Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig und teilweise berechtigt.
Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Abtretung zukünftiger Forderungen rechtswirksam, wenn diese ausreichend individualisiert sind. Ob ausreichende Identifizierbarkeit gegeben ist, ist im Einzelfall zu prüfen und jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Forderungen nach der Person des Schuldners und nach dem Grundverhältnis, aus dem in Zukunft die Forderungen zwischen den beteiligten Personen entstehen sollen, bestimmt sind (SZ 9/281; RZ 1961, 103; SZ 41/57; SZ 61/47; SZ 63/155; 7 Ob 2028/96b uva). Wie somit ganz allgemein die Abtretung künftiger Forderungen zulässig ist, so darf diese auch in Form der Globalzession erfolgen, sofern nur dem Erfordernis der ausreichenden Individualisierung entsprochen wird (JBl 1975, 654; EvBl 1981/111; ÖBA 1988, 284; Ertl in Rummel ABGB2 § 1392 Rz 4; Paragraph 1392, Rz 4; Jud in Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen, 263). Einer nachfolgenden Einzelabtretung, wie dies bei der Mantelzessionsvereinbarung erforderlich wäre, bedarf es bei der Globalzession nicht, weil bei dieser alle künftigen Forderungen sofort abgetreten werden (ÖBA 1988, 284; ÖBA 1997, 205).
Sowohl die Mantel- als auch die Globalzession werden als Unterarten der Sicherungszession angesehen (ÖBA 1997, 205; Ertl aaO). Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach den Doppelzweck der Abtretung von Forderungen zur Sicherung des Kredits und zur Befriedigung aus dem Realisat betont (SZ 26/142; SZ 32/170; SZ 50/150; ÖBA 1987, 58). In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf den Aufsatz von Welser/Foglar-Deinhardstein („Die Bedeutung von Sicherungszession, Kontokorrent und Anfechtung im Geschäftsverkehr der Banken“, [ÖZW 1976, 75]), zu verweisen: Die Autoren führen darin zutreffend aus, daß die Zession zahlungshalber, selbst wenn nach dem Parteiwillen die primäre Befriedigung aus der Sicherheit vorgesehen ist, unabhängig von der Art des Kreditverhältnisses jedenfalls auch Sicherungsfunktion hat. Die sofortige Verwendung eines Zahlungseingangs aus der Zession und somit primär aus der Sicherheit entspreche durchaus der Zession zahlungshalber, doch sei mit dieser Rechtsfigur allein nicht das Auslangen zu finden. Der Zahlungseingang erfolge nämlich keineswegs immer unverzüglich, sondern lasse unter Umständen Monate auf sich warten, was den Parteien auch bekannt sei. Insofern habe die Zession Sicherungsfunktion. Es liege daher eine „Mischfigur“ vor, nämlich eine Sicherungszession, die zugleich auch die Funktion einer Zession zahlungshalber erfülle (aaO 76). Aus dem Sicherungscharakter einer derartigen Zession folge, daß die von Lehre und Rechtsprechung für Sicherungszessionen entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen seien, wozu in erster Linie die Einhaltung des für die Verpfändung von Forderungen vorgeschriebenen Modus gehöre (aaO 76 f). Diesen Ausführungen ist vollinhaltlich beizutreten, erlangt doch die Bank durch die Zession zukünftiger Forderungen im vereinbarten Umfang eine von der Entwicklung des Kreditverhältnisses selbst unabhängige Sicherheit, die sie erst in die Lage versetzt, das Risiko der Kreditgewährung an einen - wie hier - finanzschwachen Kreditnehmer einigermaßen abzuschätzen. In diesem Sinne ist zumindest dann, wenn Zessionar eine kreditgewährende Bank ist, als Zweck der Abtretungsvereinbarung zahlungshalber jedenfalls auch die Sicherung der eingeräumten Kreditlinie anzunehmen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen sind daher im hier zu beurteilenden Fall die Wirksamkeitserfordernisse der Sicherungszession zu beachten.
Zum Publizitätserfordernis der Sicherungsabtretung hat der Oberste Gerichtshof in seinem Gutachten SZ 11/15 zum Fall des Eskompts offener Buchforderungen ausgeführt, daß die Vorschriften der §§ 452 und 427 ABGB über den Pfandrechtserwerb sinngemäß so anzuwenden seien, daß Vorkehrungen getroffen werden müßten, um die Verpfändung nicht verbriefter Forderungen nachträglich leicht und verläßlich feststellen zu können. Leicht feststellbar seien Rechtsvorgänge wie die Verpfändung offener Forderungen nur, wenn sie urkundlich nachweisbar seien. Diesem für die Tatsache, den Umfang und den Zeitpunkt der Verpfändung geltenden Erfordernis werde durch die Drittschuldnerverständigung am besten und verläßlichsten Rechnung getragen, weil dann ohneweiteres festzustellen sein werde, auf welche Forderungen sich die Abrede beziehe und wann sie geschehen sei. Die Verständigung des Drittschuldners sei jedoch „nicht die einzig mögliche Form rechtswirksamer Verpfändung offener Forderungen“. Die Fassung des § 452 ABGB zwinge nicht zu dieser Annahme, vor allem deshalb nicht, weil das Wissen des Schuldners dritten Personen nicht leichter zugänglich sei als Bucheintragungen des Kreditgebers oder des Kreditnehmers. Im Falle der Sicherungsabtretung unverbriefter Buchforderungen müsse die Abtretungsvereinbarung jedenfalls schriftlich geschehen. Hand in Hand damit sei ein Vermerk in den Büchern des Kreditnehmers (Verpfänders, Zedenten) notwendig, der nach der Art seiner Anbringung die Forderung, den Zeitpunkt der Sicherungsabtretung und den Pfandgläubiger bzw Zessionar „leicht erkennbar“ mache. Zum Publizitätserfordernis der Sicherungsabtretung hat der Oberste Gerichtshof in seinem Gutachten SZ 11/15 zum Fall des Eskompts offener Buchforderungen ausgeführt, daß die Vorschriften der Paragraphen 452 und 427 ABGB über den Pfandrechtserwerb sinngemäß so anzuwenden seien, daß Vorkehrungen getroffen werden müßten, um die Verpfändung nicht verbriefter Forderungen nachträglich leicht und verläßlich feststellen zu können. Leicht feststellbar seien Rechtsvorgänge wie die Verpfändung offener Forderungen nur, wenn sie urkundlich nachweisbar seien. Diesem für die Tatsache, den Umfang und den Zeitpunkt der Verpfändung geltenden Erfordernis werde durch die Drittschuldnerverständigung am besten und verläßlichsten Rechnung getragen, weil dann ohneweiteres festzustellen sein werde, auf welche Forderungen sich die Abrede beziehe und wann sie geschehen sei. Die Verständigung des Drittschuldners sei jedoch „nicht die einzig mögliche Form rechtswirksamer Verpfändung offener Forderungen“. Die Fassung des Paragraph 452, ABGB zwinge nicht zu dieser Annahme, vor allem deshalb nicht, weil das Wissen des Schuldners dritten Personen nicht leichter zugänglich sei als Bucheintragungen des Kreditgebers oder des Kreditnehmers. Im Falle der Sicherungsabtretung unverbriefter Buchforderungen müsse die Abtretungsvereinbarung jedenfalls schriftlich geschehen. Hand in Hand damit sei ein Vermerk in den Büchern des Kreditnehmers (Verpfänders, Zedenten) notwendig, der nach der Art seiner Anbringung die Forderung, den Zeitpunkt der Sicherungsabtretung und den Pfandgläubiger bzw Zessionar „leicht erkennbar“ mache. F. Bydlinski (in Klang2 IV/2, 690) ergänzt in diesem Zusammenhang, daß, um den Publizitätsvorschriften der sicherungsweisen Zession von Forderungen gerecht zu werden, taugliche Zeichen die Übergabe von Urkunden, schriftliche Abtretungserklärung und Vormerkung in den Büchern des Zedenten bei „Buchforderungen“ sowie Verständigung des Drittschuldners seien. Die Rechtsprechung hat in der Folge den Standpunkt eingenommen, daß für die Sicherungsabtretung einer Buchforderung entweder die Eintragung des Buchvermerks oder der Zugang der Verständigung an den übernommenen Schuldner als Modus ausreichten (SZ 48/2; SZ 51/121, SZ 55/170, SZ 62/32, ÖBA 1991, 929 ua). Auch Ertl (aaO Rz 3) schließt sich dieser Rechtsprechungslinie an und verweist darauf, daß mehrere Publizitätsformen nicht nebeneinander eingehalten werden müßten. Neben der Verständigung des Drittschuldners sei also nicht etwa auch noch ein Vermerk in den Büchern des Überträgers erforderlich. Honsell/Heidinger (in Schwimann ABGB2 § 1392 Rz 22) vertreten demgegenüber die Ansicht, die Rechtsprechung, daß bei vorliegender Drittschuldnerverständigung die Eintragung in den Geschäftsbüchern des Zedenten entbehrlich sei, sei im Hinblick auf den Schutz der Gläubiger des Zedenten bedenklich und daher abzulehnen. Der Oberste Gerichtshof hat jüngst unter Berufung auf die zuletzt genannte Belegstelle in seiner Entscheidung 5 Ob 2155/96i = EvBl 1998/64 = JBl 1998, 105 (Paragraph 1392, Rz 22) vertreten demgegenüber die Ansicht, die Rechtsprechung, daß bei vorliegender Drittschuldnerverständigung die Eintragung in den Geschäftsbüchern des Zedenten entbehrlich sei, sei im Hinblick auf den Schutz der Gläubiger des Zedenten bedenklich und daher abzulehnen. Der Oberste Gerichtshof hat jüngst unter Berufung auf die zuletzt genannte Belegstelle in seiner Entscheidung 5 Ob 2155/96i = EvBl 1998/64 = JBl 1998, 105 (Michor) = ÖBA 1998, 392 (Karollus) = ecolex 1998, 22 (Michor/Wilhelm) zur Frage des Publizitätserfordernisses bei sicherungsweiser Abtretung von „Buchforderungen“ Stellung genommen und es dabei - wenngleich obiter - als „überaus fraglich“ bezeichnet, ob in Anbetracht des Zwecks der Publizitätsvorschrift des § 452 ABGB, nämlich (potentielle) Gläubiger des Sicherungsgebers das Ausscheiden der abgetretenen Forderung aus dessen Haftungsvermögen erkennen zu lassen, die die bloß schriftliche Verständigung des Schuldners als ausreichend anerkennende Ansicht aufrecht erhalten werden könne. Diese Entscheidung wurde außer von den bereits genannten Glossatoren noch von als „überaus fraglich“ bezeichnet, ob in Anbetracht des Zwecks der Publizitätsvorschrift des Paragraph 452, ABGB, nämlich (potentielle) Gläubiger des Sicherungsgebers das Ausscheiden der abgetretenen Forderung aus dessen Haftungsvermögen erkennen zu lassen, die die bloß schriftliche Verständigung des Schuldners als ausreichend anerkennende Ansicht aufrecht erhalten werden könne. Diese Entscheidung wurde außer von den bereits genannten Glossatoren noch von Iro (EDV-Buchhaltung: Anforderungen an den Zessionsvermerk, in RdW 1998, 5) besprochen. Während Wilhelm und Iro dem damit postulierten Vorrang des Buchvermerks zustimmen, meldet Karollus insoweit Bedenken an, als die Verständigung des Drittschuldners, wenn sie einmal erfolgt ist, ein für allemal die Publizität herstelle, während der Kreditgeber beim Buchvermerk darauf angewiesen sei, daß dieser vom Schuldner gesetzt und in der Folge nicht gelöscht werde.
Im hier strittigen Fall ist auf die in der genannten Entscheidung mit gewichtigen Argumenten vorgetragenen Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechungslinie nicht weiter einzugehen. Es wäre nämlich Sache des beklagten Zessus gewesen, jene Tatsachen zu behaupten, die den Schluß zulassen, daß die Zession aufgrund mangelnder Publizität im dargestellten Sinne rechtsunwirksam ist. Eine derartige Behauptung hat die Beklagte nicht aufgestellt, sondern in der Klagebeantwortung einerseits vorgebracht, beim Repro-Unternehmer als Zedenten habe es sich um eine „nicht protokollierte Firma“ gehandelt (AS 10) und andererseits ihren Einwand mangelnder Publizität lediglich auf die Tatsache gestützt, daß die Beklagte nicht von der sicherungsweisen Abtretung jeder einzelnen Forderung verständigt worden sei (AS 13). Dazu ist zu erwägen:
§ 1 Abs 2 Z 9 HGB nennt als Handelsgewerbe die Geschäfte der Druckereien, sofern ihr Betrieb über den Umfang des Handwerks hinausgeht. Unter diese Bestimmung fallen auch verselbständigte Teiltätigkeiten der Druckereigeschäfte wie etwa Setzereien, wobei die Vervielfältigungstechnik nicht entscheidend ist und daher alle Arten von Druck, LichtpauseParagraph eins, Absatz 2, Ziffer 9, HGB nennt als Handelsgewerbe die Geschäfte der Druckereien, sofern ihr Betrieb über den Umfang des Handwerks hinausgeht. Unter diese Bestimmung fallen auch verselbständigte Teiltätigkeiten der Druckereigeschäfte wie etwa Setzereien, wobei die Vervielfältigungstechnik nicht entscheidend ist und daher alle Arten von Druck, Lichtpause- und Fotokopierverfahren in Betracht kommen (Straube in Straube, HGB I2 § 1 Rz 58, 59). Die Feststellungen über die Art der vom Zedenten ausgeübten Tätigkeit reichen zwar aus, diese als eine solche im Sinn des § 1 Abs 2 Z 9 HGB einzustufen, doch wäre die Kaufmannseigenschaft des Inhabers des Handelsgewerbes nur dann zu bejahen, wenn der Betrieb über den Umfang des Handwerkes hinausginge, somit ein fabriksmäßiger Betrieb mit industriellen Merkmalen vorläge (, HGB I2 Paragraph eins, Rz 58, 59). Die Feststellungen über die Art der vom Zedenten ausgeübten Tätigkeit reichen zwar aus, diese als eine solche im Sinn des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 9, HGB einzustufen, doch wäre die Kaufmannseigenschaft des Inhabers des Handelsgewerbes nur dann zu bejahen, wenn der Betrieb über den Umfang des Handwerkes hinausginge, somit ein fabriksmäßiger Betrieb mit industriellen Merkmalen vorläge (Straube aaO Rz 60). Dafür finden sich aber im Akt keinerlei Anhaltspunkte. Das Vorbringen der Beklagten in der Revision, der Repro-Unternehmer habe im Jahr 1994 einen Gesamtumsatz von S 1,4 Mio erzielt, spricht vielmehr gegen das Vorliegen des vom Gesetz geforderten Geschäftsumfangs. Gemäß § 189 Abs 1 HGB hat aber nur der Kaufmann Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ersichtlich zu machen. Im Zusammenhalt mit der Bestimmung des § 4 Abs 1 HGB über den Minderkaufmann ist dies dahin zu verstehen, daß die Buchführungspflicht nur den Vollkaufmann betrifft (Unternehmer habe im Jahr 1994 einen Gesamtumsatz von S 1,4 Mio erzielt, spricht vielmehr gegen das Vorliegen des vom Gesetz geforderten Geschäftsumfangs. Gemäß Paragraph 189, Absatz eins, HGB hat aber nur der Kaufmann Bücher zu führen und in diesen seine Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ersichtlich zu machen. Im Zusammenhalt mit der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz eins, HGB über den Minderkaufmann ist dies dahin zu verstehen, daß die Buchführungspflicht nur den Vollkaufmann betrifft (Lukas/Zetter, Das Rechnungslegungsgesetz2, § 4 Anm 3 und § 189 Anm 2). Es bedarf auch keiner weiteren Erörterung, ob im Zusammenhang mit dem dargestellten Problemkreis auf eine besondere abgabenrechtliche Buchführungspflicht abzustellen wäre, weil diese im Sinne des § 125 BAO (in der damals maßgeblichen Fassung , Das Rechnungslegungsgesetz2, Paragraph 4, Anmerkung 3 und Paragraph 189, Anmerkung 2). Es bedarf auch keiner weiteren Erörterung, ob im Zusammenhang mit dem dargestellten Problemkreis auf eine besondere abgabenrechtliche Buchführungspflicht abzustellen wäre, weil diese im Sinne des Paragraph 125, BAO (in der damals maßgeblichen Fassung - vor BGBl 1994/681) und der dort genannten, den von der Beklagten selbst angeführten Betrag bei weitem übersteigenden Umsatzzahlen keinesfalls gegeben sein kann.
Ist aber der Zedent nicht buchführungspflichtig, so kann es für die Gültigkeit der Zession nicht auf die Anbringung eines Buchvermerks ankommen. Vielmehr kommen für die Verpfändung von Nichtbuchforderungen - wie Frotz (Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts, 235) ausführt - als Publizitätsakte von vornherein nur die schriftliche Fixierung des Rechtsgeschäfts und die formlose oder formgebundene Drittschuldnerverständigung in Betracht. Im hier zu entscheidenden Fall ist die erforderliche Publizität daher durch die schriftliche Vereinbarung zwischen Klägerin und Repro-Unternehmer einerseits und die schriftliche Verständigung der Beklagten andererseits jedenfalls gewahrt.
In diesem Zusammenhang wendete die Beklagte unter Berufung auf Iro (Sicherungsglobalzession und Drittschuldnerverständigung, RdW 1989, 357) ein, die Vorausverständigung des potentiellen Drittschuldners sei nicht publizitätswirksam. Als Beleg für seine Ansicht bezieht sich Iro auf das bereits zitierte Gutachten des Obersten Gerichtshofs SZ 11/15, in dem dieser unter anderem ausführt, die Forderungen eines Geschäftsmanns gegen seine verschiedenen Schuldner seien keine Gesamtsache, weshalb die Übereignung von Buchforderungen zu Sicherungszwecken nur durch Abtretung der einzelnen Forderung geschehen könne. Ob dieses Postulat den heutigen rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten noch entsprechen kann, muß nicht weiter geprüft werden, weil ein derartiger Fall hier nicht zu beurteilen ist. Die Abtretung bezog sich nur auf Forderungen gegen die Beklagte aus eindeutig identifizierter Geschäftsbeziehung. Die künftigen Forderungen waren daher im Sinne der bereits dargestellten Rechtsprechung ausreichend individualisiert, sodaß darüber hinaus kein Bedürfnis zu weiterer Verständigung von jedem einzelnen Forderungsübergang bestand. Abgesehen davon wäre zu bedenken, daß für die Sicherungszession zukünftiger Forderungen - wollte man der Ansicht Iros folgen - nur mehr die Rechtsform der Mantelzession in Frage käme, was mit der bisherigen Lehre und Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Globalzession zukünftiger Forderungen unvereinbar wäre. In diesem Sinne beurteilen Karollus (aaO) und Zepke (Zur Abtretung künftiger Forderungen, ÖBA 1997, 984), die Vorausverständigung als tragfähigen Modus für die Zession zukünftiger Forderungen. Festzuhalten gilt es auch, daß der Buchvermerk bei erst künftig entstehenden Forderungen - sei es gegen einen schon bekannten Schuldner, sei es gegen die noch nicht identifizierbaren Geschäftspartner - als taugliches Publizitätsmittel insofern problematisch ist, als er - tritt man der bereits zitierten Entscheidung 5 Ob 2155/96i bei, die die Ersichtlichmachung bei den einzelnen Forderungen in der Offenen-Posten-Liste (= OP-Liste = Verzeichnis der offenen Forderungen) fordert - erst mit Eintragung der Forderung in die Geschäftsbücher bzw deren Aufnahme in die EDV-Buchhaltung angebracht werden könnte (worauf Iro [RdW 1989, 357] unter Berufung auf Bydlinski [aaO 690 FN 895 A] und Mayrhofer [in Ehrenzweig, Schuldrecht3, AT, 490 und FN 14] zutreffend hinweist). In dieser aufgrund des dort zu beurteilenden Sachverhalts in 5 Ob 2155/96i nicht zu prüfender Richtung wären die in der genannten Entscheidung angestellten Überlegungen zum Publizitätserfordernis weiter zu vertiefen und etwa die Anbringung eines Generalvermerks in der OP-Liste zu erwägen. Dies kann jedoch nicht Gegenstand dieser Entscheidung sein.
Die Sicherungszession des Repro-Unternehmers (und dessen Ehegattin) an die Klägerin ist somit mangels dessen Buchführungsverpflichtung schon durch die Verständigung der Beklagten, mit der der Zedent in einer eindeutig definierten Geschäftsbeziehung stand, wirksam zustande gekommen.
Die von der Beklagten erhobene Einwendung, die Vereinbarungen zwischen Zedent und Zessionarin über die Verpfändung des Girokontos und die Ermächtigung zur Gutschreibung einlangender Beträge auf bestimmten Konten seien wegen Knebelungswirkung als sittenwidrig unwirksam, bleibt ihr als Schuldnerin deshalb verwehrt, weil sie damit ein dem Zedenten vorbehaltenes Recht ausübt. Der Schuldner kann zwar - soweit es, wie hier, um das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar geht - einwenden, daß der Zession kein gültiger Titel zugrunde liege, daß sie bloß zum Schein vorgenommen worden sei, daß sie der Zedent bereits erfolgreich wegen Willensmängeln angefochten habe oder daß die Zession dem Zessus gegenüber gegen die guten Sitten verstoße (zB weil sie nur dazu diene, um das Prozeßkostenrisiko auf ihn zu überwälzen), er kann sich aber erfolgreich weder auf (vom Zedenten nicht ausgeübte) Anfechtungs- oder Rücktrittsrechte noch auf eine bloß dem Zedenten gegenüber bestehende (relative) Nichtigkeit der Zession - also etwa, daß die Zessionsvereinbarung diesen kneble - berufen (EvBl 1986/91; 7 Ob 645/90; Ertl aaO § 1396 Rz 1; aaO Paragraph 1396, Rz 1; Mayrhofer aaO 503 f; Koziol/Welser, Grundriß10 I, 194 iVm 247).römisch eins, 194 in Verbindung mit 247).
Allerdings ist dem Erstgericht trotz seiner sehr gründlichen Aufbereitung des Sachverhalts insoweit ein Irrtum unterlaufen, als es die beiden Rechnungen mit dem Lieferdatum 3. 1. 1994 (Beilage H 5 und H 6) im Gesamtbetrag von S 85.788,40 in die Summe der wirksam zedierten Forderungen einbezogen hat. Die von der Klägerin vorbereitete und vom Geschäftsführer der Beklagten nur im Datum abgeänderte Erklärung sah die Abtretung aller laufenden Rechnungen ab 5. 1. 1994 vor. Sämtliche vom Repro-Unternehmer ausgestellten Rechnungen (Beilagenkonvolut H) weisen als Besonderheit kein Rechnungsdatum, sondern ein Lieferdatum auf. Da auf den Rechnungen keine andere Datierung vorhanden ist, kann die vom Geschäftsführer der Beklagten unterfertigte Erklärung nur dahin verstanden werden, daß von der Zession alle Rechnungen mit Lieferdatum ab 5. 1. 1994 erfaßt sein sollten. Irgendein Anhaltspunkt dafür, daß auch die beiden Rechnungen mit Lieferdatum 3. 1. 1994 von dieser Erklärung betroffen sein sollten, ist dem Akt nicht zu entnehmen. Auch die Klägerin selbst hat trotz des mehrfach von der Beklagten erhobenen Einwands in diesem Belang kein aufklärendes Vorbringen erstattet. Die Zession bezieht sich daher nur auf eine Rechnungssumme von S 380.875,20.
Dieser Irrtum des Erstgerichtes hat auch in die Beurteilung der Bezahlung der an das Finanzamt abgetretenen Forderungen fortgewirkt. Nach den insoweit unbekämpften erstinstanzlichen Feststellungen hat die Beklagte auf die offenen Abgabenzahlungen des Zedenten am 15. 12. 1993 einen Teilbetrag von S 87.700 und am 8. 1. 1994 den Restbetrag von S 50.000 bezahlt (S 35 der Urteilsausfertigung). Scheidet man nun die beiden Rechnungen mit Lieferdatum 3. 1. 1994 aus dem verfügbaren Befriedigungsfonds aus, zeigt sich, daß die nächste Rechnung das Datum 8. 2. 1994 aufweist, sodaß die Beurteilung des Erstgerichts, ein Teil des an das Finanzamt bezahlten Betrags von S 24.202,80 stamme aus „Rechnungen“, die nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (5. 1. 1994) gelegt worden seien (S 54 der Urteilsausfertigung), nicht zutrifft. Diese Erwägungen wirken sich zwar nicht unmittelbar auf den der Klägerin zuzusprechenden Betrag aus, weil die beiden Rechnungen vom 3. 1. 1994 ohnedies ausgeschieden wurden, erübrigen es aber, die darauf gerichteten Rechtsausführungen der Vorinstanzen näher zu erörtern.
Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, daß in der vom Geschäftsführer der Beklagten unterfertigten Erklärung, die Abtretung zur Kenntnis zu nehmen und daß Rechte Dritter an den Forderungen oder eigene zur Aufrechnung geeignete Gegenansprüche nicht bestehen, ein bloß deklaratives Anerkenntnis im Sinne des § 1396 letzter Satz ABGB zu erblicken ist (vgl JBl 1986, 383; ÖBA 1996, 69). Eine Bindung des Schuldners an ein deklaratives Anerkenntnis ist nach der Rechtsscheintheorie nur dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Erklärung in Kenntnis von Einreden und Einwendungen dem redlichen und auf die Auskunft angewiesenen Zessionar abgegeben hat (SZ 70/24; SZ 58/29; vgl schon 2 Ob 652/84; Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, daß in der vom Geschäftsführer der Beklagten unterfertigten Erklärung, die Abtretung zur Kenntnis zu nehmen und daß Rechte Dritter an den Forderungen oder eigene zur Aufrechnung geeignete Gegenansprüche nicht bestehen, ein bloß deklaratives Anerkenntnis im Sinne des Paragraph 1396, letzter Satz ABGB zu erblicken ist vergleiche JBl 1986, 383; ÖBA 1996, 69). Eine Bindung des Schuldners an ein deklaratives Anerkenntnis ist nach der Rechtsscheintheorie nur dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Erklärung in Kenntnis von Einreden und Einwendungen dem redlichen und auf die Auskunft angewiesenen Zessionar abgegeben hat (SZ 70/24; SZ 58/29; vergleiche schon 2 Ob 652/84; F. Bydlinski aaO, 402; Ertl aaO § 1396 Rz 2). Dem Zessus werden daher durch dessen Erklärung nur die ihm im Zeitpunkt der Erklärung bereits bekannten, nicht aber auch jene Einwendungen abgeschnitten, die erst danach entstanden sind (ÖBA 1996, 69; SZ 70/24). aaO Paragraph 1396, Rz 2). Dem Zessus werden daher durch dessen Erklärung nur die ihm im Zeitpunkt der Erklärung bereits bekannten, nicht aber auch jene Einwendungen abgeschnitten, die erst danach entstanden sind (ÖBA 1996, 69; SZ 70/24). F. Bydlinski (aaO) verweist in diesem Zusammenhang auf das Spannungsverhältnis zwischen der Bestimmung des § 1396 letzter Satz ABGB und jener des § 937 ABGB, nach der allgemeine unbestimmte Verzichtleistungen auf Einwendungen gegen die Gültigkeit eines Vertrags ohne Wirkung sind. Deshalb und um § 1396 letzter Satz ABGB mit der lex posterior des § 301 Abs 3 EO interpretativ einigermaßen in Übereinstimmung zu bringen, müsse die Bestimmung einschränkend dahin ausgelegt werden, daß der Schuldner nur jene Einreden und Einwendungen verliere, die er bei Abgabe des deklarativen Anerkenntnisses bereits (positiv) kannte. (aaO) verweist in diesem Zusammenhang auf das Spannungsverhältnis zwischen der Bestimmung des Paragraph 1396, letzter Satz ABGB und jener des Paragraph 937, ABGB, nach der allgemeine unbestimmte Verzichtleistungen auf Einwendungen gegen die Gültigkeit eines Vertrags ohne Wirkung sind. Deshalb und um Paragraph 1396, letzter Satz ABGB mit der lex posterior des Paragraph 301, Absatz 3, EO interpretativ einigermaßen in Übereinstimmung zu bringen, müsse die Bestimmung einschränkend dahin ausgelegt werden, daß der Schuldner nur jene Einreden und Einwendungen verliere, die er bei Abgabe des deklarativen Anerkenntnisses bereits (positiv) kannte. Avancini (Anerkenntnis einer abgetretenen Forderung, ÖBA 1989, 451) will demgegenüber zwar unter bestimmten Voraussetzungen auf das Kennenmüssen (aaO 467) abstellen, räumt jedoch ein, daß sich aus der Formulierung des Drittschuldneranerkenntnisses bzw aus den besonderen Umständen, unter denen das Anerkenntnis abgegeben wird, ergeben könne, der Zessus habe nur erklären wollen, ihm seien zur Zeit keine Einwendungen gegen die abgetretene Forderung bekannt. Sei dies deutlich genug zum Ausdruck gebracht, so wäre es diesem nicht verwehrt, dem Zessionar gegenüber solche Einwendungen zu erheben, die er bei Abgabe seines Anerkenntnisses nicht kannte, sondern bloß hätte kennen müssen (aaO 468).
Diese von Avancini selbst akzeptierte Einschränkung seiner sonst befürworteten Ausdehnung der Rechtsscheinhaftung des Zessus trifft gerade auch auf den hier zur Beurteilung anstehenden Sachverhalt zu, sodaß zur Kontroverse dieses Autors mit F. Bydlinski (aaO) und Ertl (aaO), die zweifellos die gewichtigeren Argumente für sich haben (vgl auch SZ 70/24), nicht abschließend Stellung genommen werden muß: Die Drittschuldnererklärung wurde unentgeltlich ausgestellt, weshalb (aaO), die zweifellos die gewichtigeren Argumente für sich haben vergleiche auch SZ 70/24), nicht abschließend Stellung genommen werden muß: Die Drittschuldnererklärung wurde unentgeltlich ausgestellt, weshalb - zumindest sinngemäß - § 915 ABGB zur Anwendung kommt (vgl Paragraph 915, ABGB zur Anwendung kommt vergleiche Avancini aaO 457), nach dem bei einseitig verbindlichen Verträgen im Zweifel anzunehmen ist, daß sich der Verpflichtete eher die geringere als die schwerere Last auferlegen wollte sowie daß undeutliche Äußerungen zum Nachteile desjenigen gehen, der sich derselben bedient hat. Die von der Klägerin verfaßte und vom Geschäftsführer der Beklagten bloß unterfertigte Erklärung ist völlig unzweifelhaft in der Gegenwartsform abgefaßt und bezieht sich somit grammatikalisch eindeutig auf den Zeitpunkt der Unterschriftsleistung, was bedeutet, daß der Schuldner unter anderem erklärt, zu diesem Zeitpunkt keine eigenen zur Aufrechnung geeigneten Gegenansprüche zu haben. Wenngleich das Argument des Erstgerichts, dem Geschäftsführer der Beklagten sei bekannt gewesen, daß es auch in Zukunft zur Gegenverrechnung mit eigenen Forderungen kommen werde, durchaus zutrifft, wäre es nach den vorstehenden Erwägungen aber jedenfalls Sache der Klägerin gewesen, eine auch die in Zukunft erst entstehenden Gegenforderungen erfassende Formulierung zu wählen. Dem Schuldner kann ohne Vorliegen besonderer Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, daß er der ihm zugemittelten Erklärung einen anderen Sinngehalt geben wolle, als sich aus dem keinen Anlaß zu Zweifeln bietenden Wortlaut ergibt. Mangels Vorliegens eines derartigen Urkundeninhalts fällt dem Schuldner keine unrichtige Auskunft zur Last, sodaß dessen Rechtsscheinhaftung entfällt. Daß Mitarbeiter der Klägerin in der Folge Mitarbeiter der Beklagten darauf hinwiesen, daß ihrer Ansicht nach die Aufrechnung mit Gegenforderungen unzulässig sei, vermag nichts an diesem Ergebnis zu ändern, weil die Klägerin die Rechtsstellung des Schuldners nicht einseitig verändern konnte.
Nach den unbekämpften Feststellungen erbrachte die Beklagte im Zeitraum vom 14. 1. bis 14. 10. 1994 für den Repro-Unternehmer Leistungen, die diesem in einer der Höhe nach nicht strittigen Gesamtsumme von S 128.130 in Rechnung gestellt wurden. Nach ständiger Rechtsprechung kann der Schuldner bei Abtretung künftiger Forderungen, wird er vom Zessionar in Anspruch genommen, mit all jenen Gegenforderungen gegen den Zedenten aufrechnen, die bis zum Zeitpunkt des Entstehens der abgetretenen Forderungen - gegebenenfalls also auch noch nach seiner Verständigung von der Abtretung - begründet wurden (RZ 1961, 103; SZ 51/38; SZ 56/190; JBl 1987, 183; ÖBA 1988, 172 [mit zust Anm von begründet wurden (RZ 1961, 103; SZ 51/38; SZ 56/190; JBl 1987, 183; ÖBA 1988, 172 [mit zust Anmerkung von Griss-Reiterer]; 8 Ob 560/89 [nur teilw veröffentlicht in WBl 1990, 316]; ÖBA 1997, 560). Diese Auffassung ist im Schrifttum teils auf Zustimmung (Griss-Reiterer aaO unter Bezugnahme auf Serick, Aufrechnungsprobleme, BB 1982, 873, und Hahnzog, Die Rechtsstellung des Zessionars künftiger Forderungen, Diss. 1962; Koch, Nochmals zur Aufrechnung bei Zession künftiger Forderungen, ÖBA 1989, 1160; Iro in Avancini/Iro/Koziol, Österr. Bankvertragsrecht II Rz 2/115), teils auf Ablehnung (, Österr. Bankvertragsrecht römisch II Rz 2/115), teils auf Ablehnung (Kerschner, Zur Aufrechnung bei Zession künftiger Forderungen, ÖBA 1989, 557 und 1990, 524; Rummel in Rummel aaO § 1442 Rz 5; aaO Paragraph 1442, Rz 5; Dullinger, Handbuch der Aufrechnung, 9) gestoßen. Für die Auffassung des Obersten Gerichtshofs wird unter anderem ins Treffen geführt, der Zedent könne bis zu jenem Zeitpunkt, in dem der Zessionar die Forderung erlangt, die Begründung und Ausgestaltung der Forderung beeinflussen, sodaß der Zessionar auf den Erwerb der Forderung mit einem bestimmten Inhalt gar nicht vertrauen dürfe, und daß außerdem das Interesse des Schuldners an der Erhaltung der Aufrechnungslage und damit des Haftungsfonds berücksichtigt werden müsse (Iro aaO mwN bei FN 217). Von dieser ständigen Rechtsprechung abzugehen, sieht sich der erkennende Senat auch nicht durch die ablehnenden Stimmen im Schrifttum veranlaßt, weshalb er den Einwand der Beklagten, sie sei zur Aufrechnung im dargestellten Umfang berechtigt gewesen, als begründet ansieht.
Die Beklagte hat in erster Instanz hilfsweise das Mitverschulden der Klägerin eingewendet, weil die Klägerin erst im März 1995 wegen angeblicher Nichteinhaltung der Zessionsvereinbarung an die Beklagte herangetreten sei. In der Revision erweiterte sie dieses Vorbringen dahin, daß die Klägerin ihre Überwachungspflicht verletzt und die Beklagte nicht über die Unzulässigkeit von Gegenverrechnungen und Barüberweisungen an den Repro-Unternehmer aufgeklärt habe. Dieser Einwand ist, soweit er sich auf die ohnedies als zulässig erkannte Aufrechnung bezieht, schon deshalb nicht weiter zu erörtern, soweit er dagegen auf die Barzahlungen an den Repro-Unternehmer abzielt, zu wenig substantiiert, als daß er zum Erfolg führen könnte. Die Beklagte hat nämlich im Verfahren keinerlei Vorbringen dahin erstattet, ab wann die Klägerin, die nach den Feststellungen die Beklagte zumindest mit Schreiben vom 13. 10. 1994 zur Einhaltung der Zessionsvereinbarung gemahnt hatte, überhaupt hätte erkennen können, daß die unvollständige Überweisung der Rechnungsbeträge auf Direktzahlungen an den Repro-Unternehmer zurückzuführen sei. Nach den Feststellungen hat die Beklagte die Klägerin von dieser Vorgangsweise nie informiert. Die Klägerin mußte mit einer derart flagranten Verletzung der Zessionsvereinbarung nicht rechnen, sodaß selbst ein allfälliges Überwachungsverschulden gegenüber dem Verschulden der Beklagten völlig in den Hintergrund träte.
In teilweiser Stattgebung der Revision der Beklagten ist daher der vom Erstgericht zugesprochene Betrag um die Summe der beiden mit 3. 1. 1994 datierten Fakturenbeträge von S 85.788,40 sowie um die der Höhe nach unbestritten gebliebenen Gegenforderungen der Beklagten von S 128.130 zu vermindern und der Klägerin somit lediglich ein Betrag von S 31.356,18 zuzusprechen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 43 Abs 1 und 2 ZPO. Die Klägerin ist im Verfahren erster Instanz mit rund 8 % ihres Begehrens durchgedrungen, sodaß sie der Beklagten 84 % von deren Kosten zu ersetzen hat. Die Einschränkung des Klagebegehrens im Schriftsatz ON 9 auf den Betrag von S 256.066,98 sA, die bereits in der darauffolgenden Verhandlungstagsatzung vom 9. 2. 1986 (ON 12) durch Ausdehnung auf einen vom ursprünglichen Klagebegehren nur geringfügig abweichenden Betrag wieder zurückgenommen wurde, hatte ebenso wie die in dieser Tagsatzung (AS 99) vorgenommene Ausdehnung des Klagebegehrens um S 50.000, die eingangs der folgenden Verhandlungstagsatzung vom 29. 3. 1996 (ON 14) wieder zurückgenommen wurde, keinen Einfluß auf die Ermittlung der Erfolgsquote, weil insoweit die auch bei der Kostenausmittlung gemäß § 43 Abs 1 ZPO zu berücksichtigenden Voraussetzungen des § 43 Abs 2 ZPO vorliegen (vgl dazu Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50, und 43 Absatz eins, und 2 ZPO. Die Klägerin ist im Verfahren erster Instanz mit rund 8 % ihres Begehrens durchgedrungen, sodaß sie der Beklagten 84 % von deren Kosten zu ersetzen hat. Die Einschränkung des Klagebegehrens im Schriftsatz ON 9 auf den Betrag von S 256.066,98 sA, die bereits in der darauffolgenden Verhandlungstagsatzung vom 9. 2. 1986 (ON 12) durch Ausdehnung auf einen vom ursprünglichen Klagebegehren nur geringfügig abweichenden Betrag wieder zurückgenommen wurde, hatte ebenso wie die in dieser Tagsatzung (AS 99) vorgenommene Ausdehnung des Klagebegehrens um S 50.000, die eingangs der folgenden Verhandlungstagsatzung vom 29. 3. 1996 (ON 14) wieder zurückgenommen wurde, keinen Einfluß auf die Ermittlung der Erfolgsquote, weil insoweit die auch bei der Kostenausmittlung gemäß Paragraph 43, Absatz eins, ZPO zu berücksichtigenden Voraussetzungen des Paragraph 43, Absatz 2, ZPO vorliegen vergleiche dazu Fucik in Rechberger, ZPO § 43 Rz 13). Die veränderten Streitwerte waren allerdings der Kostenbemessung zugrundezulegen, wobei gemäß § 12 Abs 3 RATG die geringere Bemessungsgrundlage bereits für den Schriftsatz der Beklagten ON 11 heranzuziehen war. In diesem Sinne mußte auch die Änderung des Streitwerts in der Verhandlungstagsatzung vom 9. 2. 1996 (ON 12) Berücksichtigung finden, wobei jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten die Erhöhung der Bemessungsgrundlage in der letzten Stunde der Verhandlungstagsatzung nicht auch dazu führen konnte, daß ab dem Zeitpunkt der Klagsausdehnung neuerlich der volle Tarifansatz zuzusprechen gewesen wäre, weil dieser gemäß TP 3 A II lit b RATG nur für die erste Stunde jeder Tagsatzung zusteht. In den Verfahren zweiter und dritter Instanz ist die Klägerin in Anbetracht der rechtskräftigen Teilabweisung ihres Begehrens mit rund 12 % durchgedrungen, sodaß die Beklagte insoweit einen Kostenersatzanspruch von 76 % hat, wobei ihr die entrichtete Pauschalgebühr gemäß § 43 Abs 1 ZPO im Verhältnis ihres Obsiegens zuzusprechen war., ZPO Paragraph 43, Rz 13). Die veränderten Streitwerte waren allerdings der Kostenbemessung zugrundezulegen, wobei gemäß Paragraph 12, Absatz 3, RATG die geringere Bemessungsgrundlage bereits für den Schriftsatz der Beklagten ON 11 heranzuziehen war. In diesem Sinne mußte auch die Änderung des Streitwerts in der Verhandlungstagsatzung vom 9. 2. 1996 (ON 12) Berücksichtigung finden, wobei jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten die Erhöhung der Bemessungsgrundlage in der letzten Stunde der Verhandlungstagsatzung nicht auch dazu führen konnte, daß ab dem Zeitpunkt der Klagsausdehnung neuerlich der volle Tarifansatz zuzusprechen gewesen wäre, weil dieser gemäß TP 3 A römisch II Litera b, RATG nur für die erste Stunde jeder Tagsatzung zusteht. In den Verfahren zweiter und dritter Instanz ist die Klägerin in Anbetracht der rechtskräftigen Teilabweisung ihres Begehrens mit rund 12 % durchgedrungen, sodaß die Beklagte insoweit einen Kostenersatzanspruch von 76 % hat, wobei ihr die entrichtete Pauschalgebühr gemäß Paragraph 43, Absatz eins, ZPO im Verhältnis ihres Obsiegens zuzusprechen war.