Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung SZ 59/130 = JBl
1987, 36 = EvBl 1987/6 zu dem Anspruch des von einem Gasthaus-Lokalverbot Betroffenen Stellung bezogen, der sich erfolgreich mit einem Begehren auf Unterlassung (der Aufforderung, das Gasthaus zu verlassen und dieses nicht zu betreten) gegen das ihm erteilte Lokalverbot zur Wehr setzte. In dieser Entscheidung wurde unter Darlegung auch der deutschen Lehre und Rechtsprechung, der auch für den österreichischen Rechtsbereich Bedeutung zukomme, aus dem Gesichtspunkt des Kontrahierungszwanges die den Betroffenen gegenüber anderen Personen zurücksetzende Abweisung oder Ausweisung durch den Inhaber eines der Öffentlichkeit zugänglichen Lokales dann als sittenwidrig bezeichnet, wenn dem Inhaber eine monopolartige Stellung zukomme und kein ausreichender sachlich gerechtfertigter Grund für das Lokalverbot vorliege. Zu der Frage, daß mit der Verpflichtung des Gastwirtes, dem Betroffenen das Betreten des Gasthauses zu gestatten, noch nicht dessen Bewirtung erreicht sei, führte der Oberste Gerichtshof aus, daß das Unterlassungsbegehren das Verlangen nach Bewirtung entsprechend der Bestellung und unter Einhaltung der gesetzlichen und handelsüblichen Bedingungen umfasse, ja Konsumation bei Betreten des Lokals sogar eher als Pflicht des Berechtigten angesehen werden könne.
In Fortführung dieser Gedanken hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung JBl 1988, 454 = RdW 1988, 192 = ÖBl 1989, 19 betont, daß der Eigentümer, Mieter odgl, der über ein Gelände verfügt, nicht bei sonstiger Sittenwidrigkeit verpflichtet sei, jedem zu gestatten, dort Waren zu verkaufen, und Zutritt zu gewähren. Er sei vielmehr in der Entscheidung frei, welchem Unternehmer er den Vertrieb von Waren auf seinem Gelände gestatte oder untersage. Dabei wurden die Grenzen des Kontrahierungszwanges abgesteckt.
Als Ausdruck des allgemeinen Gedankens der Privatautonomie gilt im Schuldrecht das Prinzip der Vertragsfreiheit, also auch der Entscheidungsfreiheit, ob und mit wem ein Vertrag geschlossen wird, die nur in den Fällen des Kontrahierungszwanges ausnahmsweise durchbrochen wird (Koziol-Welser8 I 192; Larenz, Schuldrecht14 I 42 f; ÖBl 1989, 19 mwH). Kontrahierungszwang ist anzunehmen, wenn die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität ihm die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gäbe und darum die Ausnützung dieser Monopolstellung gegen die guten Sitten verstieße (Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 83 zu § 879; Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag 61; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes 170; SZ 44/138; SZ 46/54; ÖBl 1989, 19). Allgemein als sittenwidrig werden Monopolmißbrauch und Diskriminierung angesehen. Auch die deutsche Rechtsprechung berücksichtigt weitgehend die Umstände des Einzelfalles und hat die Abweisung von Gaststättenbesuchern ohne erkennbaren sachlichen Grund nicht als sittenwidrig angesehen, wenn sie sich nicht als Beleidigung eines bestimmten Personenkreises darstellt (MünchKomm Mertens § 826 BGB Rz 162; Soergel-Hönn, § 826 BGB Rz 169; BayObLG NJW 1983, 2040). In Ladenverbotsfällen war für die Beurteilung des gegen Testkäufer gerichteten Verbotes als unzulässig entscheidend, daß der Geschäftsinhaber durch die Eröffnung der Geschäftsräume für den allgemeinen Verkehr zu erkennen gegeben habe, daß er zum Verkauf der ausgelegten Waren ohne Rücksicht auf die Zwecke der Käufer bereits sei (Bydlinski, Zu den Grundfragen des Kontrahierungszwanges, AcP 1980, 40 FN 63; BGHZ 43, 359; GRUR 1966, 564 = NJW 1966, 1558 ua). Der Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, darf überdies einem zum angesprochenen Personenkreis gehörenden Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeien fehlen, die zur Befriedigung dessen Bedarfes nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluß nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund verweigern, wenn es sich um einen "Normalbedarf" oder "Notbedarf" handelt (Bydlinski aaO 41). Aber auch außerhalb eines Kontrahierungszwanges ist aus dem Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz jeder diffamierende Ausschluß von der Inanspruchnahme der Leistung zu vermeiden, wenn nicht eine hinreichende sachliche Rechtfertigung gegeben ist. Dies folgt bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung aus der mittelbaren Drittwirkung (Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 69 zu § 879) des Grundrechts auf Ehre (Aicher ebendort Rz 18 zu § 16). Beim Zusammenprall der Interessen des Befugten, nach seiner Disposition Verträge zu schließen, und den Interessen des anderen, nicht diskriminierend ungleich behandelt zu werden, ist maßgebend, daß die durch die guten Sitten gezogenen Grenzen nicht überschritten werden.Als Ausdruck des allgemeinen Gedankens der Privatautonomie gilt im Schuldrecht das Prinzip der Vertragsfreiheit, also auch der Entscheidungsfreiheit, ob und mit wem ein Vertrag geschlossen wird, die nur in den Fällen des Kontrahierungszwanges ausnahmsweise durchbrochen wird (Koziol-Welser8 römisch eins 192; Larenz, Schuldrecht14 römisch eins 42 f; ÖBl 1989, 19 mwH). Kontrahierungszwang ist anzunehmen, wenn die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität ihm die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gäbe und darum die Ausnützung dieser Monopolstellung gegen die guten Sitten verstieße (Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 83 zu Paragraph 879 ;, Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag 61; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes 170; SZ 44/138; SZ 46/54; ÖBl 1989, 19). Allgemein als sittenwidrig werden Monopolmißbrauch und Diskriminierung angesehen. Auch die deutsche Rechtsprechung berücksichtigt weitgehend die Umstände des Einzelfalles und hat die Abweisung von Gaststättenbesuchern ohne erkennbaren sachlichen Grund nicht als sittenwidrig angesehen, wenn sie sich nicht als Beleidigung eines bestimmten Personenkreises darstellt (MünchKomm Mertens Paragraph 826, BGB Rz 162; Soergel-Hönn, Paragraph 826, BGB Rz 169; BayObLG NJW 1983, 2040). In Ladenverbotsfällen war für die Beurteilung des gegen Testkäufer gerichteten Verbotes als unzulässig entscheidend, daß der Geschäftsinhaber durch die Eröffnung der Geschäftsräume für den allgemeinen Verkehr zu erkennen gegeben habe, daß er zum Verkauf der ausgelegten Waren ohne Rücksicht auf die Zwecke der Käufer bereits sei (Bydlinski, Zu den Grundfragen des Kontrahierungszwanges, AcP 1980, 40 FN 63; BGHZ 43, 359; GRUR 1966, 564 = NJW 1966, 1558 ua). Der Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, darf überdies einem zum angesprochenen Personenkreis gehörenden Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeien fehlen, die zur Befriedigung dessen Bedarfes nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluß nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund verweigern, wenn es sich um einen "Normalbedarf" oder "Notbedarf" handelt (Bydlinski aaO 41). Aber auch außerhalb eines Kontrahierungszwanges ist aus dem Grundrecht auf Persönlichkeitsschutz jeder diffamierende Ausschluß von der Inanspruchnahme der Leistung zu vermeiden, wenn nicht eine hinreichende sachliche Rechtfertigung gegeben ist. Dies folgt bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung aus der mittelbaren Drittwirkung (Krejci in Rummel, ABGB2, Rz 69 zu Paragraph 879,) des Grundrechts auf Ehre (Aicher ebendort Rz 18 zu Paragraph 16,). Beim Zusammenprall der Interessen des Befugten, nach seiner Disposition Verträge zu schließen, und den Interessen des anderen, nicht diskriminierend ungleich behandelt zu werden, ist maßgebend, daß die durch die guten Sitten gezogenen Grenzen nicht überschritten werden.
Der Beklagte hat nach den Tatsachenfeststellungen nur die Kontrolle der in den Videotheken des Kläges bereit gehaltenen Videokassetten beabsichtigt, wenn er die Geschäftsräumlichkeiten des Klägers betrat. Er hat nicht einmal behauptet, er habe das Anbot des Klägers zur Anbahnung einer Vertragsbeziehung prüfen und Videokassetten mieten oder kaufen wollen, sondern sich nur abstrakt als "potentieller Käufer" bezeichnet, der er aber nach den Feststellungen nicht war. Auch die Voraussetzungen für einen Kontrahierungszwang fehlen. Gerade im Bereich größerer oder mittlerer Städte ist das Angebot an Videofilmverleihern ausreichend. Bei einem Abschlußwillen des Beklagten wäre ein Ausweichen auf andere Unternehmer gesichert. Daß allein der Kläger in dem Raum Linz und Steyr oder des Wohnortes des Beklagten Videofilme zum Verleih oder Verkauf anbiete, hat der Beklagte nicht geltend gemacht und seine Abwehr des Untersagungsanspruches nicht darauf gestützt, daß wegen der Monopolstellung des Klägers die Ausweisung aus seinen Geschäften sittenwidrig sei.
Die Sittenwidrigkeit des Verlangens des Klägers erblickt der Beklagte nur darin, daß ihm der Kläger das Betreten der Videotheken zum Zwecke der Kontrolle auf Verstöße gegen strafgerichtliche Vorschriften verbieten und damit die Möglichkeit entziehen will, bei Feststellung von strafbaren Handlungen Strafanzeige zu erstatten. Nun steht es zwar jedermann frei und ist in besonderen Fällen sogar Rechtspflicht, Straftaten zur Anzeige zu bringen. Ein subjektives Recht, Vergehen gegen das PornG auszuforschen und deshalb eine Videothek auch ohne jede Absicht, Kassetten zu mieten oder zu kaufen, betreten und nachsehen zu können, ob dort (auch) unzüchtige Darstellungen auf Videokassetten zur Verbreitung bereitgehalten werden, um dann Strafanezigen gegen den Videothekenbetreiber und/oder seine Angestellten erstatten zu können, besitzt der Beklagte aber nicht, mag er sich auch aus moralischen Gründen dazu berufen fühlen.
Der Kläger hat wohl seine Geschäfte der Allgemeinheit während der Öffnungsstunden zu dem Zweck zugänglich gemacht, daß Interessenten das Anbot an Videofilmen durchsehen und gegebenenfalls Kassetten mieten (oder kaufen); er hat aber nicht Personen zum Eintritt eingeladen, die keine Absicht haben, mit ihm Geschäfte zu schließen oder wenigstens vorbereitend seine Waren anzusehen. Der Beklagte zählt daher nicht zu dem Personenkreis, dem der Zutritt eröffnet war. Er kann aus einem Persönlichkeitsrecht auf Gleichbehandlung, selbst wenn dieses im Privatrechtsbereich allgemein anerkannt würde (vgl Aicher in Rummel, ABGB2, Rz 31 zu § 16), nichts für sich ableiten.Der Kläger hat wohl seine Geschäfte der Allgemeinheit während der Öffnungsstunden zu dem Zweck zugänglich gemacht, daß Interessenten das Anbot an Videofilmen durchsehen und gegebenenfalls Kassetten mieten (oder kaufen); er hat aber nicht Personen zum Eintritt eingeladen, die keine Absicht haben, mit ihm Geschäfte zu schließen oder wenigstens vorbereitend seine Waren anzusehen. Der Beklagte zählt daher nicht zu dem Personenkreis, dem der Zutritt eröffnet war. Er kann aus einem Persönlichkeitsrecht auf Gleichbehandlung, selbst wenn dieses im Privatrechtsbereich allgemein anerkannt würde vergleiche Aicher in Rummel, ABGB2, Rz 31 zu Paragraph 16,), nichts für sich ableiten.
Eine unsachliche diskriminierende Verweisung aus den Geschäften des Klägers liegt ebenfalls nicht vor. Der Kläger hat zwar keinen Anspruch darauf, vor berechtigten Anzeigen strafbarer Tathandlungen geschützt zu werden. Es mag auch sittenwidrig sein, Interessenten nur deshalb auszuschließen, um einer eigenen Strafverfolgung zu entgehen (vgl das Problem der Testkäufer, oben). Entscheidend bleibt hier aber, daß der Beklagte keine Absicht zum Kontrahieren oder auch nur zur Vorbereitung eines Geschäftes hatte.Eine unsachliche diskriminierende Verweisung aus den Geschäften des Klägers liegt ebenfalls nicht vor. Der Kläger hat zwar keinen Anspruch darauf, vor berechtigten Anzeigen strafbarer Tathandlungen geschützt zu werden. Es mag auch sittenwidrig sein, Interessenten nur deshalb auszuschließen, um einer eigenen Strafverfolgung zu entgehen vergleiche das Problem der Testkäufer, oben). Entscheidend bleibt hier aber, daß der Beklagte keine Absicht zum Kontrahieren oder auch nur zur Vorbereitung eines Geschäftes hatte.
Es ändert auch nichts, daß der Kläger nicht Eigentümer, sondern Mieter der vom Verbot erfaßten Geschäftsräumlichkeiten ist, weil er für die Dauer seiner Bestandrechte darüber verfügen kann, wem er den Zutritt gestattet oder verwehrt, und nach neuerer Rechtsprechung auch dem Bestandnehmer die Unterlassungsklage gegen jeden Störer zusteht (verst.Senat JBl 1990, 447 = WoBl 1990, 42 = ImmZ 1990, 80 = EvBl 1990/73). Die analoge Anwendung des § 372 ABGB auf den Mieter wurde ohnehin schon länger anerkannt (SZ 50/10 ua). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beklagte bei seinem Aufenthalt im Mietgegenstand geschäftsstörend auftrat oder sich bloß die Kontrollrechte anmaßte, die den Kläger zu seinem Untersagungsbegehren veranlaßten. Auch wenn die Beeinträchtigung der Geschäfte des Klägers unbedeutend war und sich der Beklagte darauf beschränkte, die bereit gehaltenen Videokassetten durchzusehen, auf unzüchtige Werke zu kontrollieren und sich Aufzeichnungen zu machen, um sodann die Strafanzeigen gegen den Kläger einbringen zu können, besteht der Unterlassungsanspruch zu Recht.Es ändert auch nichts, daß der Kläger nicht Eigentümer, sondern Mieter der vom Verbot erfaßten Geschäftsräumlichkeiten ist, weil er für die Dauer seiner Bestandrechte darüber verfügen kann, wem er den Zutritt gestattet oder verwehrt, und nach neuerer Rechtsprechung auch dem Bestandnehmer die Unterlassungsklage gegen jeden Störer zusteht (verst.Senat JBl 1990, 447 = WoBl 1990, 42 = ImmZ 1990, 80 = EvBl 1990/73). Die analoge Anwendung des Paragraph 372, ABGB auf den Mieter wurde ohnehin schon länger anerkannt (SZ 50/10 ua). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beklagte bei seinem Aufenthalt im Mietgegenstand geschäftsstörend auftrat oder sich bloß die Kontrollrechte anmaßte, die den Kläger zu seinem Untersagungsbegehren veranlaßten. Auch wenn die Beeinträchtigung der Geschäfte des Klägers unbedeutend war und sich der Beklagte darauf beschränkte, die bereit gehaltenen Videokassetten durchzusehen, auf unzüchtige Werke zu kontrollieren und sich Aufzeichnungen zu machen, um sodann die Strafanzeigen gegen den Kläger einbringen zu können, besteht der Unterlassungsanspruch zu Recht.
Bei der Kostenentscheidung fällt ins Gewicht, daß der Kläger ursprünglich ein weitergehendes Unterlassungsbegehren erhob, das sich auf drei bzw vier weitere Standorte erstreckte, jedoch nicht bei der ersten Gelegenheit einschränkte, als sein Unterlassungsanspruch weggefallen war, weil er diese anderen Videotheken nicht mehr betrieb. Die verspätete Einschränkung führt dazu, daß der Kläger bis zu deren Zeitpunkt nur teilweise durchdrang, teilweise aber als unterlegen anzusehen ist. In diesem ersten Verfahrensabschnitt sind die Kosten nach § 43 Abs 1 Satz 1 ZPO gegeneinander aufzuheben. Nur der Ersatz der halben Pauschalgebühr ist dem Beklagten aufzuerlegen (§ 43 Abs 1 Satz 3 ZPO). Ab der Einschränkung ist dagegen der Kläger mit seinem Unterlassungsbegehren durchgedrungen. Er hat daher in diesem Abschnitt Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten nach § 41 ZPO.Bei der Kostenentscheidung fällt ins Gewicht, daß der Kläger ursprünglich ein weitergehendes Unterlassungsbegehren erhob, das sich auf drei bzw vier weitere Standorte erstreckte, jedoch nicht bei der ersten Gelegenheit einschränkte, als sein Unterlassungsanspruch weggefallen war, weil er diese anderen Videotheken nicht mehr betrieb. Die verspätete Einschränkung führt dazu, daß der Kläger bis zu deren Zeitpunkt nur teilweise durchdrang, teilweise aber als unterlegen anzusehen ist. In diesem ersten Verfahrensabschnitt sind die Kosten nach Paragraph 43, Absatz eins, Satz 1 ZPO gegeneinander aufzuheben. Nur der Ersatz der halben Pauschalgebühr ist dem Beklagten aufzuerlegen (Paragraph 43, Absatz eins, Satz 3 ZPO). Ab der Einschränkung ist dagegen der Kläger mit seinem Unterlassungsbegehren durchgedrungen. Er hat daher in diesem Abschnitt Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten nach Paragraph 41, ZPO.