Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.
Die Pflegebefohlene macht in ihrem Rechtsmittel geltend, nach der Argumentation des Rekursgerichtes wäre bei der so genannten "gemeinsamen Obsorge" kein Elternteil geldunterhaltspflichtig, weil mit der Betrauung der Obsorge in der Regel auch Pflege und Erziehung, sohin Betreuung, verbunden sei. Es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er bei grundsätzlich positiver Einstellung zum Rechtsinstitut der gemeinsamen Obsorge diese Fallkonstellation zur Gänze aus dem Regelungsbereich des § 382a EO ausnehmen habe wollen. Der Gesetzgeber habe in den Materialien zu § 140 ABGB klar ausgesagt, dass er unterhaltsrechtlich an den bisherigen Grundsätzen nichts ändern wolle. Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass die Mutter (beim gegenständlichen 10 : 4 Modell) alleine geldunterhaltspflichtig sei und der Vater jener Elternteil sei, der den Haushalt führe, in dem das Kind (hauptsächlich) betreut werde.Die Pflegebefohlene macht in ihrem Rechtsmittel geltend, nach der Argumentation des Rekursgerichtes wäre bei der so genannten "gemeinsamen Obsorge" kein Elternteil geldunterhaltspflichtig, weil mit der Betrauung der Obsorge in der Regel auch Pflege und Erziehung, sohin Betreuung, verbunden sei. Es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er bei grundsätzlich positiver Einstellung zum Rechtsinstitut der gemeinsamen Obsorge diese Fallkonstellation zur Gänze aus dem Regelungsbereich des Paragraph 382 a, EO ausnehmen habe wollen. Der Gesetzgeber habe in den Materialien zu Paragraph 140, ABGB klar ausgesagt, dass er unterhaltsrechtlich an den bisherigen Grundsätzen nichts ändern wolle. Es könne keinem Zweifel unterliegen, dass die Mutter (beim gegenständlichen 10 : 4 Modell) alleine geldunterhaltspflichtig sei und der Vater jener Elternteil sei, der den Haushalt führe, in dem das Kind (hauptsächlich) betreut werde.
Hiezu wurde erwogen:
§ 382a EO soll den mj. Kindern, von denen in den meisten Fällen anzunehmen ist, dass sie vermögensParagraph 382 a, EO soll den mj. Kindern, von denen in den meisten Fällen anzunehmen ist, dass sie vermögens- und einkommenslos und daher auf den gesetzlichen Unterhalt zur Sicherung ihrer materiellen Existenz angewiesen sind, ein vereinfachtes Verfahren zur raschen Erledigung eines gewissen, an die Familienbeihilfe gekoppelten Mindestbetrages ermöglichen. Sinn des § 382a EO ist es demnach, der Existenzgefährdung von auf Unterhaltszahlungen angewiesenen mj. Kindern entgegenzuwirken. Die durch § 382a EO ermöglichte rasche Vorgangsweise gegen den Unterhaltsschuldner hat nicht den Zweck, den Unterhaltsschuldner zu pönalisieren, sondern die finanzielle Existenzgrundlage für das Kind zu sichern (RIS und einkommenslos und daher auf den gesetzlichen Unterhalt zur Sicherung ihrer materiellen Existenz angewiesen sind, ein vereinfachtes Verfahren zur raschen Erledigung eines gewissen, an die Familienbeihilfe gekoppelten Mindestbetrages ermöglichen. Sinn des Paragraph 382 a, EO ist es demnach, der Existenzgefährdung von auf Unterhaltszahlungen angewiesenen mj. Kindern entgegenzuwirken. Die durch Paragraph 382 a, EO ermöglichte rasche Vorgangsweise gegen den Unterhaltsschuldner hat nicht den Zweck, den Unterhaltsschuldner zu pönalisieren, sondern die finanzielle Existenzgrundlage für das Kind zu sichern (RIS-Justiz RS0097430; 7 Ob 194/01g = EvBl 2002/46 = ÖA 2002, 91). Das Verfahren zur Erlassung einer derartigen Regelungsverfügung ist dadurch gekennzeichnet, dass das Vorbringen des Minderjährigen zu den Antragsvoraussetzungen, insbesondere also betreffend seine Unterhaltsberechtigung und die Unterhaltsverletzung als bescheinigt anzunehmen ist (außer die Pflegschaftsakten ergeben anderes); die "Super"-eV ist unverzüglich zu erlassen (König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 Rz 2/147 mwN). Zutreffend ist, dass der vorläufige Unterhalt nur gegenüber Eltern(teilen) beansprucht werden kann, mit denen die Minderjährigen nicht im gemeinsamen Haushalt leben (Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner Komm z EO § 382a Rz 2 mwN). Das bedeutet aber nicht, dass schon ein teilweises Leben im gemeinsamen Haushalt einen vorläufigen Unterhalt nach § 382a EO ausschließt. Entscheidend ist vielmehr, ob nach den maßgeblichen Behauptungen des Minderjährigen der in Anspruch genommene Elternteil seine Unterhaltspflicht verletzt (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 837; E. Kodek in Angst Komm z EO § 382a Rz 7; Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung, § 382a EO Rz 2).Hübner Komm z EO Paragraph 382 a, Rz 2 mwN). Das bedeutet aber nicht, dass schon ein teilweises Leben im gemeinsamen Haushalt einen vorläufigen Unterhalt nach Paragraph 382 a, EO ausschließt. Entscheidend ist vielmehr, ob nach den maßgeblichen Behauptungen des Minderjährigen der in Anspruch genommene Elternteil seine Unterhaltspflicht verletzt (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 837; E. Kodek in Angst Komm z EO Paragraph 382 a, Rz 7; Zechner, Sicherungsexekution und Einstweilige Verfügung, Paragraph 382 a, EO Rz 2).
Von einer solchen Verletzung der Unterhaltspflicht ist im vorliegenden Fall - ausgehend von den maßgeblichen Behauptungen der Antragstellerin - auszugehen. In der zwischen den Eltern getroffenen Vereinbarung wurde im Sinne des § 177 Abs 2 ABGB festgelegt, dass sich das Kind hauptsächlich beim Vater aufhalten soll ("Heim erster Ordnung"). Der Elternteil, bei dem sich das Kind gemäß § 177 Abs 2 ABGB hauptsächlich aufhält, leistet dadurch nach § 140 Abs 2 Satz 1 ABGB grundsätzlich seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes in seinem Haushalt. So heißt es in den EB zur RV zum KindschaftsrechtsVon einer solchen Verletzung der Unterhaltspflicht ist im vorliegenden Fall - ausgehend von den maßgeblichen Behauptungen der Antragstellerin - auszugehen. In der zwischen den Eltern getroffenen Vereinbarung wurde im Sinne des Paragraph 177, Absatz 2, ABGB festgelegt, dass sich das Kind hauptsächlich beim Vater aufhalten soll ("Heim erster Ordnung"). Der Elternteil, bei dem sich das Kind gemäß Paragraph 177, Absatz 2, ABGB hauptsächlich aufhält, leistet dadurch nach Paragraph 140, Absatz 2, Satz 1 ABGB grundsätzlich seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes in seinem Haushalt. So heißt es in den EB zur RV zum Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 wie folgt: "Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthaltes führende Elternteil wird weiterhin als derjenige anzusehen sein, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes im Sinne des § 140 Abs 2 ABGB erfüllt" (EB RV 296 BlgNR 21. GP 66; s auch Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des KindschaftsrechtsÄnderungsgesetz 2001 wie folgt: "Der den Haushalt des hauptsächlichen Aufenthaltes führende Elternteil wird weiterhin als derjenige anzusehen sein, der seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes im Sinne des Paragraph 140, Absatz 2, ABGB erfüllt" (EB RV 296 BlgNR 21. GP 66; s auch Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001 ÖJZ 2001, 485 [489]; Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteils, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts, 77; Ferrari, Die Obsorge bei Trennung und Scheidung der Eltern nach dem KindRÄG 2001, in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechtes, 60). Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Vater seinen Unterhaltsbeitrag durch Betreuung des Kindes leistet, die Mutter hingegen - soweit sie ihn nicht in einer dem Vater gleichwertigen Weise erbringt - den Unterhalt in Geld zu leisten hat.
Nach ständiger Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001 kann nur ein die übliche Dauer überschreitendes Besuchsrecht zu einer Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung führen, wobei aber nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern ausschließlich von den ersparten Aufwendungen des Sorgeberechtigten auszugehen ist (RIS-Justiz RS0047452). An dieser Rechtsprechung wurde allerdings zum Teil in der Literatur Kritik geübt und ausgeführt, mit der gesetzlichen Einführung der gemeinsamen Obsorge müsse man sich von dem besuchsrechtlichen Ansatz lösen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 46; Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld- und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110 [113]). Dieser Kritik der Lehre ist der Oberste Gerichtshof aber schon in der Entscheidung 6 Ob 182/02m (= ecolex 2003, 407 = JBl 2003, 510 = ÖA 2003, 183 entgegengetreten und hat auf die Gesetzesmaterialien hingewiesen, die einen Verweis auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, also insbesondere auch darauf, dass bei der Reduzierung des Geldunterhaltes nur das zu berücksichtigen sei, was sich der andere Elternteil erspare (RV 296 BlgNR 21. GP, 66) enthielten. Es ist also nicht von den Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen, sondern von den Ersparnissen des anderen Elternteiles auszugehen (Hopf, Die Rechtsstellung des Elternteiles, bei dem sich das Kind nicht hauptsächlich aufhält, nach dem KindRÄG 2001, in Hopf/Ferrari, Reform des Kindschaftsrechtes, 78). Auch ein zeitweiliger Aufenthalt des Kindes beim geldunterhaltspflichtigen Elternteil führt grundsätzlich nicht zu einer Reduzierung der außerhalb der Betreuung liegenden weiteren Bedürfnisse. Ein Ausgleich zwischen den Eltern hat sich am ersparten Aufwand des Obsorgeberechtigten zu orientieren (6 Ob 182/02m).
Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass nach dem für bescheinigt anzunehmenden Vorbringen der Minderjährigen (§ 382a Abs 4 EO) von einer Verletzung der Geldunterhaltspflicht durch die Mutter auszugehen ist, weshalb dem Rechtsmittel der Minderjährigen Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen war.Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass nach dem für bescheinigt anzunehmenden Vorbringen der Minderjährigen (Paragraph 382 a, Absatz 4, EO) von einer Verletzung der Geldunterhaltspflicht durch die Mutter auszugehen ist, weshalb dem Rechtsmittel der Minderjährigen Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen war.