Der gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig, weil das Rekursgericht den sittenwidrigen Markenrechtserwerb durch den Kläger nicht berücksichtigt hat; er ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
Als Nichtigkeit oder als Mangel des Rekursverfahrens rügt der Kläger, daß das Rekursgericht die in seinem Rekurs erhobene Beweiswürdigungsrüge nicht behandelt hat. Seit der Entscheidung des
verstärkten Senates 6 Ob 650/93 (ecolex 1994, 159 = EvBl 1994, 53 =
ÖBl 1993, 259 = JBl 1994, 549) ist jedoch auch im Provisorialverfahren die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als dieser - wie hier - den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen - oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat. Das Rekursgericht hat daher mit Recht die Überprüfung der Beweiswürdigung abgelehnt.
"Mooskirchner" ist weder der bürgerliche Name des Klägers noch sein Deckname. Der Kläger hat das Kennzeichen "Mooskirchner" aber auch nicht als Mitglied des "Mooskirchner Quintetts" oder der Musikgruppe "Die Mooskirchner" als eigenes nur ihm zustehendes sonstiges Kennzeichen geführt. Diese Musikgruppen wurden vielmehr, wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, von sämtlichen Mitgliedern als Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GesbR) geführt. Das Unternehmen als Träger seiner Namens - oder Kennzeichenrechte stand damit nicht allein dem Kläger sondern den jeweiligen Gesellschaftern zu. Auch Markeninhaber kann eine GesbR nicht sein. Nur ihre Gesellschafter, die einen gemeinsamen Geschäftsbetrieb haben, können Markeninhaber sein (OPM in PBl 1989, 95 = ÖBl 1989, 73 - Kinderhilfe; ÖBl 1992, 102-Tiroler Spatzen).
Namens- oder Kennzeichenrechte, die - wie hier - nicht von einem einzelnen Gesellschafter in die GesbR eingebracht wurden, gehören nicht zum Hauptstamm der Gesellschaft (Strasser in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 1182). Was die Gesellschaft durch eigene Tätigkeit erwirbt, ist vielmehr Gesellschaftsvermögen (Strasser aaO Rz 2 zu § 1182). Insbesondere können auch Namen, die als geschäftliche Bezeichnungen dienen, oder sonstige Kennzeichenrechte durch die Tätigkeit der Gesellschaft erworben werden. Die Veräußerung derartigen Gesellschaftsvermögens unterliegt als außerordentliche Maßnahme im Sinne des § 834 ABGB iVm § 1188 ABGB zwar ebenfalls nur dem Mehrheitsprinzip. Daß die Mitglieder des seinerzeitigen "Mooskirchner Quintetts" den Beschluß gefaßt hätten, dem Kläger den Namen oder das Kennzeichen "Mooskirchner" zu übertragen, hat der Kläger aber nicht einmal behauptet. Der Kläger steht auf dem unrichtigen Rechtsstandpunkt, daß er diese Bezeichnung wegen des Gebrauchs durch die seinerzeitige Musikgruppe für sich in Anspruch nehmen könne. Mit der Auflösung dieser Gesellschaft und der Beendigung deren Unternehmens ist aber auch das Recht sämtlicher Mitglieder dieser Gruppe an der Bezeichnung "Mooskirchner Quintett" erloschen (4 Ob 8/95). Die Mitglieder der Musikgruppe "Die Mooskirchner" aber haben einer Übertragung ihres Kennzeichens an den Kläger nicht zugestimmt, führte doch gerade auch die Absicht des Klägers, die Marke "Mooskirchner" für sich registrieren zu lassen, zu schweren Differenzen mit den übrigen Mitgliedern der Gruppe.Namens- oder Kennzeichenrechte, die - wie hier - nicht von einem einzelnen Gesellschafter in die GesbR eingebracht wurden, gehören nicht zum Hauptstamm der Gesellschaft (Strasser in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu Paragraph 1182,). Was die Gesellschaft durch eigene Tätigkeit erwirbt, ist vielmehr Gesellschaftsvermögen (Strasser aaO Rz 2 zu Paragraph 1182,). Insbesondere können auch Namen, die als geschäftliche Bezeichnungen dienen, oder sonstige Kennzeichenrechte durch die Tätigkeit der Gesellschaft erworben werden. Die Veräußerung derartigen Gesellschaftsvermögens unterliegt als außerordentliche Maßnahme im Sinne des Paragraph 834, ABGB in Verbindung mit Paragraph 1188, ABGB zwar ebenfalls nur dem Mehrheitsprinzip. Daß die Mitglieder des seinerzeitigen "Mooskirchner Quintetts" den Beschluß gefaßt hätten, dem Kläger den Namen oder das Kennzeichen "Mooskirchner" zu übertragen, hat der Kläger aber nicht einmal behauptet. Der Kläger steht auf dem unrichtigen Rechtsstandpunkt, daß er diese Bezeichnung wegen des Gebrauchs durch die seinerzeitige Musikgruppe für sich in Anspruch nehmen könne. Mit der Auflösung dieser Gesellschaft und der Beendigung deren Unternehmens ist aber auch das Recht sämtlicher Mitglieder dieser Gruppe an der Bezeichnung "Mooskirchner Quintett" erloschen (4 Ob 8/95). Die Mitglieder der Musikgruppe "Die Mooskirchner" aber haben einer Übertragung ihres Kennzeichens an den Kläger nicht zugestimmt, führte doch gerade auch die Absicht des Klägers, die Marke "Mooskirchner" für sich registrieren zu lassen, zu schweren Differenzen mit den übrigen Mitgliedern der Gruppe.
Der Kläger kann sich aber auch nicht auf sein Markenrecht berufen, weil er dieses sittenwidrig erworben hat. Sittenwidriger Markenrechtserwerb - zum Schutz ausländischer Kennzeichen - wird aus § 30 a MSchG und Art 6 septies PVÜ (sog. "Agentenmarke") abgeleitet;Der Kläger kann sich aber auch nicht auf sein Markenrecht berufen, weil er dieses sittenwidrig erworben hat. Sittenwidriger Markenrechtserwerb - zum Schutz ausländischer Kennzeichen - wird aus Paragraph 30, a MSchG und Artikel 6, septies PVÜ (sog. "Agentenmarke") abgeleitet;
er ist nicht nur dann gegeben, wenn zwischen dem Vorbenützer des nicht registrierten Zeichens und dem Markenerwerber ein Alleinvertriebsvertrag besteht (ÖBl 1978, 67 - Thermo-Schutz-Roll;
OPM ÖBl 1994, 134 - Dr.Schnell) sondern auch dann, wenn jemand, der - in welcher Weise immer - zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen eines anderen, der ein bestimmtes Zeichen bereits gebraucht hat, verpflichtet ist oder war, ein Markenrecht an dieser oder einer ähnlichen Bezeichnung für dieselben oder gleichartigen Waren (oder Dienstleistungen) ohne die Zustimmung des bisherigen Benützers und ohne Vorliegen besonderer Gründe erwirbt (ÖBl 1983, 50 - Purocel). Ein Erwerb des Markenrechts kann aber auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG sein, wenn der Anmelder gegenüber einem Vorbenützer eines nicht registrierten inländischen Kennzeichens auf Grund der bisherigen Beziehungen zwischen den Beteiligten zu derartigen Rücksichtnahmen verpflichtet ist oder war (vgl ÖBl 1983, 83 - Jedermanns Salzburger Journal). Handelt es sich dabei - wie hier - um eine nicht registrierte, unterscheidungskräftige Unternehmensbezeichnung, dann wird sie als Kennzeichen im Sinne des § 9 Abs 1 UWG schon mit der Aufnahme des kennzeichenmäßigen Gebrauchs geschützt (vgl zur Gleichstellung des ausländischen Handelsnamens in dieser Hinsicht OPM ÖBl 1994, 134 - Dr.Schnell). Der Kläger, der zum Zeitpunkt der Markenanmeldung noch Mitglied der Musikgruppe "Die Mooskirchner" war, durfte daher den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Namen der Gruppe ohne Zustimmung der übrigen Mitglieder nicht für sich als Marke registrieren lassen. Der Verstoß gegen seine Pflicht als Gesellschafter, nur gemeinsam mit den übrigen Gesellschaftern über Gesellschaftsvermögen zu verfügen, bewirkt aber auch einen Verstoß gegen § 1 UWG beim Markenrechtserwerb.OPM ÖBl 1994, 134 - Dr.Schnell) sondern auch dann, wenn jemand, der - in welcher Weise immer - zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen eines anderen, der ein bestimmtes Zeichen bereits gebraucht hat, verpflichtet ist oder war, ein Markenrecht an dieser oder einer ähnlichen Bezeichnung für dieselben oder gleichartigen Waren (oder Dienstleistungen) ohne die Zustimmung des bisherigen Benützers und ohne Vorliegen besonderer Gründe erwirbt (ÖBl 1983, 50 - Purocel). Ein Erwerb des Markenrechts kann aber auch sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG sein, wenn der Anmelder gegenüber einem Vorbenützer eines nicht registrierten inländischen Kennzeichens auf Grund der bisherigen Beziehungen zwischen den Beteiligten zu derartigen Rücksichtnahmen verpflichtet ist oder war vergleiche ÖBl 1983, 83 - Jedermanns Salzburger Journal). Handelt es sich dabei - wie hier - um eine nicht registrierte, unterscheidungskräftige Unternehmensbezeichnung, dann wird sie als Kennzeichen im Sinne des Paragraph 9, Absatz eins, UWG schon mit der Aufnahme des kennzeichenmäßigen Gebrauchs geschützt vergleiche zur Gleichstellung des ausländischen Handelsnamens in dieser Hinsicht OPM ÖBl 1994, 134 - Dr.Schnell). Der Kläger, der zum Zeitpunkt der Markenanmeldung noch Mitglied der Musikgruppe "Die Mooskirchner" war, durfte daher den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Namen der Gruppe ohne Zustimmung der übrigen Mitglieder nicht für sich als Marke registrieren lassen. Der Verstoß gegen seine Pflicht als Gesellschafter, nur gemeinsam mit den übrigen Gesellschaftern über Gesellschaftsvermögen zu verfügen, bewirkt aber auch einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG beim Markenrechtserwerb.
Der Erst-, der Zweit-, der Dritt- und der Viertbeklagte, welche das Unternehmen, das sie bisher gemeinsam mit dem Kläger und einem weiteren Musiker geführt hatten, nunmehr aber mit dem Fünftbeklagten weiterführen, können dem Kläger damit den sittenwidrigen Markenrechtserwerb mit Erfolg entgegenhalten, weil er sich der Marke "Mooskirchner" nicht "befugterweise" im Sinne des § 9 UWG bedient. Deshalb muß auch die Berechtigung der Beklagten, das Kennzeichen "Die Mooskirchner" zu führen, nicht weiter geprüft werden.Der Erst-, der Zweit-, der Dritt- und der Viertbeklagte, welche das Unternehmen, das sie bisher gemeinsam mit dem Kläger und einem weiteren Musiker geführt hatten, nunmehr aber mit dem Fünftbeklagten weiterführen, können dem Kläger damit den sittenwidrigen Markenrechtserwerb mit Erfolg entgegenhalten, weil er sich der Marke "Mooskirchner" nicht "befugterweise" im Sinne des Paragraph 9, UWG bedient. Deshalb muß auch die Berechtigung der Beklagten, das Kennzeichen "Die Mooskirchner" zu führen, nicht weiter geprüft werden.
Auf einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 oder § 2 UWG kommt der Kläger im Revisionsrekurs nicht mehr zurück.Auf einen Unterlassungsanspruch gemäß Paragraph eins, oder Paragraph 2, UWG kommt der Kläger im Revisionsrekurs nicht mehr zurück.
Dem Revisionsrekurs war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 EO, §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO. Als Bemessungsgrundlage war jedoch, da das auf § 78 UrhG gestützte Begehren nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, nur der Betrag von S 600.000,-- heranzuziehen.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 78,, 402 EO, Paragraphen 41,, 50, 52 Absatz eins, ZPO. Als Bemessungsgrundlage war jedoch, da das auf Paragraph 78, UrhG gestützte Begehren nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, nur der Betrag von S 600.000,-- heranzuziehen.