Die Revision der Klägerin ist teilweise berechtigt.
Einleitend ist darauf zu verweisen, daß die Klägerin entgegen dem
nunmehr in der Revision vertretenen Standpunkt ihre verschiedenen
Begehren jeweils ausdrücklich und ausschließlich auf bestimmte
Rechtsgründe gestützt hat, nämlich das Feststellungsbegehren auf
einen Verstoß des Beklagten gegen § 25 GmbHG und Punkt Fünftens/5 des
Gesellschaftsvertrages, das Unterlassungsbegehren auf einen Verstoß
des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot des § 24 Abs 1 GmbHG und
Punkt Fünftens/5 des Gesellschaftsvertrages sowie auf einen Verstoß
gegen § 1 UWG, weil sich der Beklagte einerseits über das
gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 24 Abs 1 GmbHG und andererseits
auch über das gesetzliche Erfordernis einer Berufssitzanzeige (§§ 1,
43 WTBO) hinweggesetzt habe (deshalb auch der Antrag auf Ermächtigung
zur Urteilsveröffentlichung), und das Zahlungsbegehren auf den Titel
des Schadenersatzes gemäß § 24 Abs 3 GmbHG; andere rechtliche
Anspruchsgrundlagen für die jeweiligen Klagebegehren sind demnach von
den Gerichten nicht mehr näher zu prüfen (SZ 47/11 mwN; MietSlg
38.776 uva; zuletzt etwa ÖBl 1992, 104 - Alfred Hrdlicka; WBl 1993,
195 = ecolex 1993, 463 - Tierschutzverein; ÖBl 1994, 30 = MR 1994, 35
= RdW 1994, 145 - VÖZ-Rabatt). Wenn daher das von der Klägerin
beanstandete Verhalten des Beklagten gegen das in § 24 Abs 1 GmbHG
normierte Wettbewerbsverbot verstößt, kommen nur Ansprüche nach Abs 3
dieser Gesetzesstelle, nicht aber solche nach § 25 Abs 2 GmbHG in
Betracht, steht doch § 24 GmbHG, der als positive Teilausprägung der
Treuepflicht der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft
aufzufassen ist (Koppensteiner, GmbHG Rz 2 zu § 24 mwN), zu § 25
GmbHG im Verhältnis der Spezialität: Während § 25 GmbHG (nur) einen
allgemeinen Auffangtatbestand für alle Pflichtverletzungen der
Geschäftsführer enthält, regelt § 24 GmbHG einen speziellen Teil der
Pflichten der Geschäftsführer, nämlich das ihnen obliegende
Wettbewerbsverbot. Gewiß verstößt der Geschäftsführer, der ein
Wettbewerbsverbot verletzt, in gleicher Weise gegen seine
Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft wie im Fall eines sonstigen
pflichtwidrigen Verhaltens, das nur der Vorschrift des § 25 GmbHG zu unterstellen ist. Dies hat aber nicht zur Folge, daß dann auch Ansprüche nach dieser Gesetzesstelle bestehen oder auf Ansprüche der Gesellschaft nach § 24 Abs 3 GmbHG die Verjährungsvorschrift des § 25 Abs 6 GmbHG anzuwenden wäre; Leistungsansprüche nach § 24 Abs 3 GmbHG unterliegen vielmehr ausschließlich der im § 24 Abs 4 GmbHG vorgesehenen zeitlichen Beschränkung (WBl 1989, 339 = RdW 1990, 48 = ecolex 1990, 153 mwN).pflichtwidrigen Verhaltens, das nur der Vorschrift des Paragraph 25, GmbHG zu unterstellen ist. Dies hat aber nicht zur Folge, daß dann auch Ansprüche nach dieser Gesetzesstelle bestehen oder auf Ansprüche der Gesellschaft nach Paragraph 24, Absatz 3, GmbHG die Verjährungsvorschrift des Paragraph 25, Absatz 6, GmbHG anzuwenden wäre; Leistungsansprüche nach Paragraph 24, Absatz 3, GmbHG unterliegen vielmehr ausschließlich der im Paragraph 24, Absatz 4, GmbHG vorgesehenen zeitlichen Beschränkung (WBl 1989, 339 = RdW 1990, 48 = ecolex 1990, 153 mwN).
Gemäß § 24 Abs 1 GmbHG dürfen die Geschäftsführer ohne Einwilligung der Gesellschaft weder Geschäfte in deren Geschäftszweige für eigene oder fremde Rechnung machen, noch bei einer Gesellschaft des gleichen Geschäftszweiges als persönlich haftende Gesellschafter sich beteiligen oder eine Stelle im Vorstand oder Aufsichtsrate oder als Geschäftsführer bekleiden. Verboten sind demnach Aktivitäten der Geschäftsführer im gleichen Geschäftszweig, worunter nicht nur der im Gesellschaftsvertrag umschriebene Unternehmensgegenstand, sondern auch die tatsächlichen Betätigungsfelder der Gesellschaft zu verstehen sind (Koppensteiner aaO Rz 4 zu § 24 mwN). Im vorliegenden Fall ist der Unternehmensgegenstand der klagenden Steuerberatungsgesellschaft im Gesellschaftsvertrag zwar mit den wirtschaftstreuhänderischen Tätigkeiten des § 33 WTBO umschrieben, tatsächlich hat sie aber stets nur die Teiltätigkeiten gemäß § 33 Abs 1 lit d WTBO ausgeübt und ist auch nur zu diesem Zweck gegründet worden. Da im vorliegenden Fall die drei Gründungsgesellschafter der Klägerin bereits persönlich haftende Gesellschafter einer von ihnen betriebenen Steuerberatungs-OHG waren, der Gesellschafter Dr.Siegfried G***** überdies schon damals eine eigene Steuerberatungskanzlei betrieben hat, was dann nach Auflösung der offenen Handelsgesellschaft im Jahre 1988 gleichermaßen auf die beiden anderen Gesellschafter der Klägerin zutraf, kann es nicht auf den gesellschaftsvertraglichen Unternehmensgegenstand der Klägerin, sondern nur auf deren faktisch ausgeübte Tätigkeit, also auf die Führung der Buchhaltung und der Lohnverrechnung für Kunden, ankommen. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der offenen Handelsgeselschaft und die Führung eigener Steuerberatungskanzleien durch die Gesellschafter-Geschäftsführer gilt nämlich schon nach der gesetzlichen Vermutung des § 24 Abs 2 GmbHG als genehmigt. Dem Gesellschafter-Geschäftsführer Dr.Siegfried G***** war als einzigem von Anfang an auch die Führung der Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner eigenen Klienten zumindest konkludent gestattet worden (vgl dazu RdW 1986, 42 = GesRZ 1987, 101), hat dieser doch bis zu seinem Ausscheiden aus der Klägerin am 15.12.1992 derartige Arbeiten niemals von der Klägerin durchführen lassen, ohne daß dies jemals bestandet worden wäre. Das gilt aber nicht für die beiden anderen Gesellschafter-Geschäftsführer, für deren Klienten die Klägerin auch nach der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft weiterhin stets die Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten durchgeführt hat. Für den Beklagten galt daher das - allerdings abdingbare - gesetzliche Verbot, in diesem faktischen Geschäftszweig der Klägerin für eigene oder fremde Rechnung tätig zu sein. Diesem Wettbewerbsverbot hat er - falls sein Verhalten nicht genehmigt wurde - dadurch zuwider gehandelt, daß er nunmehr seit Jänner 1993 in eigens zu diesem Zweck angemieteten Räumlichkeiten in I***** die Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner eigenen Klienten selbst durchführt und zu diesem Zweck die aus den Räumlichkeiten der Klägerin abgeholten Unterlagen verwendet und drei freiwillig aus dem Dienstverhältnis zur Klägerin ausgeschiedene Angestellte weiterbeschäftigt.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, GmbHG dürfen die Geschäftsführer ohne Einwilligung der Gesellschaft weder Geschäfte in deren Geschäftszweige für eigene oder fremde Rechnung machen, noch bei einer Gesellschaft des gleichen Geschäftszweiges als persönlich haftende Gesellschafter sich beteiligen oder eine Stelle im Vorstand oder Aufsichtsrate oder als Geschäftsführer bekleiden. Verboten sind demnach Aktivitäten der Geschäftsführer im gleichen Geschäftszweig, worunter nicht nur der im Gesellschaftsvertrag umschriebene Unternehmensgegenstand, sondern auch die tatsächlichen Betätigungsfelder der Gesellschaft zu verstehen sind (Koppensteiner aaO Rz 4 zu Paragraph 24, mwN). Im vorliegenden Fall ist der Unternehmensgegenstand der klagenden Steuerberatungsgesellschaft im Gesellschaftsvertrag zwar mit den wirtschaftstreuhänderischen Tätigkeiten des Paragraph 33, WTBO umschrieben, tatsächlich hat sie aber stets nur die Teiltätigkeiten gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Litera d, WTBO ausgeübt und ist auch nur zu diesem Zweck gegründet worden. Da im vorliegenden Fall die drei Gründungsgesellschafter der Klägerin bereits persönlich haftende Gesellschafter einer von ihnen betriebenen Steuerberatungs-OHG waren, der Gesellschafter Dr.Siegfried G***** überdies schon damals eine eigene Steuerberatungskanzlei betrieben hat, was dann nach Auflösung der offenen Handelsgesellschaft im Jahre 1988 gleichermaßen auf die beiden anderen Gesellschafter der Klägerin zutraf, kann es nicht auf den gesellschaftsvertraglichen Unternehmensgegenstand der Klägerin, sondern nur auf deren faktisch ausgeübte Tätigkeit, also auf die Führung der Buchhaltung und der Lohnverrechnung für Kunden, ankommen. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der offenen Handelsgeselschaft und die Führung eigener Steuerberatungskanzleien durch die Gesellschafter-Geschäftsführer gilt nämlich schon nach der gesetzlichen Vermutung des Paragraph 24, Absatz 2, GmbHG als genehmigt. Dem Gesellschafter-Geschäftsführer Dr.Siegfried G***** war als einzigem von Anfang an auch die Führung der Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner eigenen Klienten zumindest konkludent gestattet worden vergleiche dazu RdW 1986, 42 = GesRZ 1987, 101), hat dieser doch bis zu seinem Ausscheiden aus der Klägerin am 15.12.1992 derartige Arbeiten niemals von der Klägerin durchführen lassen, ohne daß dies jemals bestandet worden wäre. Das gilt aber nicht für die beiden anderen Gesellschafter-Geschäftsführer, für deren Klienten die Klägerin auch nach der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft weiterhin stets die Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten durchgeführt hat. Für den Beklagten galt daher das - allerdings abdingbare - gesetzliche Verbot, in diesem faktischen Geschäftszweig der Klägerin für eigene oder fremde Rechnung tätig zu sein. Diesem Wettbewerbsverbot hat er - falls sein Verhalten nicht genehmigt wurde - dadurch zuwider gehandelt, daß er nunmehr seit Jänner 1993 in eigens zu diesem Zweck angemieteten Räumlichkeiten in I***** die Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner eigenen Klienten selbst durchführt und zu diesem Zweck die aus den Räumlichkeiten der Klägerin abgeholten Unterlagen verwendet und drei freiwillig aus dem Dienstverhältnis zur Klägerin ausgeschiedene Angestellte weiterbeschäftigt.
Es ist daher zu prüfen, ob durch Einwilligung des Mag.Rolf-Dieter K***** zu dieser Vorgangsweise die Konkurrenztätigkeit des Beklagten wirksam genehmigt wurde. Dieser hat ja die Verhandlungen über das Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft auch für den jedenfalls in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter Peter A.G***** geführt. Eine die Rechtswidrigkeit ausschließende Genehmigung ist aber aus nachstehenden Gründen zu verneinen:
Ein Vertrag über das Ausscheiden eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus einer GesmbH kommt wie jeder andere Vertrag erst durch die Einigung über den Vertragsinhalt und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlußwillens zustande (SZ 49/162; JBl 1981, 645; SZ 61/136 = JBl 1989, 244 ua). Eine Einigung der Parteien über den Vertragsinhalt ist aber erst dann anzunehmen, wenn über sämtliche Vertragsbestimmungen Einigkeit besteht (SZ 54/112; JBl 1981, 645; SZ 61/136 ua). Wurden Nebenpunkte eines Vertrages gar nicht erörtert, also nicht zum Gegenstand von Vertragsverhandlungen gemacht, dann sind sie entweder aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen (vgl Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 218; SZ 44/74; SZ 49/142; EvBl 1978/139). War hingegen eine Vereinbarung über offen gebliebene Punkte - auch unwesentliche - vorbehalten, dann kommt der Vertrag erst zustande, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt haben (SZ 44/73; EvBl 1978/139; SZ 54/112; SZ 59/87; SZ 61/136 ua); in diesem Fall ist nämlich davon auszugehen, daß die Parteien den Vertrag ohne die Einigung über die Nebenpunkte nicht schließen wollten (SZ 44/73; EvBl 1978/139; SZ 61/136). Der Grundsatz, daß Vertragsverhandlungen bis zur Einigung über in Erörterung gezogene Nebenpunkte andauern, wird auch von der Lehre gebilligt (Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu § 861; Aicher in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 1054; Bydlinski in Klang2 IV/2, 104 FN 1 und 471 FN 296; Mayer-Maly aaO 217 f). Soweit daher ein Teil beim Abschluß des Vertrages auf einen bestimmten Vertragspunkt erkennbar Wert gelegt hat, fehlt es an der erforderlichen Willensübereinstimmung, solange nicht auch über diesen Punkt Einigung erzielt wurde (9 ObA 275, 276/88; 6 Ob 663/89; 4 Ob 561/90).Ein Vertrag über das Ausscheiden eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus einer GesmbH kommt wie jeder andere Vertrag erst durch die Einigung über den Vertragsinhalt und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlußwillens zustande (SZ 49/162; JBl 1981, 645; SZ 61/136 = JBl 1989, 244 ua). Eine Einigung der Parteien über den Vertragsinhalt ist aber erst dann anzunehmen, wenn über sämtliche Vertragsbestimmungen Einigkeit besteht (SZ 54/112; JBl 1981, 645; SZ 61/136 ua). Wurden Nebenpunkte eines Vertrages gar nicht erörtert, also nicht zum Gegenstand von Vertragsverhandlungen gemacht, dann sind sie entweder aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen vergleiche Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 218; SZ 44/74; SZ 49/142; EvBl 1978/139). War hingegen eine Vereinbarung über offen gebliebene Punkte - auch unwesentliche - vorbehalten, dann kommt der Vertrag erst zustande, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt haben (SZ 44/73; EvBl 1978/139; SZ 54/112; SZ 59/87; SZ 61/136 ua); in diesem Fall ist nämlich davon auszugehen, daß die Parteien den Vertrag ohne die Einigung über die Nebenpunkte nicht schließen wollten (SZ 44/73; EvBl 1978/139; SZ 61/136). Der Grundsatz, daß Vertragsverhandlungen bis zur Einigung über in Erörterung gezogene Nebenpunkte andauern, wird auch von der Lehre gebilligt (Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu Paragraph 861 ;, Aicher in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu Paragraph 1054 ;, Bydlinski in Klang2 IV/2, 104 FN 1 und 471 FN 296; Mayer-Maly aaO 217 f). Soweit daher ein Teil beim Abschluß des Vertrages auf einen bestimmten Vertragspunkt erkennbar Wert gelegt hat, fehlt es an der erforderlichen Willensübereinstimmung, solange nicht auch über diesen Punkt Einigung erzielt wurde (9 ObA 275, 276/88; 6 Ob 663/89; 4 Ob 561/90).
Im vorliegenden Fall war demnach noch keine Einigung erzielt worden, weshalb die Vertragsverhandlungen noch immer andauerten, als der Beklagte bereits die Trennung faktisch durchführte, war es doch gerade er, der an den aufgrund der mit ihm geführten Verhandlungen entworfenen Vertragstexten immer noch etwas auszusetzen hatte, weshalb er sich zuletzt sogar bereit erklärte, die abschließende Vereinbarung selbst zu formulieren, was er dann aber aus unbekannten Gründen unterlassen hat. Wenn daher auch Mag.Rolf-Dieter K***** im November 1992 den Angestellten der Klägerin erklärt hat, daß es ihnen freistehe, im Zuge der bevorstehenden Trennung der Gesellschafter bei der Klägerin zu bleiben oder beim Beklagten zu arbeiten, so geschah dies offenbar nur in der wechselseitigen Überzeugung, daß die Einigung über das Ausscheiden des Beklagten bis zum Jahresende perfekt sein werde. Dazu kommt noch, daß zentraler Punkt der in Aussicht genommenen Trennung des Beklagten von der Gesellschaft jedenfalls die Übertragung seines Geschäftsanteiles an den verbleibenden Gesellschafter Peter A.G***** und/oder den neuen Gesellschafter Mag.Rolf-Dieter K***** war. Die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Geschäftsanteiles ist aber gemäß § 76 Abs 2 GmbHG notariatsaktpflichtig, sodaß formfreie Einigungen über die Abtretung eines Geschäftsanteiles unwirksam sind; aus ihnen kann daher auch nicht auf Erfüllung, d.h. auf Errichtung eines Notariatsaktes über die Abtretung oder auf Unterfertigung einer dazu dienenden Spezialvollmacht geklagt werden (Koppensteiner aaO Rz 25 zu § 76; NZ 1990, 279 = ecolex 1990, 551; ecolex 1992, 634).Im vorliegenden Fall war demnach noch keine Einigung erzielt worden, weshalb die Vertragsverhandlungen noch immer andauerten, als der Beklagte bereits die Trennung faktisch durchführte, war es doch gerade er, der an den aufgrund der mit ihm geführten Verhandlungen entworfenen Vertragstexten immer noch etwas auszusetzen hatte, weshalb er sich zuletzt sogar bereit erklärte, die abschließende Vereinbarung selbst zu formulieren, was er dann aber aus unbekannten Gründen unterlassen hat. Wenn daher auch Mag.Rolf-Dieter K***** im November 1992 den Angestellten der Klägerin erklärt hat, daß es ihnen freistehe, im Zuge der bevorstehenden Trennung der Gesellschafter bei der Klägerin zu bleiben oder beim Beklagten zu arbeiten, so geschah dies offenbar nur in der wechselseitigen Überzeugung, daß die Einigung über das Ausscheiden des Beklagten bis zum Jahresende perfekt sein werde. Dazu kommt noch, daß zentraler Punkt der in Aussicht genommenen Trennung des Beklagten von der Gesellschaft jedenfalls die Übertragung seines Geschäftsanteiles an den verbleibenden Gesellschafter Peter A.G***** und/oder den neuen Gesellschafter Mag.Rolf-Dieter K***** war. Die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Geschäftsanteiles ist aber gemäß Paragraph 76, Absatz 2, GmbHG notariatsaktpflichtig, sodaß formfreie Einigungen über die Abtretung eines Geschäftsanteiles unwirksam sind; aus ihnen kann daher auch nicht auf Erfüllung, d.h. auf Errichtung eines Notariatsaktes über die Abtretung oder auf Unterfertigung einer dazu dienenden Spezialvollmacht geklagt werden (Koppensteiner aaO Rz 25 zu Paragraph 76 ;, NZ 1990, 279 = ecolex 1990, 551; ecolex 1992, 634).
Für die vom Beklagten aufgenommene Tätigkeit - Führung der Buchhaltung und Lohnverrechnung seiner Klienten auf eigene Rechnung - lag daher noch keine verbindliche Einwilligung der bis dahin im selben Geschäftszweig tätigen Klägerin vor.
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes ist der Beklagte auch noch nach wie vor Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin:
Abgesehen davon, daß er sich im Verfahren erster Instanz auf eine diesbezügliche Amtsniederlegung gar nicht berufen hat, weshalb das Berufungsgericht die Parteien mit seiner Rechtsansicht ohne vorherige Erörterung nicht überraschen durfte, ist diese auch durch die Tatsachenfeststellungen nicht gedeckt. Die vom Beklagten trotz ausstehender Einigung der Gesellschafter und mangelnder Rechtswirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Übertragung seiner Geschäftsanteile faktisch vorgenommene Trennung von der Gesellschaft sowie der Umstand, daß er sich nach der Aufnahme eigener Geschäfte im selben Geschäftszweig nicht mehr um die Klägerin kümmerte, hat nicht den objektiven Erklärungswert einer Amtsniederlegung als Geschäftsführer.
Daß Dr.Siegfried G***** zum damaligen Zeitpunkt - zumindest im Innenverhältnis (vgl § 17 Abs 2 GmbHG) - nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war, hat aber das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Als Gesellschafter-Geschäftsführer konnte und wurde er gemäß § 15 Abs 1, letzter Satz, GmbHG im Gesellschaftsvertrag nur für die Dauer seines Gesellschaftsverhältnisses zum Geschäftsführer bestellt. Er ist aber bereits mit Wirksamkeit vom 15.12.1992 aus der Gesellschaft ausgeschieden.Daß Dr.Siegfried G***** zum damaligen Zeitpunkt - zumindest im Innenverhältnis vergleiche Paragraph 17, Absatz 2, GmbHG) - nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war, hat aber das Berufungsgericht zutreffend erkannt. Als Gesellschafter-Geschäftsführer konnte und wurde er gemäß Paragraph 15, Absatz eins,, letzter Satz, GmbHG im Gesellschaftsvertrag nur für die Dauer seines Gesellschaftsverhältnisses zum Geschäftsführer bestellt. Er ist aber bereits mit Wirksamkeit vom 15.12.1992 aus der Gesellschaft ausgeschieden.
Der Beklagte hat demnach dadurch, daß er der Klägerin die Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten für seine Klienten entzog und diese nunmehr selbst mit den zu ihm übergewechselten Angestellten der Klägerin durchführt, das in § 24 Abs 1 GmbHG ausgesprochene Wettbewerbsverbot übertreten. Der Klägerin stehen daher die Ansprüche nach § 24 Abs 3 GmbHG zu, zu denen auch der Anspruch auf Unterlassung der dem Wettbewerbsverbot widersprechenden geschäftlichen TätigkeitDer Beklagte hat demnach dadurch, daß er der Klägerin die Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsarbeiten für seine Klienten entzog und diese nunmehr selbst mit den zu ihm übergewechselten Angestellten der Klägerin durchführt, das in Paragraph 24, Absatz eins, GmbHG ausgesprochene Wettbewerbsverbot übertreten. Der Klägerin stehen daher die Ansprüche nach Paragraph 24, Absatz 3, GmbHG zu, zu denen auch der Anspruch auf Unterlassung der dem Wettbewerbsverbot widersprechenden geschäftlichen Tätigkeit
gehört (Koppensteiner aaO Rz 14 zu § 24; vgl GesRZ 1978, 129 = HSgehört (Koppensteiner aaO Rz 14 zu Paragraph 24 ;, vergleiche GesRZ 1978, 129 = HS
10.305 und SZ 62/179 = EvBl 1990/60 = GesRZ 1990, 158 = RdW 1990, 78,
beide zur inhaltlich gleichen Bestimmung des § 113 Abs 1 HGB). Auch für die Klage auf künftige Unterlassung gilt nach herrschender Auffassung die kurze Verjährungsfrist des § 24 Abs 4 GmbHG, weil der für sie maßgebende Grund - nämlich das Interesse an rascher Klärung der Rechtslage - auch hier zutrifft (Koppensteiner aaO Rz 15 zu § 24; SZ 62/179 mwN). Im vorliegenden Fall begann die Dreimonatsfrist mit der Kenntnis des noch übrigen Gesellschafter-Geschäftsführers Peter A.G***** von der Führung eines Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüros durch den Beklagten in I***** für seine eigenen Klienten, also nach den Feststellungen ab 8.1.1993, zu laufen. Daß der Beklagte das Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüro in I***** weiterhin führte, steht dem Ablaufe der Verjährungsfrist nicht entgegen, beginnt doch auch in einem solchen Fall nach dem eindeutigen Wortlaut des § 24 Abs 4 GmbHG die kurze Verjährungsfrist mit der Kenntnis der übrigen Geschäftsführer von dem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot an zu laufen. Daß die dreimonatige Verjährungsfrist für jedes verbotswidrige Geschäft gesondert zu laufen beginnt (Koppensteiner aaO mwN), steht nicht im Widerspruch zu dieser Ansicht, weil dem Beklagten nicht vorgeworfen wird, daß er durch den Abschluß bestimmter Einzelgeschäfte das Wettbewerbsverbot verletzt habe; vielmehr ist die Klage auf die der Gesellschaft spätestens am 8.1.1993 bekannt gewordene Führung eines eigenen Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüro durch den Beklagten und damit auf einen Vorgang begründet, der ebenso wie der Abschluß eines Einzelgeschäftes bestimmt und fest abgegrenzt ist (SZ 62/179).beide zur inhaltlich gleichen Bestimmung des Paragraph 113, Absatz eins, HGB). Auch für die Klage auf künftige Unterlassung gilt nach herrschender Auffassung die kurze Verjährungsfrist des Paragraph 24, Absatz 4, GmbHG, weil der für sie maßgebende Grund - nämlich das Interesse an rascher Klärung der Rechtslage - auch hier zutrifft (Koppensteiner aaO Rz 15 zu Paragraph 24 ;, SZ 62/179 mwN). Im vorliegenden Fall begann die Dreimonatsfrist mit der Kenntnis des noch übrigen Gesellschafter-Geschäftsführers Peter A.G***** von der Führung eines Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüros durch den Beklagten in I***** für seine eigenen Klienten, also nach den Feststellungen ab 8.1.1993, zu laufen. Daß der Beklagte das Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüro in I***** weiterhin führte, steht dem Ablaufe der Verjährungsfrist nicht entgegen, beginnt doch auch in einem solchen Fall nach dem eindeutigen Wortlaut des Paragraph 24, Absatz 4, GmbHG die kurze Verjährungsfrist mit der Kenntnis der übrigen Geschäftsführer von dem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot an zu laufen. Daß die dreimonatige Verjährungsfrist für jedes verbotswidrige Geschäft gesondert zu laufen beginnt (Koppensteiner aaO mwN), steht nicht im Widerspruch zu dieser Ansicht, weil dem Beklagten nicht vorgeworfen wird, daß er durch den Abschluß bestimmter Einzelgeschäfte das Wettbewerbsverbot verletzt habe; vielmehr ist die Klage auf die der Gesellschaft spätestens am 8.1.1993 bekannt gewordene Führung eines eigenen Buchhaltungs- und Lohnverrechnungsbüro durch den Beklagten und damit auf einen Vorgang begründet, der ebenso wie der Abschluß eines Einzelgeschäftes bestimmt und fest abgegrenzt ist (SZ 62/179).
Obwohl die Unterlassungsklage erst am 15.4.1993 bei Gericht eingebracht wurde, ist sie aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes dennoch nicht verjährt; die Klägerin hat nämlich die Streitigkeit am 8.3.1993 der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Schlichtung vorgelegt, wozu sie gemäß § 25 Abs 2 WTBO auchObwohl die Unterlassungsklage erst am 15.4.1993 bei Gericht eingebracht wurde, ist sie aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes dennoch nicht verjährt; die Klägerin hat nämlich die Streitigkeit am 8.3.1993 der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Schlichtung vorgelegt, wozu sie gemäß Paragraph 25, Absatz 2, WTBO auch
verpflichtet war (vgl dazu SZ 62/133 = WBl 1989, 349 = RZ 1990/28;verpflichtet war vergleiche dazu SZ 62/133 = WBl 1989, 349 = RZ 1990/28;
ÖBl 1990, 184 - Wirtschaftstreuhänder-Konkurrenzverbot = RdW 1990,
184). Der Schlichtungssauschuß hat das Beschreiten des Rechtsweges erst mit Beschluß vom 19.4.1993 freigegeben. Die Zeit vom 8.3. bis 19.4.1993, während der die Kammer mit der Sache befaßt war, wird aber nach § 28 a Abs 3 WTBO in die Verjährungsfrist sowie in andere Fristen für die Geltendmachung des Anspruches bis zur Dauer von drei Monaten nicht eingerechnet.184). Der Schlichtungssauschuß hat das Beschreiten des Rechtsweges erst mit Beschluß vom 19.4.1993 freigegeben. Die Zeit vom 8.3. bis 19.4.1993, während der die Kammer mit der Sache befaßt war, wird aber nach Paragraph 28, a Absatz 3, WTBO in die Verjährungsfrist sowie in andere Fristen für die Geltendmachung des Anspruches bis zur Dauer von drei Monaten nicht eingerechnet.
Daraus folgt, daß zwar der Unterlassungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht wurde, aber der erst am 24.11.1993 geltend gemachte Schadenersatzanspruch gemäß § 24 Abs 3 GmbHG zu diesem Zeitpunkt wegen Ablaufs der dreimonaten Verjährungsfrist bereits erloschen war. Daran ändert auch das schon am 15.4.1993 erhobene Feststellungsbegehren nichts, war dieses doch ausdrücklich und ausschließlich auf die Feststellung von Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung des § 25 GmbHG gerichtet; § 25 GmbHG kommt aber - wie bereits ausgeführt - auf treuwidriges Verhalten des Geschäftsführers durch Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbotes nicht zur Anwendung. Auch eine Verletzung des Punktes Fünftens/5 des Gesellschaftsvertrages liegt nicht vor, weil dieser nur wichtige Geschäfte betrifft, die ein Geschäftsführer für die Gesellschaft abschließt. Ein derartiger verbotswidriger Geschäftsabschluß kann aber dem Beklagten im vorliegenden Fall nicht zum Vorwurf gemacht werden.Daraus folgt, daß zwar der Unterlassungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht wurde, aber der erst am 24.11.1993 geltend gemachte Schadenersatzanspruch gemäß Paragraph 24, Absatz 3, GmbHG zu diesem Zeitpunkt wegen Ablaufs der dreimonaten Verjährungsfrist bereits erloschen war. Daran ändert auch das schon am 15.4.1993 erhobene Feststellungsbegehren nichts, war dieses doch ausdrücklich und ausschließlich auf die Feststellung von Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung des Paragraph 25, GmbHG gerichtet; Paragraph 25, GmbHG kommt aber - wie bereits ausgeführt - auf treuwidriges Verhalten des Geschäftsführers durch Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbotes nicht zur Anwendung. Auch eine Verletzung des Punktes Fünftens/5 des Gesellschaftsvertrages liegt nicht vor, weil dieser nur wichtige Geschäfte betrifft, die ein Geschäftsführer für die Gesellschaft abschließt. Ein derartiger verbotswidriger Geschäftsabschluß kann aber dem Beklagten im vorliegenden Fall nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes hat die Klägerin das Unterlassungsbegehren kumulativ auch auf einen sittenwidrigen Rechtsbruch des Beklagten (§ 1 UWG), nämlich auf die Verletzung des ihn als ihr Geschäftsführer treffenden gesetzlichen Wettbewerbsverbotes gestützt, was auch schon das Erstgericht übersehen hat. Da aber einem Verstoß gegen ein gesetzliches Wettbewerbsverbot die Wettbewerbsabsicht immanent ist, war das beanstandete Verhalten des Beklagten auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG: Nach der neueren und nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes handelt nämlich sittenwidrig, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 77; ÖBl 1991, 67 - Bankfeiertag uva; zuletzt etwa ÖBl 1993, 66 - Impressum und 226 - Tageszeitungsimpressum; WBl 1994, 97 - Straßenprostitution; 4 Ob 124/94). Mit dem festgestellten Verhalten hat der Beklagte daher zusätzlich auch noch gegen § 1 UWG verstoßen.Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes hat die Klägerin das Unterlassungsbegehren kumulativ auch auf einen sittenwidrigen Rechtsbruch des Beklagten (Paragraph eins, UWG), nämlich auf die Verletzung des ihn als ihr Geschäftsführer treffenden gesetzlichen Wettbewerbsverbotes gestützt, was auch schon das Erstgericht übersehen hat. Da aber einem Verstoß gegen ein gesetzliches Wettbewerbsverbot die Wettbewerbsabsicht immanent ist, war das beanstandete Verhalten des Beklagten auch sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG: Nach der neueren und nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes handelt nämlich sittenwidrig, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 77; ÖBl 1991, 67 - Bankfeiertag uva; zuletzt etwa ÖBl 1993, 66 - Impressum und 226 - Tageszeitungsimpressum; WBl 1994, 97 - Straßenprostitution; 4 Ob 124/94). Mit dem festgestellten Verhalten hat der Beklagte daher zusätzlich auch noch gegen Paragraph eins, UWG verstoßen.
Entgegen der Meinung der Klägerin hat das Berufungsgericht aber demgegenüber zutreffend erkannt, daß der gleichfalls auf einen sittenwidrigen Rechtsbruch des Beklagten, jedoch wegen Unterlassung einer Berufssitzanzeige gemäß § 43 Abs 1 lit a WTBO gestützte Wettbewerbsverstoß nicht vorliegt. Ob allenfalls ein Verstoß gegen § 36 Abs 3 WTBO vorliegt, weil der Beklagte in I***** eine Zweigstelle ohne Bewilligung des Vorstandes der Kammer der Wirtschaftstreuhänder errichtet hat, ist daher nicht mehr näher zu prüfen.Entgegen der Meinung der Klägerin hat das Berufungsgericht aber demgegenüber zutreffend erkannt, daß der gleichfalls auf einen sittenwidrigen Rechtsbruch des Beklagten, jedoch wegen Unterlassung einer Berufssitzanzeige gemäß Paragraph 43, Absatz eins, Litera a, WTBO gestützte Wettbewerbsverstoß nicht vorliegt. Ob allenfalls ein Verstoß gegen Paragraph 36, Absatz 3, WTBO vorliegt, weil der Beklagte in I***** eine Zweigstelle ohne Bewilligung des Vorstandes der Kammer der Wirtschaftstreuhänder errichtet hat, ist daher nicht mehr näher zu prüfen.
Diese Erwägungen führen bereits dazu, daß dem - im Sinne des Klagevorbringens zu verdeutlichenden - Unterlassungsbegehren (nur) insoweit stattzugeben ist, als der Beklagte gegen das Konkurrenzverbot des § 24 Abs 1 GmbHG dadurch verstoßen hat, daß er nunmehr in I***** die geschäftliche Tätigkeit der Buchhaltung und Lohnverrechnung für seine Auftraggeber ausübt. Das auf Unterlassung auch jedweder darüber hinausgehenden Tätigkeit als Wirtschaftstreuhänder an diesem Standort gerichtete Mehrbegehren mußte demgegenüber - ebenso wie alle anderen Klagebegehren - abgewiesen bleiben. Da somit der Beklagte nicht nur gegen § 24 Abs 1 GmbHG, sondern zugleich auch gegen § 1 UWG verstoßen hat und insofern die Voraussetzungen des § 25 Abs 3 UWG vorliegen, war der klagenden Partei auch die beantragte Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung zu erteilen.Diese Erwägungen führen bereits dazu, daß dem - im Sinne des Klagevorbringens zu verdeutlichenden - Unterlassungsbegehren (nur) insoweit stattzugeben ist, als der Beklagte gegen das Konkurrenzverbot des Paragraph 24, Absatz eins, GmbHG dadurch verstoßen hat, daß er nunmehr in I***** die geschäftliche Tätigkeit der Buchhaltung und Lohnverrechnung für seine Auftraggeber ausübt. Das auf Unterlassung auch jedweder darüber hinausgehenden Tätigkeit als Wirtschaftstreuhänder an diesem Standort gerichtete Mehrbegehren mußte demgegenüber - ebenso wie alle anderen Klagebegehren - abgewiesen bleiben. Da somit der Beklagte nicht nur gegen Paragraph 24, Absatz eins, GmbHG, sondern zugleich auch gegen Paragraph eins, UWG verstoßen hat und insofern die Voraussetzungen des Paragraph 25, Absatz 3, UWG vorliegen, war der klagenden Partei auch die beantragte Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung zu erteilen.
Trotz geänderten Verfahrensausganges war die auf § 43 Abs 1 ZPO gestützte und von den Parteien im Berufungsverfahren nicht in Beschwerde gezogene Kostenentscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen, hat die klagende Partei doch in erster Instanz weiterhin nur mit insgesamt 200.000 S obsiegt, weil sie mit ihrem Unterlassungsbegehren nur annähernd zur Hälfte durchgedrungen ist.Trotz geänderten Verfahrensausganges war die auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO gestützte und von den Parteien im Berufungsverfahren nicht in Beschwerde gezogene Kostenentscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen, hat die klagende Partei doch in erster Instanz weiterhin nur mit insgesamt 200.000 S obsiegt, weil sie mit ihrem Unterlassungsbegehren nur annähernd zur Hälfte durchgedrungen ist.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte mit seinem Rechtsmittel nur zur Hälfte obsiegt, so daß die Kosten der Berufung und der Berufungsbeantwortung gegeneinander aufzuheben waren; die klagende Partei hat ihm jedoch gemäß § 43 Abs 1, letzter Satz, ZPO die Hälfte der Pauschalgebühr, sohin den Betrag von 5.300 S, zu ersetzen. Die klagende Partei ist im Berufungsverfahren nur mit ihrem Veröffentlichungsbegehren durchgedrungen; sie hatte demnach mit rund 10 % ihres Rechtsmittelinteresses von 1,164.688,92 S Erfolg, sodaß sie dem Beklagten gemäß §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO 80 % der mit 19.315,80 S bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten 3.219,30 S Umsatzsteuer), das sind 15.452,64 S (darin enthalten 2.575,44 S Umsatzsteuer) zu ersetzen hat. In Ansehung der mündlichen Berufungsverhandlung und im Revisionsverfahren (Gesamtstreitwert je 1,364.688,12 S) hat die klagende Partei nur mit rund 15 % (200.000 S) obsiegt und ist mit rund 85 % unterlegen. Sie hat daher dem Beklagten gemäß §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO 70 % der mit 19.765,80 S bestimmten Kosten der mündlichen Berufungsverhandlung (darin enthalten 3.294,30 S Umsatzsteuer), das sind 13.836,06 S (darin enthalten 2.306,01 S Umsatzsteuer), und 70 % der mit 23.724 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 3.954 S Umsatzsteuer), das sind 16.606,80 S (darin enthalten 2.767,80 S Umsatzsteuer), zu ersetzen. Demgegenüber hat der Beklagte der klagenden Partei gemäß §§ 43 Abs 1, letzter Satz, 50 Abs 1 ZPO 15 % der Pauschalgebühr in Höhe von 53.030 S, das sind 7.954,50 S zu ersetzen. Die klagende Partei hat daher dem Beklagten an Kosten des Rechtsmittelverfahrens insgesamt nur 43.241 S (darin enthalten 7.649,25 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den Paragraphen 43, Absatz eins,, 50 Absatz eins, ZPO. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte mit seinem Rechtsmittel nur zur Hälfte obsiegt, so daß die Kosten der Berufung und der Berufungsbeantwortung gegeneinander aufzuheben waren; die klagende Partei hat ihm jedoch gemäß Paragraph 43, Absatz eins,, letzter Satz, ZPO die Hälfte der Pauschalgebühr, sohin den Betrag von 5.300 S, zu ersetzen. Die klagende Partei ist im Berufungsverfahren nur mit ihrem Veröffentlichungsbegehren durchgedrungen; sie hatte demnach mit rund 10 % ihres Rechtsmittelinteresses von 1,164.688,92 S Erfolg, sodaß sie dem Beklagten gemäß Paragraphen 43, Absatz eins,, 50 Absatz eins, ZPO 80 % der mit 19.315,80 S bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten 3.219,30 S Umsatzsteuer), das sind 15.452,64 S (darin enthalten 2.575,44 S Umsatzsteuer) zu ersetzen hat. In Ansehung der mündlichen Berufungsverhandlung und im Revisionsverfahren (Gesamtstreitwert je 1,364.688,12 S) hat die klagende Partei nur mit rund 15 % (200.000 S) obsiegt und ist mit rund 85 % unterlegen. Sie hat daher dem Beklagten gemäß Paragraphen 43, Absatz eins,, 50 Absatz eins, ZPO 70 % der mit 19.765,80 S bestimmten Kosten der mündlichen Berufungsverhandlung (darin enthalten 3.294,30 S Umsatzsteuer), das sind 13.836,06 S (darin enthalten 2.306,01 S Umsatzsteuer), und 70 % der mit 23.724 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 3.954 S Umsatzsteuer), das sind 16.606,80 S (darin enthalten 2.767,80 S Umsatzsteuer), zu ersetzen. Demgegenüber hat der Beklagte der klagenden Partei gemäß Paragraphen 43, Absatz eins,, letzter Satz, 50 Absatz eins, ZPO 15 % der Pauschalgebühr in Höhe von 53.030 S, das sind 7.954,50 S zu ersetzen. Die klagende Partei hat daher dem Beklagten an Kosten des Rechtsmittelverfahrens insgesamt nur 43.241 S (darin enthalten 7.649,25 S Umsatzsteuer) zu ersetzen.