Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Aufhebungsantrags auch berechtigt.
Nach § 10 Abs 1 Z 2 MSchG gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a MSchG), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Für den Begriff der Verwechslungsgefahr gilt gemeinschaftsweit ein einheitlicher Maßstab. Nach diesem Maßstab ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen ist. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hängt damit insbesondere vom Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen ab (stRsp 4 Ob 325/00y = ÖBl 2001, 159 TNach Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (Paragraph 10 a, MSchG), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Für den Begriff der Verwechslungsgefahr gilt gemeinschaftsweit ein einheitlicher Maßstab. Nach diesem Maßstab ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen ist. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hängt damit insbesondere vom Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen ab (stRsp 4 Ob 325/00y = ÖBl 2001, 159 T-One mwN; 4 Ob 136/04k = ÖBl 2004/69 Swiss-Post).
Die Verwechslungsgefahr ist umso größer, je höher die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist; die Kennzeichnungskraft bestimmt damit den Schutzbereich der Marke. Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft sind insbesondere die Eigenschaften zu berücksichtigen, welche die Marke von Haus aus besitzt. Dazu gehört das Vorliegen beschreibender Elemente, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benützung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt (4 Ob 325/00y = ÖBl 2001, 159 T-One mwN; 4 Ob 136/04h = ÖBl-LS 2003/163 ua).
Die Klägerin hat dazu vorgebracht, in Österreich bereits seit 1997 Gasfeuerzeuge unter ihrer Marke zu vertreiben. Mit dem Vertrieb dieser Produkte sei im Jahr 2003 ein Umsatz von rund 2,500.000 Euro erzielt worden. Die Kennzeichnungskraft der Marke sei daher sehr hoch (AS 7; 45). Zur Bescheinigung ihres Vorbringens hat sie sich auf von ihr vorgelegte Urkunden und auf die Vernehmung ihres Geschäftsführers als Auskunftsperson berufen (AS 17).
Das Erstgericht hat die Auskunftsperson nicht vernommen und zur behaupteten Bekanntheit der Marke keine Feststellungen getroffen. Es hat die Verwechslungsgefahr schon deshalb verneint, weil das Zeichen „Zorro" allgemein mit dem weltberühmten Reiterhelden Zorro in Verbindung gebracht werde. Das Rekursgericht teilt diese Auffassung und verweist auf die Rechtsprechung, wonach auf den Wortsinn im besonderen Maß Bedacht zu nehmen ist, wenn eines der beiden Zeichen der sprachliche Ausdruck für eine allgemein geläufige Vorstellung, die zwangslose Verkörperung eines bestimmten Begriffs und damit eine „relative Phantasiebezeichnung" ist.
Beide Vorinstanzen verkennen damit, dass der Wortsinn nur eines der Elemente ist, die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind (s 4 Ob 7/96 = ÖBl 1996, 246 LEUMIN LEIMIN). Maßgebend ist in erster Linie die Kennzeichnungskraft der Marke, deren Verletzung geltend gemacht wird. Je größer die Kennzeichnungskraft, desto eher ist die Verwechslungsgefahr selbst dann zu bejahen, wenn das Kollisionszeichen wie im vorliegenden Fall ein allgemein bekannter Begriff ist. Dabei ist vor allem auch zu berücksichtigen, dass das Publikum die ähnlichen Zeichen in der Regel nicht gleichzeitig wahrnimmt, sondern dem Wahrnehmungsbild nur ein mehr oder weniger verschwommenes Erinnerungsbild gegenübersteht, und dass der Grad der Aufmerksamkeit von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt (s 4 Ob 7/96 = ÖBl 1996, 246 LEUMIN LEIMIN; 4 Ob 325/00y = ÖBl 2001, 159 T-One uva).
Für die Entscheidung ist es daher erheblich, ob die Marke „ZORR" tatsächlich über die von der Klägerin behauptete Bekanntheit verfügt. Trifft dies zu, dann wird die Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil die unter den Zeichen vertriebenen Waren identisch, die Aufmerksamkeit beim Kauf von Gasfeuerzeugen regelmäßig gering und die Ähnlichkeit der beiden Zeichen in Wortbild und Wortklang jedenfalls eine in Wahrheit nicht bestehende Verbindung zwischen beiden Unternehmen annehmen lässt.
Dem Revisionsrekurs war im Sinne seines Aufhebungsantrags Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, zweiter Satz ZPO.