Aus der Begründung:
Dem Kläger steht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, ein Anspruch auf angemessenes Entgelt nach § 86 Abs. 1 Z 4 UrhG nicht zu. Nach dieser Bestimmung hat derjenige, der unbefugt ein Lichtbild auf eine nach § 74 UrhG dem Hersteller vorbehaltene Verwertungsart benützt, dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, ein angemessenes Entgelt zu zahlen, auch wenn ihn kein Verschulden trifft. Nach dem eindeutigen Wortlaut bezieht sich § 86 Abs. 1 Z 4 UrhG nur auf die - in § 74 UrhG geregelten - Rechte des Herstellers eines Lichtbildes, und zwar eines jeglichen Lichtbildes ohne Rücksicht darauf, ob auf diesem Personen abgebildet sind oder nicht. Dieser Schutz ist von dem in § 78 UrhG geregelten Bildnisschutz der Person verschieden (Rehm, Das Recht am eigenen Bild, JBl. 1962, 1 ff.; ÖBl. 1953, 56; ÖBl. 1977, 22). Mit dem in der Überschrift zu § 78 UrhG verwendeten Wort "Bildnisschutz" ist nicht ein Schutz des Herstellers dieses Bildes, sondern der Schutz des Abgebildeten, also das "Recht am eigenen Bild", gemeint (Dittrich, Der Schutz der Persönlichkeit nach österreichischem Urheberrecht, ÖJZ 1970, 533 ff.). § 86 UrhG kommt bei Verletzungen des Bildnisschutzes nicht zur Anwendung; der darin normierte Anspruch auf "angemessenes Entgelt" gebührt nur in den dort erschöpfend aufgezählten Fällen der Verletzung von Verwertungsrechten oder daraus abgeleiteten ausschließlichen Nutzungsrechten (Peter, Komm. z. UrhG 244 FN 2). Dies ergibt sich eindeutig aus den Materialien (G 4/Ge der Beilagen - Haus der Bundesgesetzgebung, Gesetzesvorlage der Bundesregierung 98 ff.; s. auch bei Peter aaO 631 f.), die dazu ausführen: Nach § 54 UrhG 1920 könne der Urheber von dem, der ein Werk unbefugt auf eine dem Urheber ausschließlich vorbehaltene Art benützt habe, die Herausgabe der erfolgten Bereicherung fordern, auch wenn den Beklagten kein Verschulden traf. Der Umfang dieses Bereicherungsanspruchs sei aber umstritten und führe zu höchst unbefriedigenden Ergebnissen. Die "Bereicherung" des unbefugten Benützers, die dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten herauszugeben sei, bestehe in dem angemessenen Entgelt, das der Benützer des Werkes für die Gestattung der Werknutzung hätte zahlen müssen. Um allen Streitfragen, die sich an das Wort "Bereicherung" knüpfen, ein Ende zu machen, schlage der Entwurf vor, den unbefugten Benützer zu verpflichten, dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Dieses könne naturgemäß nicht in allen Fällen gefordert werden, in denen ein auf das Urheberrechtsgesetz gegrundetes Ausschließungsrecht verletzt worden sei, sondern nur dann, wenn es sich um einen Eingriff in ein Verwertungsrecht oder in ein daraus abgeleitetes ausschließliches Nutzungsrecht handle. Die Eingriffstatbestände, an die der Entwurf den Anspruch auf angemessenes Entgelt knüpfe, seien im ersten Absatz des § 86 erschöpfend aufgezählt (siehe dazu auch Rintelen, Urheberrecht 216).Dem Kläger steht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, ein Anspruch auf angemessenes Entgelt nach Paragraph 86, Absatz eins, Ziffer 4, UrhG nicht zu. Nach dieser Bestimmung hat derjenige, der unbefugt ein Lichtbild auf eine nach Paragraph 74, UrhG dem Hersteller vorbehaltene Verwertungsart benützt, dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, ein angemessenes Entgelt zu zahlen, auch wenn ihn kein Verschulden trifft. Nach dem eindeutigen Wortlaut bezieht sich Paragraph 86, Absatz eins, Ziffer 4, UrhG nur auf die - in Paragraph 74, UrhG geregelten - Rechte des Herstellers eines Lichtbildes, und zwar eines jeglichen Lichtbildes ohne Rücksicht darauf, ob auf diesem Personen abgebildet sind oder nicht. Dieser Schutz ist von dem in Paragraph 78, UrhG geregelten Bildnisschutz der Person verschieden (Rehm, Das Recht am eigenen Bild, JBl. 1962, 1 ff.; ÖBl. 1953, 56; ÖBl. 1977, 22). Mit dem in der Überschrift zu Paragraph 78, UrhG verwendeten Wort "Bildnisschutz" ist nicht ein Schutz des Herstellers dieses Bildes, sondern der Schutz des Abgebildeten, also das "Recht am eigenen Bild", gemeint (Dittrich, Der Schutz der Persönlichkeit nach österreichischem Urheberrecht, ÖJZ 1970, 533 ff.). Paragraph 86, UrhG kommt bei Verletzungen des Bildnisschutzes nicht zur Anwendung; der darin normierte Anspruch auf "angemessenes Entgelt" gebührt nur in den dort erschöpfend aufgezählten Fällen der Verletzung von Verwertungsrechten oder daraus abgeleiteten ausschließlichen Nutzungsrechten (Peter, Komm. z. UrhG 244 FN 2). Dies ergibt sich eindeutig aus den Materialien (G 4/Ge der Beilagen - Haus der Bundesgesetzgebung, Gesetzesvorlage der Bundesregierung 98 ff.; s. auch bei Peter aaO 631 f.), die dazu ausführen: Nach Paragraph 54, UrhG 1920 könne der Urheber von dem, der ein Werk unbefugt auf eine dem Urheber ausschließlich vorbehaltene Art benützt habe, die Herausgabe der erfolgten Bereicherung fordern, auch wenn den Beklagten kein Verschulden traf. Der Umfang dieses Bereicherungsanspruchs sei aber umstritten und führe zu höchst unbefriedigenden Ergebnissen. Die "Bereicherung" des unbefugten Benützers, die dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten herauszugeben sei, bestehe in dem angemessenen Entgelt, das der Benützer des Werkes für die Gestattung der Werknutzung hätte zahlen müssen. Um allen Streitfragen, die sich an das Wort "Bereicherung" knüpfen, ein Ende zu machen, schlage der Entwurf vor, den unbefugten Benützer zu verpflichten, dem in seinem ausschließlichen Recht Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Dieses könne naturgemäß nicht in allen Fällen gefordert werden, in denen ein auf das Urheberrechtsgesetz gegrundetes Ausschließungsrecht verletzt worden sei, sondern nur dann, wenn es sich um einen Eingriff in ein Verwertungsrecht oder in ein daraus abgeleitetes ausschließliches Nutzungsrecht handle. Die Eingriffstatbestände, an die der Entwurf den Anspruch auf angemessenes Entgelt knüpfe, seien im ersten Absatz des Paragraph 86, erschöpfend aufgezählt (siehe dazu auch Rintelen, Urheberrecht 216).
Aus der Entstehungsgeschichte des Urheberrechtsgesetzes geht somit zweifelsfrei hervor, daß Vergütungsansprüche für die durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Immaterialgüter des Verletzten abschließend geregelt wurden und insoweit weitergehende Ansprüche nach dem ABGB ausgeschlossen sind (Torggler, Bereicherungsanspruch bei Mißbrauch von Unternehmungskennzeichen, JBl. 1971, 1, 5; SZ 49/63). Das Urheberrechtsgesetz gewährt somit einen Bildnisschutz nur insoweit, als es den öffentlichen Mißbrauch eines Personenbildnisses untersagt und dem Abgebildeten in diesem Fall zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung (§ 81 UrhG), Beseitigung (§ 82 UrhG), Urteilsveröffentlichung (§ 85 UrhG) und - bei Verschulden - auf Schadenersatz (§ 87 UrhG) einräumt (vgl. dazu Rehm aaO 1 ff.).Aus der Entstehungsgeschichte des Urheberrechtsgesetzes geht somit zweifelsfrei hervor, daß Vergütungsansprüche für die durch das Urheberrechtsgesetz geschützten Immaterialgüter des Verletzten abschließend geregelt wurden und insoweit weitergehende Ansprüche nach dem ABGB ausgeschlossen sind (Torggler, Bereicherungsanspruch bei Mißbrauch von Unternehmungskennzeichen, JBl. 1971, 1, 5; SZ 49/63). Das Urheberrechtsgesetz gewährt somit einen Bildnisschutz nur insoweit, als es den öffentlichen Mißbrauch eines Personenbildnisses untersagt und dem Abgebildeten in diesem Fall zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung (Paragraph 81, UrhG), Beseitigung (Paragraph 82, UrhG), Urteilsveröffentlichung (Paragraph 85, UrhG) und - bei Verschulden - auf Schadenersatz (Paragraph 87, UrhG) einräumt vergleiche dazu Rehm aaO 1 ff.).
§ 87 Abs. 1 UrhG bestimmt, daß derjenige, der durch eine Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz einen anderen schuldhaft schädigt, dem Verletzten ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen hat. Der Revisionswerber meint dazu, daß ihm ein Vermögensschaden in der Form entgangenen Gewinns erwachsen sei. Das schädigende Ereignis sei nämlich in der Veröffentlichung des Lichtbildes ohne Zahlung des hiefür angemessenen Entgelts zu sehen. Ein Vergleich der vor und nach dem schädigenden Ereignis bestehenden Vermögenslage ergebe somit, daß der Kläger einen Gewinnentgang erlitten habe.Paragraph 87, Absatz eins, UrhG bestimmt, daß derjenige, der durch eine Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz einen anderen schuldhaft schädigt, dem Verletzten ohne Rücksicht auf den Grad des Verschuldens auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen hat. Der Revisionswerber meint dazu, daß ihm ein Vermögensschaden in der Form entgangenen Gewinns erwachsen sei. Das schädigende Ereignis sei nämlich in der Veröffentlichung des Lichtbildes ohne Zahlung des hiefür angemessenen Entgelts zu sehen. Ein Vergleich der vor und nach dem schädigenden Ereignis bestehenden Vermögenslage ergebe somit, daß der Kläger einen Gewinnentgang erlitten habe.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Ob ein Schaden entstanden ist, wird, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, durch eine Differenzrechnung ermittelt. Es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis festzustellen und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögensstand abzuziehen (Koziol, Haftpflichtrecht[2] 13 f., 33 f.; ähnlich Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz 143; SZ 50/50; JBl. 1981, 539; EvBl. 1981/59 ua.). Das im Fall eines verschuldeten Eingriffs in den Bildnisschutz zum Schadenersatz verpflichtende rechtswidrige Verhalten ist aber in der dem § 78 UrhG zuwiderlaufenden Bildnisveröffentlichung und -verbreitung schlechthin zu sehen, weil auch die Bereitschaft des Schädigers, für die Veröffentlichung des Lichtbildes ein angemessenes Entgelt zu zahlen, seinem Handeln noch nicht die Rechtswidrigkeit nimmt, solange nicht feststeht, ob der Abgebildete, sei es auch gegen Entgelt, der Veröffentlichung zustimmt. Beim hypothetischen Vermögensvergleich ist daher von jener Lage auszugehen, die bestanden hätte, wenn der Beklagte das Bild des Klägers nicht veröffentlicht hätte. Dieser Vergleich mit dem heutigen tatsächlichen Vermögensstand des Klägers führt zu keiner Differenz. Das Berufungsgericht gelangte daher zutreffend zum Ergebnis, daß der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns iS des § 87 Abs. 1 UrhG hat.Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Ob ein Schaden entstanden ist, wird, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, durch eine Differenzrechnung ermittelt. Es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis festzustellen und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögensstand abzuziehen (Koziol, Haftpflichtrecht[2] 13 f., 33 f.; ähnlich Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz 143; SZ 50/50; JBl. 1981, 539; EvBl. 1981/59 ua.). Das im Fall eines verschuldeten Eingriffs in den Bildnisschutz zum Schadenersatz verpflichtende rechtswidrige Verhalten ist aber in der dem Paragraph 78, UrhG zuwiderlaufenden Bildnisveröffentlichung und -verbreitung schlechthin zu sehen, weil auch die Bereitschaft des Schädigers, für die Veröffentlichung des Lichtbildes ein angemessenes Entgelt zu zahlen, seinem Handeln noch nicht die Rechtswidrigkeit nimmt, solange nicht feststeht, ob der Abgebildete, sei es auch gegen Entgelt, der Veröffentlichung zustimmt. Beim hypothetischen Vermögensvergleich ist daher von jener Lage auszugehen, die bestanden hätte, wenn der Beklagte das Bild des Klägers nicht veröffentlicht hätte. Dieser Vergleich mit dem heutigen tatsächlichen Vermögensstand des Klägers führt zu keiner Differenz. Das Berufungsgericht gelangte daher zutreffend zum Ergebnis, daß der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns iS des Paragraph 87, Absatz eins, UrhG hat.
Der Kläger stützte sich aber ausdrücklich darauf, daß er sein Bild gegen ein angemessenes Entgelt für Werbefotos zur Verfügung stelle, was ihm wegen seines Bekanntheitsgrades entsprechende Honorare eintrage. Es muß daher die Frage geprüft werden, ob der Kläger trotz der abschließenden Regelung des Urheberrechtsgesetzes, die Entgeltansprüche bei Verletzung des Bildnisschutzes ausschließt, einen Verwendungsanspruch wegen Ausnützung seines Bekanntheitsgrades haben könnte. Da es üblich geworden ist, daß Persönlichkeiten (aus Sport, Film, Showgeschäft udgl.) ihr Bild (mit oder ohne gleichzeitige Verwendung ihres Namens) gegen Entgelt der Werbung zur Verfügung stellen, kann der Bekanntheitsgrad einer Person ein sowohl mit ihrem Namen als auch mit ihrem Bild verknüpftes schutzwürdiges Rechtsgut darstellen (vgl. Klang[2] II 10 hinsichtlich des "good will").Der Kläger stützte sich aber ausdrücklich darauf, daß er sein Bild gegen ein angemessenes Entgelt für Werbefotos zur Verfügung stelle, was ihm wegen seines Bekanntheitsgrades entsprechende Honorare eintrage. Es muß daher die Frage geprüft werden, ob der Kläger trotz der abschließenden Regelung des Urheberrechtsgesetzes, die Entgeltansprüche bei Verletzung des Bildnisschutzes ausschließt, einen Verwendungsanspruch wegen Ausnützung seines Bekanntheitsgrades haben könnte. Da es üblich geworden ist, daß Persönlichkeiten (aus Sport, Film, Showgeschäft udgl.) ihr Bild (mit oder ohne gleichzeitige Verwendung ihres Namens) gegen Entgelt der Werbung zur Verfügung stellen, kann der Bekanntheitsgrad einer Person ein sowohl mit ihrem Namen als auch mit ihrem Bild verknüpftes schutzwürdiges Rechtsgut darstellen vergleiche Klang[2] römisch II 10 hinsichtlich des "good will").
Nach § 1041 ABGB kann, wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist, der Eigentümer sie in Natur oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Der Begriff der "Sache" iS dieser Vorschrift ist im weitesten Sinn des § 285 ABGB zu verstehen (Stanzl in Klang[2] IV/1, 917; Ehrenzweig[2] II/1, 722; Koziol - Welser[5] I 324 f.; Torggler, JBl. 1971, 1 ff.; SZ 49/63; ÖBl. 1981, 8). Es fallen darunter auch Namensrechte und die "Immaterialgüter", die kraft des dem Berechtigten hier von der Rechtsordnung eingeräumten Ausschließungsrechtes eine wirtschaftliche Verwendung zum Nutzen des Inhabers zulassen, wie Markenrechte, Patentrechte und Urheberrechte (Stanzl aaO; Koziol - Welser aaO; Torggler aaO; SZ 49/63; ÖBl. 1981.8). Der - oben dargestellte - abschließende Charakter der Regelung des § 86 UrhG steht im vorliegenden Fall einer Anwendung des § 1041 ABGB nicht entgegen. Grundgedanke der in das Urheberrechtsgesetz 1936 aufgenommenen Regelung des Bildnisschutzes war, daß jedermann gegen eine Veröffentlichung und Verbreitung seines Bildes geschützt werden sollte, falls dadurch seine berechtigten Interessen verletzt würden. Der Gesetzgeber wollte also denjenigen schützen, der - gegen seinen Willen - nicht abgebildet werden wollte. Im vorliegenden Fall wurde aber nicht nur der Bildnisschutz nach § 78 UrhG verletzt, sondern auch der geldwerte Bekanntheitsgrad eines Sportlers, der darauf beruht, daß die breite Öffentlichkeit Namen und Bild einer durch besondere Leistungen (hier: auf dem Gebiet des Sports) hervorgetretenen Persönlichkeit kennt, (möglicherweise) zum Nutzen des Beklagten verwendet. Das verletzte Rechtsgut gehört daher nicht ausschließlich dem - abschließend geregelten - Bereich des Urheberrechtsgesetzes an. Weitergehende Ansprüche nach dem ABGB sind daher hier nicht ausgeschlossen, wodurch auch das unbefriedigende Ergebnis vermieden wird, daß zwar die Ausnützung eines bekannten Namens zu Verwendungsansprüchen führen könnte (vgl. Willburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung 43), bei Ausnützung eines bekannten Namens durch Benützung des Bildes des Namensträgers aber dies nicht der Fall wäre. Es wäre auch unbefriedigend, denjenigen, der das Bild eines anderen, ohne dessen Zustimmung einzuholen, zu Werbezwecken verwendet und hieraus Nutzen zieht, besser zu stellen als denjenigen, der sich die Zustimmung des Abgebildeten gegen Zahlung eines Entgelts verschafft.Nach Paragraph 1041, ABGB kann, wenn ohne Geschäftsführung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet worden ist, der Eigentümer sie in Natur oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Der Begriff der "Sache" iS dieser Vorschrift ist im weitesten Sinn des Paragraph 285, ABGB zu verstehen (Stanzl in Klang[2] IV/1, 917; Ehrenzweig[2] II/1, 722; Koziol - Welser[5] römisch eins 324 f.; Torggler, JBl. 1971, 1 ff.; SZ 49/63; ÖBl. 1981, 8). Es fallen darunter auch Namensrechte und die "Immaterialgüter", die kraft des dem Berechtigten hier von der Rechtsordnung eingeräumten Ausschließungsrechtes eine wirtschaftliche Verwendung zum Nutzen des Inhabers zulassen, wie Markenrechte, Patentrechte und Urheberrechte (Stanzl aaO; Koziol - Welser aaO; Torggler aaO; SZ 49/63; ÖBl. 1981.8). Der - oben dargestellte - abschließende Charakter der Regelung des Paragraph 86, UrhG steht im vorliegenden Fall einer Anwendung des Paragraph 1041, ABGB nicht entgegen. Grundgedanke der in das Urheberrechtsgesetz 1936 aufgenommenen Regelung des Bildnisschutzes war, daß jedermann gegen eine Veröffentlichung und Verbreitung seines Bildes geschützt werden sollte, falls dadurch seine berechtigten Interessen verletzt würden. Der Gesetzgeber wollte also denjenigen schützen, der - gegen seinen Willen - nicht abgebildet werden wollte. Im vorliegenden Fall wurde aber nicht nur der Bildnisschutz nach Paragraph 78, UrhG verletzt, sondern auch der geldwerte Bekanntheitsgrad eines Sportlers, der darauf beruht, daß die breite Öffentlichkeit Namen und Bild einer durch besondere Leistungen (hier: auf dem Gebiet des Sports) hervorgetretenen Persönlichkeit kennt, (möglicherweise) zum Nutzen des Beklagten verwendet. Das verletzte Rechtsgut gehört daher nicht ausschließlich dem - abschließend geregelten - Bereich des Urheberrechtsgesetzes an. Weitergehende Ansprüche nach dem ABGB sind daher hier nicht ausgeschlossen, wodurch auch das unbefriedigende Ergebnis vermieden wird, daß zwar die Ausnützung eines bekannten Namens zu Verwendungsansprüchen führen könnte vergleiche Willburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung 43), bei Ausnützung eines bekannten Namens durch Benützung des Bildes des Namensträgers aber dies nicht der Fall wäre. Es wäre auch unbefriedigend, denjenigen, der das Bild eines anderen, ohne dessen Zustimmung einzuholen, zu Werbezwecken verwendet und hieraus Nutzen zieht, besser zu stellen als denjenigen, der sich die Zustimmung des Abgebildeten gegen Zahlung eines Entgelts verschafft.
Der dem Kläger wegen Ausnützung seines Bekanntheitsgrades allenfalls zustehende Verwendungsanspruch ist allerdings kein Entgeltanspruch iS des § 86 UrhG. Während sich dieser ausschließlich nach den dem Verletzten sonst zustehenden Entgeltansprüchen für derartige Verwendungen richtet, hätte der Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zur Voraussetzung, daß die Ausnützung des Bekanntheitsgrades des Klägers dem Beklagten einen Nutzen verschafft hat. Dieser Nutzen kann allerdings, wie wiederholt ausgesprochen wurde, auch in der Ersparung von Auslagen liegen (SZ 47/130; SZ 44/92; SZ 26/195 ua.; Stanzl in Klang aaO 914). Der bei bloßem Gebrauch einer fremden Sache dem Verwender entstandene Nutzen wird regelmäßig mit jenem Betrag bemessen, den er sich durch diese Verwendung erspart hat, sodaß der Eigentümer in einem solchen Fall die Zahlung eines entsprechenden Benützungsentgeltes verlangen kann (SZ 49/63; Stanzl aaO, 917, 920; Koziol - Welser aaO I 331). Würde der Verwendungsanspruch auch im vorliegenden Fall nach dieser Methode ermittelt, dann käme es im Ergebnis wiederum zum Zuspruch eines angemessenen Entgelts. Es darf aber nicht übersehen werden, daß die dargestellten Grundsätze nur "regelmäßig" gelten, daß aber nicht jede Benützung einen Vorteil bringt; außerdem hängt die Höhe des zu leistenden Ersatzes von der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Bereicherten ab. Der redliche Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser Vorteil orientiert sich zwar in der Regel am gewöhnlichen Benützungsentgelt, das aber zugleich die Obergrenze des Ersatzes bildet (Koziol - Welser aaO 331 mwN). Dem Beklagten, der sich auf seinen guten Glauben berufen hat, steht daher der Nachweis offen, daß ihm die irrtümliche Benützung des Bildnisses des Klägers keinen Vorteil brachte, weil etwa es möglicherweise nur darum ging, irgendeinen Sportler in Aktion zu zeigen. Darauf, daß ein erwarteter Werbeerfolg aus der Veröffentlichung des Bildes des Klägers später doch nicht eintrat, könnte sich der Beklagte freilich nicht berufen, da es nach § 1041 ABGB auf den Wert des verwendeten Rechtsgutes zur Zeit der Verwendung ankommt und die Tatsache, daß der (erwartete) Nutzen in der Folge vereitelt wurde, außer Betracht zu bleiben hat.Der dem Kläger wegen Ausnützung seines Bekanntheitsgrades allenfalls zustehende Verwendungsanspruch ist allerdings kein Entgeltanspruch iS des Paragraph 86, UrhG. Während sich dieser ausschließlich nach den dem Verletzten sonst zustehenden Entgeltansprüchen für derartige Verwendungen richtet, hätte der Verwendungsanspruch nach Paragraph 1041, ABGB zur Voraussetzung, daß die Ausnützung des Bekanntheitsgrades des Klägers dem Beklagten einen Nutzen verschafft hat. Dieser Nutzen kann allerdings, wie wiederholt ausgesprochen wurde, auch in der Ersparung von Auslagen liegen (SZ 47/130; SZ 44/92; SZ 26/195 ua.; Stanzl in Klang aaO 914). Der bei bloßem Gebrauch einer fremden Sache dem Verwender entstandene Nutzen wird regelmäßig mit jenem Betrag bemessen, den er sich durch diese Verwendung erspart hat, sodaß der Eigentümer in einem solchen Fall die Zahlung eines entsprechenden Benützungsentgeltes verlangen kann (SZ 49/63; Stanzl aaO, 917, 920; Koziol - Welser aaO römisch eins 331). Würde der Verwendungsanspruch auch im vorliegenden Fall nach dieser Methode ermittelt, dann käme es im Ergebnis wiederum zum Zuspruch eines angemessenen Entgelts. Es darf aber nicht übersehen werden, daß die dargestellten Grundsätze nur "regelmäßig" gelten, daß aber nicht jede Benützung einen Vorteil bringt; außerdem hängt die Höhe des zu leistenden Ersatzes von der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Bereicherten ab. Der redliche Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser Vorteil orientiert sich zwar in der Regel am gewöhnlichen Benützungsentgelt, das aber zugleich die Obergrenze des Ersatzes bildet (Koziol - Welser aaO 331 mwN). Dem Beklagten, der sich auf seinen guten Glauben berufen hat, steht daher der Nachweis offen, daß ihm die irrtümliche Benützung des Bildnisses des Klägers keinen Vorteil brachte, weil etwa es möglicherweise nur darum ging, irgendeinen Sportler in Aktion zu zeigen. Darauf, daß ein erwarteter Werbeerfolg aus der Veröffentlichung des Bildes des Klägers später doch nicht eintrat, könnte sich der Beklagte freilich nicht berufen, da es nach Paragraph 1041, ABGB auf den Wert des verwendeten Rechtsgutes zur Zeit der Verwendung ankommt und die Tatsache, daß der (erwartete) Nutzen in der Folge vereitelt wurde, außer Betracht zu bleiben hat.
Damit ist aber die Rechtssache noch nicht spruchreif. Es ist zu prüfen, ob und welchen Nutzen der Beklagte im Sinne dieser Rechtsausführungen aus der Verwertung des Bekanntheitsgrades des Klägers gezogen hat. Da es zur Klärung dieser Frage einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.