Die Revision der klagenden Parteien ist zulässig, weil zur Frage der Wirkung der Erteilung der Baubewilligung bei einer Unterlassungsexekution zur Durchsetzung des Verbotes, Gebäudeteile, für die keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, Dritten zur Weiterbenützung zu überlassen, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; sie ist jedoch nicht berechtigt.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der hier vom Erstgericht als Titelgericht antragsgemäß gefasste Beschluss auf Bewilligung der Exekution von einem hiefür sachlich unzuständigen Gericht stammt, weil gemäß § 4 EO zur Bewilligung der Exekution nicht das Titelgericht, sondern das in den §§ 18 und 19 EO bezeichnete Exekutionsgericht zuständig ist. Hierauf kann jedoch für die Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung über die vorliegende Klage schon deshalb nicht Bedacht genommen werden, weil die Exekutionsbewilligung in Rechtskraft erwachsen ist.Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der hier vom Erstgericht als Titelgericht antragsgemäß gefasste Beschluss auf Bewilligung der Exekution von einem hiefür sachlich unzuständigen Gericht stammt, weil gemäß Paragraph 4, EO zur Bewilligung der Exekution nicht das Titelgericht, sondern das in den Paragraphen 18 und 19 EO bezeichnete Exekutionsgericht zuständig ist. Hierauf kann jedoch für die Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung über die vorliegende Klage schon deshalb nicht Bedacht genommen werden, weil die Exekutionsbewilligung in Rechtskraft erwachsen ist.
Die Kläger haben bei dem hiefür nach § 36 Abs 2 Satz 1 EO zuständigen Erstgericht Impugnationsklage erhoben. Bei der Unterlassungsexekution kann der Verpflichtete mit Impugnationsklage nach § 36 Abs 1 Z 1 EO geltend machen, dass er das ihm im Exekutionsantrag vorgeworfene Verhalten nicht gesetzt habe. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung SZ 57/137 grundlegend ausgeführt hat, trifft dann im Impugnationsstreit den betreibenden Gläubiger als Beklagten die Beweislast für die von ihm im Exekutionsantrag behauptete Zuwiderhandlung des Klägers gegen das Unterlassungsgebot.Die Kläger haben bei dem hiefür nach Paragraph 36, Absatz 2, Satz 1 EO zuständigen Erstgericht Impugnationsklage erhoben. Bei der Unterlassungsexekution kann der Verpflichtete mit Impugnationsklage nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, EO geltend machen, dass er das ihm im Exekutionsantrag vorgeworfene Verhalten nicht gesetzt habe. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung SZ 57/137 grundlegend ausgeführt hat, trifft dann im Impugnationsstreit den betreibenden Gläubiger als Beklagten die Beweislast für die von ihm im Exekutionsantrag behauptete Zuwiderhandlung des Klägers gegen das Unterlassungsgebot.
Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass auch die Aufrechterhaltung des verbotenen Zustandes einen Verstoß gegen den Unterlassungstitel darstellt. Darauf wurden die klagenden Parteien auch bereits vom erkennenden Senat in der im Rekursverfahren gegen Exekutionsbewilligung und Strafbeschlüsse ergangenen Entscheidung 3 Ob 168/99y, 169/99w, 170/99t, 241/99h hingewiesen (s auch Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rz 28 zu § 355 mit Hinweisen auf die Rsp).Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass auch die Aufrechterhaltung des verbotenen Zustandes einen Verstoß gegen den Unterlassungstitel darstellt. Darauf wurden die klagenden Parteien auch bereits vom erkennenden Senat in der im Rekursverfahren gegen Exekutionsbewilligung und Strafbeschlüsse ergangenen Entscheidung 3 Ob 168/99y, 169/99w, 170/99t, 241/99h hingewiesen (s auch Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rz 28 zu Paragraph 355, mit Hinweisen auf die Rsp).
Auch der Rechtsmissbraucheinwand ist unbegründet, wie auch schon der
4. Senat in seiner Entscheidung 4 Ob 193/00m im Titelverfahren ausgeführt hat.
Da die klagenden Parteien den ihnen obliegenden Beweis mangelnden Verschuldens, weil sie den verbotenen Zustand mangels Möglichkeit der Einflussnahme nicht beseitigen konnten (vgl ÖBl 1991, 115), nicht erbracht haben, ist ihre Impugnationsklage gegen die Bewilligung der Unterlassungsexekution unbegründet.Da die klagenden Parteien den ihnen obliegenden Beweis mangelnden Verschuldens, weil sie den verbotenen Zustand mangels Möglichkeit der Einflussnahme nicht beseitigen konnten vergleiche ÖBl 1991, 115), nicht erbracht haben, ist ihre Impugnationsklage gegen die Bewilligung der Unterlassungsexekution unbegründet.
Die Revisionswerber machen in diesem Zusammenhang eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend, weil zur Prüfung des Rechtsmissbrauchs und auch des Verzichtes der beklagten Parteien auf die Exekutionsausführung keine Beweisaufnahmen erfolgt seien. Hier verkennen sie, dass schon ihr Tatsachenvorbringen nicht ausreicht, um derartige - nach der Erlassung der einstweiligen Verfügung eingetretene - Umstände anzunehmen. Da sie keine konkreten Tatsachen behauptet haben, aus denen Rechtsmissbrauch durch die Exekutionsführung bzw Verzicht auf die Exekutionsführung abzuleiten wären, war auch kein Beweisverfahren abzuführen.
Aus der nach dem Exekutionsbewilligungsbeschluss erster Instanz erteilten Baubewilligung kann sich mangels Rückwirkung nicht ergeben, dass die Exekution zu Unrecht bewilligt wurde. Selbst bei Vorliegen einer solchen, im Sinne der obigen Ausführungen bereits wirksamen Baubewilligung könnte daher der darauf gestützten Klage kein Erfolg beschieden sein, soweit sie gegen die Exekutionsbewilligung gerichtet ist. Über spätere Strafanträge ergangene Strafbeschlüsse müssten jeweils gesondert mit Impugnationsklage bekämpft werden; Gegenstand der Impugnationsklage gegen die Exekutionsbewilligung ist nicht die Unzulässigkeit folgender Strafbeschlüsse, deren Bestand auch nicht vom Bestand der Exekutionsbewilligung abhängt (s hiezu Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rz 40 zu § 355 mit Hinweisen auf die Rsp).Aus der nach dem Exekutionsbewilligungsbeschluss erster Instanz erteilten Baubewilligung kann sich mangels Rückwirkung nicht ergeben, dass die Exekution zu Unrecht bewilligt wurde. Selbst bei Vorliegen einer solchen, im Sinne der obigen Ausführungen bereits wirksamen Baubewilligung könnte daher der darauf gestützten Klage kein Erfolg beschieden sein, soweit sie gegen die Exekutionsbewilligung gerichtet ist. Über spätere Strafanträge ergangene Strafbeschlüsse müssten jeweils gesondert mit Impugnationsklage bekämpft werden; Gegenstand der Impugnationsklage gegen die Exekutionsbewilligung ist nicht die Unzulässigkeit folgender Strafbeschlüsse, deren Bestand auch nicht vom Bestand der Exekutionsbewilligung abhängt (s hiezu Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rz 40 zu Paragraph 355, mit Hinweisen auf die Rsp).
Soweit in dem auf die Erteilung der Baubewilligung gestützten Vorbringen die Geltendmachung eines Oppositionsgrundes zu sehen ist (vgl JBl 1994, 419), genügt es, darauf hinzuweisen, dass der Unterlassungsanspruch, dessen materiellrechtliche Voraussetzung das Vorliegen der Wiederholungsgefahr ist, weiterhin besteht, wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 193/00m über die Revision gegen das die einstweilige Verfügung rechtfertigende Urteil im Titelverfahren ausgesprochen hat. Die dort beklagten und hier klagenden Parteien haben den ihnen obliegenden Beweis des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nicht erbracht. Zwar verfügen sie derzeit über eine rechtskräftige Baubewilligung, deren Aufhebung ist jedoch keineswegs ausgeschlossen, wenn die Frist für eine Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts noch offen ist und wenn eine solche Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos ist. Diese Überlegungen in der Entscheidung 4 Ob 193/00m haben auch hier zu gelten.Soweit in dem auf die Erteilung der Baubewilligung gestützten Vorbringen die Geltendmachung eines Oppositionsgrundes zu sehen ist vergleiche JBl 1994, 419), genügt es, darauf hinzuweisen, dass der Unterlassungsanspruch, dessen materiellrechtliche Voraussetzung das Vorliegen der Wiederholungsgefahr ist, weiterhin besteht, wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 193/00m über die Revision gegen das die einstweilige Verfügung rechtfertigende Urteil im Titelverfahren ausgesprochen hat. Die dort beklagten und hier klagenden Parteien haben den ihnen obliegenden Beweis des Wegfalls der Wiederholungsgefahr nicht erbracht. Zwar verfügen sie derzeit über eine rechtskräftige Baubewilligung, deren Aufhebung ist jedoch keineswegs ausgeschlossen, wenn die Frist für eine Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts noch offen ist und wenn eine solche Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos ist. Diese Überlegungen in der Entscheidung 4 Ob 193/00m haben auch hier zu gelten.
Schon aus diesem Grund liegt der Oppositionsgrund des Wegfalls des Unterlassungsanspruchs nicht vor. Die Klage ist daher sowohl, soweit sie auf einen Impugnationsgrund gestützt wird, als auch bezüglich der geltend gemachten Oppositionsgrunde nicht berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.