Begründung:
Die Antragsteller und Antragsgegner sind Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB ***** (Haus *****, V*****-Gasse 79-81/L*****gasse 90-92). Der Erstantragsteller ist seit 1999 der Verwalter. Die Zweitantragstellerin ist die Gattin des Erstantragstellers. Seit mehreren Jahren gibt es massive Unstimmigkeiten zwischen den Wohnungseigentümern.
Die Antragsteller begehrten die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses, mit dem dem Erstantragsteller als Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft mit 31. 12. 2006 gekündigt und ein Hausverwaltungsvertrag mit der Hausverwaltung K***** S***** KG (kurz: S*****) abgeschlossen wurde. In eventu begehrten die Antragsteller die Feststellung, dass überhaupt kein rechtswirksamer Beschluss über die Kündigung des Erstantragstellers als Verwalter der Eigentümergemeinschaft und über den Abschluss eines Hausverwaltungsvertrags mit der Hausverwaltung S***** zu Stande gekommen sei. Von den Initiatoren der Beschlussfassung sei, um diese geheim zu halten, ein öffentlicher Notar mit der Abwicklung beauftragt worden. Der Notar habe nur das Abstimmungsergebnis festgestellt und bekannt gegeben, aber nicht das Stimmverhalten der einzelnen Wohnungseigentümer. Mehrere Wohnungseigentümer seien von der Beschlussfassung nicht oder nur mangelhaft verständigt worden. Der Beschluss sei daher formell mangelhaft und gesetzeswidrig zustande gekommen. Da für die Antragsteller die Überprüfung der Stimmabgabe bzw des Abstimmungsergebnisses nicht möglich sei, werde auch der Mangel der erforderlichen Mehrheit eingewendet.
Die Erstantragsgegnerin sowie 39., 68. und 69. Antragsgegner beantragten Antragsabweisung. Letztere brachten vor, dass die Feststellung des Beschlussergebnisses als tatsächlicher Vorgang fehlerfrei erfolgt sei. Es sei nicht notwendig, jeden einzelnen Abstimmenden als solchen zu vermerken.
Das Erstgericht hob die Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft vom 17. 7. 2006, mit denen einerseits der Erstantragsteller als Verwalter mit 31. 12. 2006 gekündigt und andererseits ein Hausverwaltungsvertrag mit der Hausverwaltung S***** abgeschlossen wurde, als rechtsunwirksam auf. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:
Am 26. 5. 2006 verfassten die Antragsgegner J*****, G*****, S*****, K***** und S***** ein Schreiben mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„Herr H***** wurde von uns Eigentümern im Jahre 1999 mit Mehrheit zum interimistischen Hausverwalter gewählt, mit dem Motiv, einer von uns zu sein, um die Interessen aller Eigentümer in gleichem Maße zu vertreten.
Aus unserer Sicht können wir hier zum jetzigen Zeitpunkt keine Verbesserungen unserer Situation, sondern leider hauptsächlich Verschlechterungen feststellen.
...
Was wir wollen:
Das Modell der Selbstverwaltung funktioniert scheinbar ... in unseren Häusern leider nicht, da sachliche Argumente oft von persönlichen und emotionalen Argumenten getragen werden. Viele eigenmächtige Entscheidungen von Herrn H***** führen zu Unstimmigkeiten. ...
Jeder einzelne von uns ist Eigentümer der beiden Häuser. Wir alle entscheiden, wie unsere Häuser verwaltet, renoviert und abgerechnet werden.
Wir wollen mit dieser Abstimmung feststellen, ob Herr H***** nach diesen mehr als 6 Jahren noch das Vertrauen und damit die Legitimation hat, uns als Eigentümer zu vertreten und unser Eigentum zu verwalten.
Um die Beschlussfassung geheim zu halten, haben wir einen öffentlichen Notar mit der Abwicklung beauftragt. Der Notar wird nur das Endergebnis der Abstimmung (in Prozenten) veröffentlichen und kein Stimmergebnis der einzelnen Wohnungseigentümer bekannt geben. Sie können vollkommen sicher sein, dass Ihre Beteiligung und Ihr Abstimmungsergebnis anonym bleiben und nur Ihnen und dem Notar bekannt sein werden. Auch uns als Auftraggeber wird, kann und darf der Notar diese Information nicht zugänglich machen.
Vorschlag neue Hausverwaltung:
Wir haben mehrere Verwaltungsangebote eingeholt und uns nach eingehender Prüfung und mehreren Gesprächen für die Hausverwaltung K***** S***** KG schließlich als besten Vorschlag entschieden.
...
Wir ersuchen Sie im eigenen Interesse, sich an der Abstimmung - wie immer Ihre Entscheidung auch ausfallen mag - über unsere künftige Hausverwaltung zu beteiligen und die beiliegende Beschlussfassung unbedingt bis spätestens 23. 6. 2006 mittels beiliegendem Kuvert an das Notariat Dr. Sonja T***** ... abzuschicken."
Weiters wurde ein Beschlussvorschlag vorgefertigt mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„Beschlussfassung über die Verwaltung der WE-Gemeinschaft V***** Gasse 79-81 und L*****gasse 90-92:
Beschlussantrag:
Herr H***** soll als Verwalter der WE-Gemeinschaft mit 31. 12. 2006 gekündigt und ein Hausverwaltungsvertrag mit der HV S***** abgeschlossen werden.
o ich stimme für den Absetzungsantrag und die Beauftragung der Hausverwaltung S*****
o ich stimme gegen den Absetzungsantrag
Bitte um ein deutliches Zeichen Ihrer Meinung mittels eines Kreuzes in einem der beiden Felder.
Eigenhändige Unterschrift:
Name in BLOCKBUCHSTABEN:
........ , am .....
Ort und Datum
Wir ersuchen Sie im eigenen Interesse, sich an der Beschlussfassung - wie immer Ihre Entscheidung auch ausfallen mag - über unsere künftige Hausverwaltung zu beteiligen und diese Beschlussfassung unbedingt bis spätestens 23. Juni 2006 mittels beiliegendem Kuvert an das Notariat Dr. Sonja T***** ... abzuschicken.
Um die Beschlussfassung geheim zu halten, haben wir einen öffentlichen Notar mit der Abwicklung beauftragt. Der Notar wird nur das Endergebnis der Abstimmung (in Prozenten) veröffentlichen und kein Stimmergebnis der einzelnen Wohnungseigentümer bekannt geben. Sie können vollkommen sicher sein, dass ihre Beteiligung und ihr Abstimmergebnis anonym bleiben und nur Ihnen und dem Notar bekannt sein werden. Auch uns als Auftraggeber wird, kann und darf der Notar diese Information nicht zugänglich machen."
Der Antragsgegner zu 39. hatte zuvor das Notariat Dr. Sonja T***** mit der Abwicklung der Auszählung hinsichtlich des angestrebten Umlaufbeschlusses beauftragt. Das Begleitschreiben samt dem Beschlussvorschlag wurde von den Organisatoren an die jeweiligen Wohnungseigentümer persönlich oder an die im Grundbuch ersichtliche Adresse, die als Wohnadresse angeführt wird, postalisch übermittelt. Das Schreiben an die Wohnungseigentümerin Edith S***** ging an die Adresse ***** und wurde in weiterer Folge von der Post mit dem Vermerk „unbekannt" an den 39. Antragsgegner retourniert. Die Antragsgegnerin S***** hatte ihre neue Wohnadresse dem Erstantragsteller als Hausverwalter bekannt gegeben. Eine Berichtigung im Grundbuch war nicht durchgeführt worden.
Vor dem 8. 6. 2006 erhielt auch der Erstantragsteller das Schreiben und den vorgefertigten Beschlussvorschlag. Er richtete am 8. 6. 2006 ein Schreiben an die Wohnungseigentümer mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„An die Miteigentümer der Liegenschaft ...
...
In dieser Angelegenheit erhielt ich zwischenzeitig das auch Ihnen zugegangene - nicht eigenhändig unterfertigte - Schreiben der Initiatoren ... vom 26. Mai 2006, in dem vermutlich die genannten „Initiatoren" ihr Unbehagen ausdrücken. So wird einerseits auf angebliche horrende Prozess- und Anwaltskosten verwiesen, ohne dabei zu berücksichtigen, dass diese Kosten ausschließlich zur bestmöglichen Wahrung der Interessen unserer Gemeinschaft anfallen.
...
Hinsichtlich der behaupteten scheinbaren Ungereimtheiten in den Abrechnungen wird eben das derzeitig anhängige Verfahren vor dem BG Favoriten weisen, dass keine Ungereimtheiten vorliegen. Zudem sei hierbei noch einmal darauf verwiesen, dass trotz angeblicher horrender Prozess- und Anwaltskosten, den Verwaltungsspesen und den anderen Behauptungen der „Initiatoren" nach wie vor die monatlichen anteiligen Aufwendungen für die Bewirtschaftung deutlich niedriger sind als die Vorschreibungen der Hausverwaltung S***** aus dem Jahr 1998.
Letztendlich sieht es für mich so aus, als ob für die Initiatoren ausschließlich deren eigene persönliche und finanzielle Interessen im Vordergrund steht und nicht - wie in meinem Fall - das Wohl der Eigentümergemeinschaft.
Abschließend nehme ich noch Bezug auf die geheim zu haltende Beschlussfassung bei einem öffentlichen Notar:
Dies ist rechtlich nicht zulässig, da dadurch eine Überprüfbarkeit der Beschlussfassung ausgeschlossen wäre und entspricht diese Vorgangsweise daher auch nicht den gesetzlichen Vorgaben für Beschlussfassungen.
Auch diesbezüglich erlaube ich mir darauf hinzuweisen, dass sämtliche unter meiner Verwaltungstätigkeit erfolgten Beschlussfassungen stets transparent, offen und gesetzmäßig durchgeführt wurden.
So bleibt mir abschließend nur die Empfehlung, an der „Beschlussfassung" nicht teilzunehmen, da diese nicht gesetzmäßig wäre. Wenn Sie sich vorsichtshalber oder aus anderen Gründen verpflichtet fühlen, an der Beschlussfassung dennoch teilzunehmen, ersuche ich Sie sowohl in Ihrem als auch im Interesse der Gemeinschaft mir weiterhin Ihr Vertrauen zu schenken."
Am 11. 7. 2006 wurde im Notariat Dr. T***** eine Auszählung der dort eingegangen, von den Miteigentümern unterfertigten Beschlussvorschläge vorgenommen. Sechs Mit- und Wohnungseigentümer mit insgesamt 288/5672 Anteilen hatten den Beschlussvorschlag mit „nein" unterfertigt. Ein Miteigentümer hatte sich der Stimme enthalten. 32 Miteigentümer mit 2843/5672 Anteilen hatten mit „ja" gestimmt.
Die Auszählung wurde unter Hinzuziehung zweier Zeugen vom Notarsubstituten Mag. Albert K***** vorgenommen, der das Abstimmungsverhalten anhand eines aktuellen Grundbuchsauszugs überprüfte. Es kann nicht festgestellt werden, welche Miteigentümer wie abgestimmt haben.
Am 17. 7. 2006 erfolgte ein Hausanschlag mit folgendem Inhalt:
„Hausaushang am schwarzen Brett, angeschlagen am 17. Juli 2006:
An die Eigentümer der Häuser V*****-Gasse 79-81 und L*****gasse 90-92.
Aufgrund der vorgenommenen schriftlichen Beschlussfassung wurde mit einer Mehrheit von 2843/5572 Anteilen folgender Beschluss gefasst:
Herr H***** wird als Verwalter der WE-Gemeinschaft mit 31. 12. 2006 gekündigt und ein Hausverwaltungsvertrag mit der HV S***** abgeschlossen.
Bei der durchgeführten Beschlussfassung haben 288/5572 Anteile für den Weiterverbleib von Herrn H***** als Verwalter gestimmt und ein Eigentümer sich der Stimme enthalten.
Gesamtliegenschaft sind 5672 Nutzwerte, abzgl. 100 Nutzwerte Familie H*****, daher 5572 Nutzwerte. Herr H***** als Eigentümer und Verwalter, Frau H***** als Angehörige sind 1t. WEG von der Abstimmung ausgeschlossen."
Am 17. 7. 2006 wurde folgendes Schreiben an die Mit- und Wohnungseigentümer gerichtet:
„...
Aufgrund der vorgenommenen schriftlichen Beschlussfassung wurde mit einer Mehrheit von 2843/5572 Anteilen folgender Beschluss gefasst:
Herr H***** wird als Verwalter der WE-Gemeinschaft mit 31. 12. 2006 gekündigt und ein Hausverwaltungsvertrag mit der HV S***** abgeschlossen.
Bei der durchgeführten Beschlussfassung haben 288/5572 Anteile für den Weiterverbleib von Herrn H***** als Verwalter gestimmt und ein Eigentümer sich der Stimme enthalten.
Dieser Beschluss wurde am 17. 7. 2006 in den Häusern ... am schwarzen Brett angeschlagen.
Mit 17. Juli 2006 beginnt gemäß § 24 WEG 2002 die einmonatige gerichtliche Anfechtungsfrist und endet am 17. August 2006."Mit 17. Juli 2006 beginnt gemäß Paragraph 24, WEG 2002 die einmonatige gerichtliche Anfechtungsfrist und endet am 17. August 2006."
Dieses Verständigungsschreiben wurde von der Kanzlei Dr. T***** an sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer an deren aus dem Grundbuch ersichtlichen Adressen postalisch übermittelt. Der Brief an die Wohnungseigentümerin S***** wurde an die Kanzlei als „unzustellbar" retourniert.
In rechtlicher Hinsicht war das Erstgericht der Ansicht, es sei von zwei getrennten Beschlussfassungen auszugehen, nämlich einerseits über die Abberufung des Erstantragstellers und andererseits über die Beauftragung der neuen Hausverwaltung, wobei bei der letztgenannten Abstimmung auch die beiden Antragsteller stimmberechtigt gewesen seien. Die „anonyme" Abstimmung mache eine Überprüfung der Beschlussfassung bzw der Willensbildung der Wohnungseigentümer unmöglich, weil die Rechtswirksamkeit der Stimmabgabe nicht effektiv überprüft werden könne. Die beiden Beschlüsse seien daher im Sinn der § 24 Abs 6 WEG 2002 gesetzwidrig und somit als rechtsunwirksam aufzuheben.In rechtlicher Hinsicht war das Erstgericht der Ansicht, es sei von zwei getrennten Beschlussfassungen auszugehen, nämlich einerseits über die Abberufung des Erstantragstellers und andererseits über die Beauftragung der neuen Hausverwaltung, wobei bei der letztgenannten Abstimmung auch die beiden Antragsteller stimmberechtigt gewesen seien. Die „anonyme" Abstimmung mache eine Überprüfung der Beschlussfassung bzw der Willensbildung der Wohnungseigentümer unmöglich, weil die Rechtswirksamkeit der Stimmabgabe nicht effektiv überprüft werden könne. Die beiden Beschlüsse seien daher im Sinn der Paragraph 24, Absatz 6, WEG 2002 gesetzwidrig und somit als rechtsunwirksam aufzuheben.
Das Rekursgericht gab den gegen diesen Sachbeschluss erhobenen Rekursen der Erstantragsgegnerin sowie der 39., 40., 68. und 69. Antragsgegner nicht Folge. Das Rekursgericht war der Ansicht, es könne - entgegen der Ansicht der Rekurswerber - dahingestellt bleiben, ob sich der Zeuge Mag. K***** zu Recht auf die notarielle Verschwiegenheitspflicht (§ 37 NO) berufen habe oder ob das Erstgericht ihn zur Aussage über das Abstimmungsverhalten hätte veranlassen müssen. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass durch die von den Initiatoren der Abstimmung gewählte und den einzelnen Wohnungseigentümern auch dezidiert zugesagte „Anonymität" der Abstimmung in dem Sinn, dass sowohl die Beteiligung als auch das konkrete Stimmverhalten des einzelnen Wohnungseigentümers nur diesem selbst und dem Notar, nicht aber auch irgendeinem Dritten bekannt gemacht werden sollte, mit den Regelungen des Wohnungseigentumsgesetzes über die Beschlussfassung der Wohnungseigentümer nicht in Einklang zu bringen sei. Damit werde nicht nur die nunmehr in § 20 Abs 7 WEG 2002 explizit klargestellte Pflicht des Verwalters zur Auskunft über das Stimmverhalten im Fall einer schriftlichen Willensbildung konterkariert. Gerade in Fällen wie jenen der hier verstorbenen 7. und 37. Antragsgegner bedürfte es der Kenntnis von der - nicht mit dem Grundbuchstand übereinstimmenden - Person des Abstimmenden. Die vorgesehene Art der Abstimmung habe darüber hinaus nicht nur zur Folge, dass die Richtigkeit der Auszählung durch den Notar faktisch nicht kontrollierbar sei, sondern führe auch dazu, dass nicht einmal der einzelne Wohnungseigentümer mit Sicherheit überprüfen könne, ob die von ihm abgegebene Stimme tatsächlich (und überdies richtig) gezählt worden sei. Unter diesen Umständen sei die von den Antragstellern bekämpfte Beschlussfassung unwirksam. gab den gegen diesen Sachbeschluss erhobenen Rekursen der Erstantragsgegnerin sowie der 39., 40., 68. und 69. Antragsgegner nicht Folge. Das Rekursgericht war der Ansicht, es könne - entgegen der Ansicht der Rekurswerber - dahingestellt bleiben, ob sich der Zeuge Mag. K***** zu Recht auf die notarielle Verschwiegenheitspflicht (Paragraph 37, NO) berufen habe oder ob das Erstgericht ihn zur Aussage über das Abstimmungsverhalten hätte veranlassen müssen. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass durch die von den Initiatoren der Abstimmung gewählte und den einzelnen Wohnungseigentümern auch dezidiert zugesagte „Anonymität" der Abstimmung in dem Sinn, dass sowohl die Beteiligung als auch das konkrete Stimmverhalten des einzelnen Wohnungseigentümers nur diesem selbst und dem Notar, nicht aber auch irgendeinem Dritten bekannt gemacht werden sollte, mit den Regelungen des Wohnungseigentumsgesetzes über die Beschlussfassung der Wohnungseigentümer nicht in Einklang zu bringen sei. Damit werde nicht nur die nunmehr in Paragraph 20, Absatz 7, WEG 2002 explizit klargestellte Pflicht des Verwalters zur Auskunft über das Stimmverhalten im Fall einer schriftlichen Willensbildung konterkariert. Gerade in Fällen wie jenen der hier verstorbenen 7. und 37. Antragsgegner bedürfte es der Kenntnis von der - nicht mit dem Grundbuchstand übereinstimmenden - Person des Abstimmenden. Die vorgesehene Art der Abstimmung habe darüber hinaus nicht nur zur Folge, dass die Richtigkeit der Auszählung durch den Notar faktisch nicht kontrollierbar sei, sondern führe auch dazu, dass nicht einmal der einzelne Wohnungseigentümer mit Sicherheit überprüfen könne, ob die von ihm abgegebene Stimme tatsächlich (und überdies richtig) gezählt worden sei. Unter diesen Umständen sei die von den Antragstellern bekämpfte Beschlussfassung unwirksam.
Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 10.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil bisher - soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliege, ob eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer im Umlaufweg, die von vornherein auf Unüberprüfbarkeit des Abstimmungsverhaltens ausgerichtet sei, dennoch wirksam ist bzw allenfalls wirksam werde, sofern im anschließenden außerstreitigen Verfahren gemäß § 24 WEG 2002 unplanmäßig doch offen gelegt werde, welcher Miteigentümer wie abgestimmt habe.Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 10.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil bisher - soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliege, ob eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer im Umlaufweg, die von vornherein auf Unüberprüfbarkeit des Abstimmungsverhaltens ausgerichtet sei, dennoch wirksam ist bzw allenfalls wirksam werde, sofern im anschließenden außerstreitigen Verfahren gemäß Paragraph 24, WEG 2002 unplanmäßig doch offen gelegt werde, welcher Miteigentümer wie abgestimmt habe.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der 68. und 69. Antragsgegner wegen unrichtiger Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Antragsabweisung; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.