerstüberls nicht mehr entscheidend an, weil sich die daraus ergebenden zusätzlichen Nutzwertpunkte für Zubehörwohnungseigentum nicht eigneten, einen höheren Ausschlag zu geben, als der Nutzwert der künftigen Wohnungseigentumsobjekte selbst. Dass die Kläger untereinander eine Vereinbarung getroffen hätten, mit der die Begünstigung des Zweitklägers entschädigungslos akzeptiert worden sei, vermöge im Verhältnis zur Beklagten keine Rechtswirkung zu entfalten. § 841 zweiter Satz ABGB gebiete, die Aufteilung „zur Zufriedenheit eines jeden Sachgenossen“ vorzunehmen. Jeder Teilhaber habe in diesem Sinn Anspruch auf objektiv gleichmäßige Behandlung. Bei der Teilung sollten sich die bisherigen Miteigentumsanteile daher in entsprechenden WohnungseigentumsAus den Sachverständigengutachten ergebe sich, dass gerade die Wohnung W 3, die dem Zweitkläger zukommen solle, einen beträchtlich höheren Nutzwert repräsentiere als die anderen Wohnungen. Durch die Zuweisung dieser Wohnung an einen Miteigentümer mit einem Miteigentumsanteil von nur 16 % entstehe gegenüber der Beklagten, deren Anteil 34 % repräsentiere, ein grundsätzliches Ungleichgewicht in der Verteilung. Das könne nicht dadurch ausgeglichen werden, dass der Beklagten Souterrainräumlichkeiten in schlechtem Bauzustand gegen ihren Willen zugeschlagen würden. Im Ergebnis komme es auf die Zuteilung von Gartenflächen, Kellerabteilen und des Kellerstüberls nicht mehr entscheidend an, weil sich die daraus ergebenden zusätzlichen Nutzwertpunkte für Zubehörwohnungseigentum nicht eigneten, einen höheren Ausschlag zu geben, als der Nutzwert der künftigen Wohnungseigentumsobjekte selbst. Dass die Kläger untereinander eine Vereinbarung getroffen hätten, mit der die Begünstigung des Zweitklägers entschädigungslos akzeptiert worden sei, vermöge im Verhältnis zur Beklagten keine Rechtswirkung zu entfalten. Paragraph 841, zweiter Satz ABGB gebiete, die Aufteilung „zur Zufriedenheit eines jeden Sachgenossen“ vorzunehmen. Jeder Teilhaber habe in diesem Sinn Anspruch auf objektiv gleichmäßige Behandlung. Bei der Teilung sollten sich die bisherigen Miteigentumsanteile daher in entsprechenden Wohnungseigentums-Anteilen niederschlagen, jedem Miteigentümer sei im Regelfall entsprechend seinem Anteil Wohnungseigentum einzuräumen (SZ 69/169; SZ 69/111 ua).
Ohne Zustimmung der Beklagten könne eine derart ungleichgewichtige Verteilung nicht vorgenommen werden. Deshalb habe es bei der vom Erstgericht angeordneten Zivilteilung zu bleiben.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ab welcher Ungleichverteilung eine Realteilung nicht mehr zulässig sei und ob Vereinbarungen über Anteilsverschiebungen nur mit Einigung sämtlicher Teilhaber maßgeblich seien, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Kläger mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung über das Realteilungsbegehren. Hilfsweise wird die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Stattgebung der Klage auf Aufhebung der Miteigentümergemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum unter gleichzeitiger Abweisung des Begehrens auf Aufhebung der Eigentümergemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung beantragt.
Die Beklagte beantragte, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.