Begründung:
Der Kläger vermietet Spielautomaten. Er wirft der Beklagten vor, sie betreibe Glücksspielautomaten, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprächen. Darauf stützt er einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch).Der Kläger vermietet Spielautomaten. Er wirft der Beklagten vor, sie betreibe Glücksspielautomaten, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprächen. Darauf stützt er einen Unterlassungsanspruch nach Paragraph eins, UWG (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch).
In Lokalen, die unter dem Firmenschlagwort der Beklagten betrieben werden, sind Glücksspielautomaten aufgestellt, auf denen unter anderem folgende Spiele gespielt werden können:
Würfelsymbolspiel: Bei dem Spiel werden auf dem Bildschirm Würfel dargestellt, mittels Spielwahltaste kann der Spieler vor dem Spielstart ein Würfelsymbol auswählen. Durch das Drücken der Start-Taste wird maximal 50 Cent vom Guthaben des Spielers abgezogen und dann das jeweilige Würfelspiel gestartet, wobei der rechte Würfel optisch und zufallsgesteuert gedreht wird. Ausgangsmöglichkeiten:
• Sind die Würfelsymbole gleich, wird das Würfelspiel ohne weitere Einsatzleistung fortgesetzt, indem automatisch wiederum ein zufallsabhängig gesteuertes Spiel gestartet wird.
• Zeigt das rechte Würfelsymbol ein „?“, gibt es einen Sofortgewinn bis maximal 20 EUR.
• Sind die Symbole unterschiedlich, ist das Spiel beendet, „Game over“ wird angezeigt und der Einsatz ist verloren.
Jedes Würfelsymbolspiel ist somit ein für sich selbst einsatzpflichtiges, abgeschlossenes Spiel, das mittels eines Zufallsmechanismus über Gewinn und Verlust entscheidet.
Action/Active/Super Game: Die Spiele haben einen Einsatz von maximal 10 Cent und einen Gewinn von maximal 10 EUR. Die Spiele werden auf dem Action/Active/Super Game Display angezeigt und können nur nach dem Gewinnen eines Basisspiels gespielt werden. Nach Betätigen der Start/Nehmen-Taste wird der Einsatz vom Kredit abgebucht und das Spiel gestartet. Die zwölf Felder des Spielrades werden im Uhrzeigersinn einzeln beleuchtet, wobei das Licht nach einem Zufallsmechanismus auf einem Feld stehen bleibt, je nach dem Symbol auf dem Feld gewinnt oder verliert der Spieler. Durch Drücken der Auszahl-Taste kann das Anbot zur Spielteilnahme abgelehnt werden.
Gamble Feature: Mit dieser Funktion wird dem Spieler die Möglichkeit angeboten, durch Drücken der Risiko-Taste die Dauer eines laufenden Spieles zu verlängern und ohne weiteren Einsatz auf einen Gewinn von maximal 20 EUR zu kommen. Durch das Drücken der Start/Nehmen-Taste wird das Gamble Feature nicht gestartet, ein allfälliges Ergebnis wird auf den Kredit übertragen und gutgebucht.
Automatik-Start-Taste: Durch die Automatik-Start-Taste läuft ein Spiel nach dem anderen ab, bis die Taste noch einmal gedrückt wird, oder kein Kredit mehr vorhanden ist. Die Folge von Spielen wird ebenfalls unterbrochen, wenn es bei einem Spiel einen Gewinn gibt. Durch nochmaliges Drücken der Automatik-Start-Taste kann die Spielserie jederzeit unterbrochen werden. Die Spieldauer eines Spiels beträgt etwa eine Sekunde.
Für den Spieler ist jeweils Beginn und Ende des Spiels erkennbar. Der maximale Einsatz pro Spiel beträgt 50 Cent, der maximale Gewinn 20 EUR.
Mit der zuletzt mit Schriftsatz vom 16. September 2009 geänderten Klage begehrt der Kläger, der Beklagten zu verbieten,
„in Österreich außerhalb von konzessionierten Casinos Ausspielungsapparate, die unter das Glücksspielmonopolgesetz fallen, aufzustellen, bereit zu halten oder die Aufstellung durch Dritte zuzulassen oder zu betreiben, soweit es sich um Apparate handelt, bei denen pro Spiel ein Einsatz von mehr als 0,50 Euro möglich ist, oder ein Gewinn von mehr als 20,-- Euro in Aussicht gestellt wird oder ermöglicht wird, oder auf denen Serien- oder Parallelspiele möglich sind, insbesondere wenn der Einsatz von 0,50 Euro durch die Maschine im Rahmen eines vorgeschalteten „Wahlvorgangs“ sei es als sogenannter „Wiener Würfel“ oder durch sonstige einfach oder automatisch zu betätigende Wahltasten oder im Rahmen von Actionspielen über das zulässige Ausmaß hinaus, vervielfacht werden kann oder Parallelspiele gespielt werden können oder der Einsatz bzw. Gewinn nur verschlüsselt dargestellt werden, wie insbesondere bei den Geräten oder Spielen mit der Bezeichnung Magic Games II (auch: Magic Gaminator 42) und Admiral XXXL Gaminator 42.“„in Österreich außerhalb von konzessionierten Casinos Ausspielungsapparate, die unter das Glücksspielmonopolgesetz fallen, aufzustellen, bereit zu halten oder die Aufstellung durch Dritte zuzulassen oder zu betreiben, soweit es sich um Apparate handelt, bei denen pro Spiel ein Einsatz von mehr als 0,50 Euro möglich ist, oder ein Gewinn von mehr als 20,-- Euro in Aussicht gestellt wird oder ermöglicht wird, oder auf denen Serien- oder Parallelspiele möglich sind, insbesondere wenn der Einsatz von 0,50 Euro durch die Maschine im Rahmen eines vorgeschalteten „Wahlvorgangs“ sei es als sogenannter „Wiener Würfel“ oder durch sonstige einfach oder automatisch zu betätigende Wahltasten oder im Rahmen von Actionspielen über das zulässige Ausmaß hinaus, vervielfacht werden kann oder Parallelspiele gespielt werden können oder der Einsatz bzw. Gewinn nur verschlüsselt dargestellt werden, wie insbesondere bei den Geräten oder Spielen mit der Bezeichnung Magic Games römisch II (auch: Magic Gaminator 42) und Admiral XXXL Gaminator 42.“
Die Beklagte betreibe zahlreiche Wettbüros mit der Genehmigung für das „kleine Glücksspiel“, bei dem der Einsatz nach § 4 GSpG (gemeint idF vor der Novelle 2010, BGBl I 2010/73) pro Spiel mit 50 Cent und der Gewinn pro Spiel mit 20 EUR limitiert seien. Mit vorgeschalteten Würfelspielen und sogenannten Supergames umgehe die Beklagte diese Grenzen. Die Glücksspielautomaten zögen Geldscheine ein und buchten den Einsatz des einzelnen Spiels automatisch ab; der Spieler merke oft gar nicht, dass er mehr als 50 Cent einsetze. Innerhalb weniger Minuten könnten Einsätze von 200 bis 500 EUR verspielt werden. Es sei bei Testbesuchen möglich gewesen, in 16 Minuten 600 EUR zu verspielen, was bedeute, dass 1200 Spiele mit einem Einsatz von jeweils 50 Cent erforderlich seien; für ein einzelnes Spiel verbliebe eine durchschnittliche Dauer von 0,8 Sekunden. In dieser Geschwindigkeit seien einzelne gesondert gestartete Spiele nicht möglich. Dies gelte insbesondere für die Anwendung der „Automatik-Startfunktion“. Wegen der Praxis der Beklagten würden die Glücksspielautomaten des Klägers, die die gesetzlichen Grenzen beachten, nicht mehr nachgefragt.Die Beklagte betreibe zahlreiche Wettbüros mit der Genehmigung für das „kleine Glücksspiel“, bei dem der Einsatz nach Paragraph 4, GSpG (gemeint in der Fassung vor der Novelle 2010, BGBl römisch eins 2010/73) pro Spiel mit 50 Cent und der Gewinn pro Spiel mit 20 EUR limitiert seien. Mit vorgeschalteten Würfelspielen und sogenannten Supergames umgehe die Beklagte diese Grenzen. Die Glücksspielautomaten zögen Geldscheine ein und buchten den Einsatz des einzelnen Spiels automatisch ab; der Spieler merke oft gar nicht, dass er mehr als 50 Cent einsetze. Innerhalb weniger Minuten könnten Einsätze von 200 bis 500 EUR verspielt werden. Es sei bei Testbesuchen möglich gewesen, in 16 Minuten 600 EUR zu verspielen, was bedeute, dass 1200 Spiele mit einem Einsatz von jeweils 50 Cent erforderlich seien; für ein einzelnes Spiel verbliebe eine durchschnittliche Dauer von 0,8 Sekunden. In dieser Geschwindigkeit seien einzelne gesondert gestartete Spiele nicht möglich. Dies gelte insbesondere für die Anwendung der „Automatik-Startfunktion“. Wegen der Praxis der Beklagten würden die Glücksspielautomaten des Klägers, die die gesetzlichen Grenzen beachten, nicht mehr nachgefragt.
Die Beklagte wendet ein, dass eine andere Konzerngesellschaft die beanstandeten Automaten betreibe und sie selbst daher nicht passiv legitimiert sei. Dem Kläger fehle das rechtliche Interesse, weil er die Klage nur auf Ersuchen Dritter erhoben habe; der Unterlassungsanspruch sei verjährt. Abgesehen davon verstießen die Automaten nicht gegen das Glücksspielgesetz. Sie seien „mehrfach lizenziert und genehmigt“. Die Wertgrenzen des § 4 GSpG (gemeint ebenfalls idF vor der Nov 2010) würden beachtet. Es sei zulässig, auf einem Automaten ein Guthaben von mehr als 50 Cent gutzubuchen und auf dieser Grundlage ein mehrfaches Spielen zu ermöglichen, sofern Beginn und Ende eines Spiels klar erkennbar seien. Die Grenze des § 4 Abs 2 GSpG würde nur dann überschritten, wenn die Aktivierung eines Spielvorgangs einen höheren Einsatz als 50 Cent erforderte, was aber nicht der Fall sei. Auch die Automatikfunktion sei zulässig, weil der Spieler jederzeit durch Drücken eines Knopfs diese Funktion aktivieren und deaktivieren könne. Der nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz eingerichtete „Spielapparatebeirat“ habe die Glücksspielautomaten geprüft und typisiert. Die von der Beklagten verwendeten Glücksspielautomaten seien von zuständigen Verwaltungsbehörden genehmigt worden; sie zu verwenden könne daher nicht unlauter sein. wendet ein, dass eine andere Konzerngesellschaft die beanstandeten Automaten betreibe und sie selbst daher nicht passiv legitimiert sei. Dem Kläger fehle das rechtliche Interesse, weil er die Klage nur auf Ersuchen Dritter erhoben habe; der Unterlassungsanspruch sei verjährt. Abgesehen davon verstießen die Automaten nicht gegen das Glücksspielgesetz. Sie seien „mehrfach lizenziert und genehmigt“. Die Wertgrenzen des Paragraph 4, GSpG (gemeint ebenfalls in der Fassung vor der Nov 2010) würden beachtet. Es sei zulässig, auf einem Automaten ein Guthaben von mehr als 50 Cent gutzubuchen und auf dieser Grundlage ein mehrfaches Spielen zu ermöglichen, sofern Beginn und Ende eines Spiels klar erkennbar seien. Die Grenze des Paragraph 4, Absatz 2, GSpG würde nur dann überschritten, wenn die Aktivierung eines Spielvorgangs einen höheren Einsatz als 50 Cent erforderte, was aber nicht der Fall sei. Auch die Automatikfunktion sei zulässig, weil der Spieler jederzeit durch Drücken eines Knopfs diese Funktion aktivieren und deaktivieren könne. Der nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz eingerichtete „Spielapparatebeirat“ habe die Glücksspielautomaten geprüft und typisiert. Die von der Beklagten verwendeten Glücksspielautomaten seien von zuständigen Verwaltungsbehörden genehmigt worden; sie zu verwenden könne daher nicht unlauter sein.
Das Erstgericht schloss seine Verhandlung am 12. August 2013 und wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und nahm zudem als erwiesen an, dass „die von der Beklagten angebotenen Spiele [...] behördlich genehmigt und vom Wiener Spielapparatebeirat begutachtet und empfohlen“ seien; weiters sei ein gegen die Beklagte geführtes strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingestellt worden. Daraus folge, dass die strittigen Automaten aufgrund einer vertretbaren Rechtsansicht betrieben worden seien. Eine vereinzelte höchstgerichtliche Entscheidung, die Schadenersatzansprüche eines Spielers betroffen habe (6 Ob 118/12i), könne daran nichts ändern. Auf die Fragen der Aktiv- und der Passivlegitimation komme es daher nicht an.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Rekurs zulässig sei.
Wegen des Schlusses der Verhandlung am 12. August 2013 sei das Glücksspielgesetz idF der Novelle 2010 anwendbar. Nach § 5 Abs 5 lit b Z 3 dieses Gesetzes müsse jedes Spiel zumindest zwei Sekunden dauern und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst werden. Dagegen verstießen die beanstandeten Geräte, weil durch die Automatikfunktion eine Reihe von Spielen ohne gesonderte Auslösung abliefe. Allerdings gingen die Streitteile offenbar von der Anwendbarkeit von § 4 GSpG idF vor der Nov 2010 aus. Dies beruhe offenbar auf § 50 Abs 25 Z 2 GSpG idgF, wonach Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs 2 GSpG idF vor der Nov 2010 zugelassen wurden, längstens bis zum 31. Dezember 2014 betrieben werden dürften. § 4 Abs 2 GSpG aF habe vorgesehen, dass Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht unter das Monopol fielen, wenn der Einsatz des Spielers 50 Cent und der Gewinn 20 EUR nicht übersteige. Diese Beträge seien pro Spiel zu verstehen, wobei dieser Begriff wiederum aus Sicht des Spielers zu bestimmen sei. Auf den maschinellen Vorgang, der auf mehreren hintereinander ablaufenden „Spielen“ beruhe, komme es bei richtiger Auslegung nicht an. Denn die gesetzlichen Regelungen hätten den Zweck, die nachteiligen Folgen von Glücksspiel zu begrenzen; sie sollten verhindern, dass durch zu große Gewinnversprechen der Leichtsinn und Wagemut der Menschen in quantitativ ins Gewicht fallender Weise ausgenutzt würden. Jedenfalls die Automatikfunktion verstoße gegen § 4 GSpG aF, ebenso aber auch die Entgegennahme eines Guthabens zur Ermöglichung von (dann getrennt auszulösenden) Serienspielen. Eine vertretbare Rechtsansicht liege angesichts des eindeutigen Zwecks der Norm und höchstgerichtlicher Judikatur, wonach Serienspiele gegen das Glücksspielmonopol verstießen, nicht vor. Eine Rechtsansicht werde nicht allein dadurch lauterkeitsrechtlich vertretbar, dass sie von Verwaltungsbehörden ohne zivilrechtliche (lauterkeitsrechtliche) Kompetenz oder in Kommentaren vertreten werde. Denn sonst fiele „faktisch jede Prüfkompetenz durch die für den Vollzug des Lauterkeitsrechts zuständigen Zivilgerichte weg“. Daher trage der vom Erstgericht herangezogene Abweisungsgrund nicht, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führe. Im fortgesetzten Verfahren seien die Aktiv- und Passivlegitimation, das Wettbewerbsverhältnis und der Verjährungseinwand zu prüfen. Der Rekurs sei zulässig, weil die Auslegung des Begriffs „Spiel“ über den Einzelfall hinaus Bedeutung habe.Wegen des Schlusses der Verhandlung am 12. August 2013 sei das Glücksspielgesetz in der Fassung der Novelle 2010 anwendbar. Nach Paragraph 5, Absatz 5, Litera b, Ziffer 3, dieses Gesetzes müsse jedes Spiel zumindest zwei Sekunden dauern und vom Spielteilnehmer gesondert ausgelöst werden. Dagegen verstießen die beanstandeten Geräte, weil durch die Automatikfunktion eine Reihe von Spielen ohne gesonderte Auslösung abliefe. Allerdings gingen die Streitteile offenbar von der Anwendbarkeit von Paragraph 4, GSpG in der Fassung vor der Nov 2010 aus. Dies beruhe offenbar auf Paragraph 50, Absatz 25, Ziffer 2, GSpG idgF, wonach Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß Paragraph 4, Absatz 2, GSpG in der Fassung vor der Nov 2010 zugelassen wurden, längstens bis zum 31. Dezember 2014 betrieben werden dürften. Paragraph 4, Absatz 2, GSpG aF habe vorgesehen, dass Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht unter das Monopol fielen, wenn der Einsatz des Spielers 50 Cent und der Gewinn 20 EUR nicht übersteige. Diese Beträge seien pro Spiel zu verstehen, wobei dieser Begriff wiederum aus Sicht des Spielers zu bestimmen sei. Auf den maschinellen Vorgang, der auf mehreren hintereinander ablaufenden „Spielen“ beruhe, komme es bei richtiger Auslegung nicht an. Denn die gesetzlichen Regelungen hätten den Zweck, die nachteiligen Folgen von Glücksspiel zu begrenzen; sie sollten verhindern, dass durch zu große Gewinnversprechen der Leichtsinn und Wagemut der Menschen in quantitativ ins Gewicht fallender Weise ausgenutzt würden. Jedenfalls die Automatikfunktion verstoße gegen Paragraph 4, GSpG aF, ebenso aber auch die Entgegennahme eines Guthabens zur Ermöglichung von (dann getrennt auszulösenden) Serienspielen. Eine vertretbare Rechtsansicht liege angesichts des eindeutigen Zwecks der Norm und höchstgerichtlicher Judikatur, wonach Serienspiele gegen das Glücksspielmonopol verstießen, nicht vor. Eine Rechtsansicht werde nicht allein dadurch lauterkeitsrechtlich vertretbar, dass sie von Verwaltungsbehörden ohne zivilrechtliche (lauterkeitsrechtliche) Kompetenz oder in Kommentaren vertreten werde. Denn sonst fiele „faktisch jede Prüfkompetenz durch die für den Vollzug des Lauterkeitsrechts zuständigen Zivilgerichte weg“. Daher trage der vom Erstgericht herangezogene Abweisungsgrund nicht, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führe. Im fortgesetzten Verfahren seien die Aktiv- und Passivlegitimation, das Wettbewerbsverhältnis und der Verjährungseinwand zu prüfen. Der Rekurs sei zulässig, weil die Auslegung des Begriffs „Spiel“ über den Einzelfall hinaus Bedeutung habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich ein Rekurs der Beklagten, mit dem sie die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung anstrebt. Sie gesteht zu, dass die Automatikfunktion gegen das neue Recht verstoße. Der beanstandete Sachverhalt sei aber nach altem Recht zu beurteilen, ausschließlich darauf habe sich das Vorbringen des Klägers bezogen. Außerdem lägen nach altem Recht genehmigte Spielautomaten vor, die aufgrund der Übergangsvorschriften bis Ende 2014 auch nach neuem Recht betrieben werden dürften. Die Zivilgerichte seien an die Genehmigungsbescheide gebunden; eine andere Beurteilung missachte die Trennung von Justiz und Verwaltung. Zudem sei die Auffassung, die Automaten hätten nicht gegen § 4 GSpG aF verstoßen, auch abgesehen von den Genehmigungen (zumindest) mit gutem Grund vertretbar., mit dem sie die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung anstrebt. Sie gesteht zu, dass die Automatikfunktion gegen das neue Recht verstoße. Der beanstandete Sachverhalt sei aber nach altem Recht zu beurteilen, ausschließlich darauf habe sich das Vorbringen des Klägers bezogen. Außerdem lägen nach altem Recht genehmigte Spielautomaten vor, die aufgrund der Übergangsvorschriften bis Ende 2014 auch nach neuem Recht betrieben werden dürften. Die Zivilgerichte seien an die Genehmigungsbescheide gebunden; eine andere Beurteilung missachte die Trennung von Justiz und Verwaltung. Zudem sei die Auffassung, die Automaten hätten nicht gegen Paragraph 4, GSpG aF verstoßen, auch abgesehen von den Genehmigungen (zumindest) mit gutem Grund vertretbar.
Der Kläger hält dem in der Rekursbeantwortung entgegen, dass das neue Recht anzuwenden sei. Bescheide, mit denen die beanstandeten Spielautomaten konkret zugelassen worden wären, gebe es nicht. Die Konzessionsverleihung nach § 15 Abs 1c Wiener Veranstaltungsgesetz berechtige den Konzessionsinhaber lediglich eine im Bescheid angeführte Anzahl an Münzspielautomaten aufzustellen. In einem solchen Bescheid würden keine Aussagen über die Automaten selbst getroffen.entgegen, dass das neue Recht anzuwenden sei. Bescheide, mit denen die beanstandeten Spielautomaten konkret zugelassen worden wären, gebe es nicht. Die Konzessionsverleihung nach Paragraph 15, Absatz eins c, Wiener Veranstaltungsgesetz berechtige den Konzessionsinhaber lediglich eine im Bescheid angeführte Anzahl an Münzspielautomaten aufzustellen. In einem solchen Bescheid würden keine Aussagen über die Automaten selbst getroffen.